摘 要 中國有55個少數(shù)民族，各個民族在長期的發(fā)展中形成了自己獨有的一套“法治體系”，這就是我們所說的少數(shù)民族習(xí)慣法。它是我國少數(shù)民族依賴多年的生產(chǎn)生活經(jīng)驗逐步形成的，在不斷完善過程中得到了本民族的信奉，它對于當(dāng)?shù)厝嗣竦纳a(chǎn)生活有著深遠(yuǎn)的影響。目前我們國家大力倡導(dǎo)依法治國，迫切需要建設(shè)完整、統(tǒng)一、系統(tǒng)的立法體系。本文從民族習(xí)慣法入手，結(jié)合當(dāng)代的立法要求，判斷當(dāng)?shù)亓?xí)慣法對于地方立法的價值及意義。

關(guān)鍵詞 少數(shù)民族習(xí)慣法 地方立法 立法體質(zhì)

作者簡介：劉書林，吉首大學(xué)張家界學(xué)院。

中圖分類號：D920.0? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.238

少數(shù)民族習(xí)慣法是貼近當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族人民生活而約定俗成的行為規(guī)則。隨著生產(chǎn)的發(fā)展與變革，習(xí)慣法已經(jīng)逐步滲透進(jìn)人們的思想及行為深處去，如果按照國家立法標(biāo)準(zhǔn)對少數(shù)民族地區(qū)進(jìn)行立法，不免會引起當(dāng)?shù)厝嗣竦牟贿m。但是我國目前在建設(shè)科學(xué)的法律體系，固有的少數(shù)民族習(xí)慣法中有一部分不能融入當(dāng)代法律體系中，因此我們就需要深入了解少數(shù)民族習(xí)慣法，然后再結(jié)合國家統(tǒng)一法律體系，綜合完善出更好的結(jié)果。本文先是從研究少數(shù)民族習(xí)慣法的具體法律入手，研究現(xiàn)有的少數(shù)民族習(xí)慣法中有哪一些是可以繼續(xù)保留，有哪一些是必須要摒棄，有哪一些是可以進(jìn)行改變和完善的，而后再針對可以繼續(xù)保留的少數(shù)民族習(xí)慣法對于結(jié)合現(xiàn)行法律的過程中可能會出現(xiàn)的問題進(jìn)行研究，提出相關(guān)的建議及對策。

一、少數(shù)民族習(xí)慣法的相關(guān)概述

（一） 少數(shù)民族習(xí)慣法的含義

提到少數(shù)民族習(xí)慣法，我們可能會聯(lián)系我們的生活，聯(lián)想到習(xí)慣的含義，就會順勢認(rèn)為習(xí)慣法就是人們的某一種或者是長期生產(chǎn)過程中的某些習(xí)慣做法，但其實習(xí)慣法更確切地說應(yīng)該是獨立于國家法治體系外的，根據(jù)某種社會權(quán)威來確立，既保留了習(xí)慣性的自然生活，又保有一定的堅持性原則和強制性原則的一種地方共同約定的規(guī)范性制度。

（二） 少數(shù)民族習(xí)慣法的特點

1. 有強烈的地域和民族文化意味

我國幅員遼闊，民族眾多，每一個民族都有屬于自己的特色的文化，由于風(fēng)俗習(xí)慣，文化環(huán)境，宗教信仰，生活習(xí)慣等等方面都不一樣，因此各地的習(xí)慣也不一樣，這就產(chǎn)生了習(xí)慣法的差異性。在社會文化的不斷發(fā)展和變遷的情況下，習(xí)慣法也跟隨當(dāng)?shù)厝嗣竦纳盍?xí)慣一起不斷地發(fā)生變化。隨著其他的民族的改革與發(fā)展，各民族之間的文化，習(xí)慣以及法律制度也有著不同的借鑒方式和方法，習(xí)慣法在某種意義上來說也是本民族的人在一定的社會歷史發(fā)展階段的精神以及物質(zhì)生活的集中體現(xiàn)，有著鮮明的民族特色和地域文化特征。某種意義上是當(dāng)?shù)氐囊环N自發(fā)的規(guī)章制度，在逐步的社會發(fā)展過程中，由于長期沿襲下來的傳統(tǒng)，當(dāng)?shù)厝藭蛔杂X地將其內(nèi)化為一種潛意識的東西，自覺去推崇它，遵守它。這樣的習(xí)慣法的特點已經(jīng)適應(yīng)了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟關(guān)系、人文模式，對于當(dāng)?shù)厝嗣駚碚f已經(jīng)成為了他們心中不可磨滅的根深蒂固的標(biāo)準(zhǔn)法律。

2. 保留的古老文化成分較多

少數(shù)民族人民仍然保留著一部分原始的生態(tài)化民主，他們信奉神靈，信奉尊長制度。例如有些少數(shù)民族地區(qū)采取神明裁判制度，當(dāng)觸犯了習(xí)慣法中的規(guī)定，他們通常都會進(jìn)行神明裁判制，對于接受審判的雙方來說，沒有任何歧視，不論是處于什么樣的身份地位，有什么樣的原因都是平等地位。不論是被審判的人還是進(jìn)行審判的人，都對神靈尊重，從內(nèi)心深處尊重，大家都把神靈作為自己的一種信仰，一種終身甚至是世世代代都可以信奉的東西。少數(shù)民族習(xí)慣法中還有一部分保留著古代沿襲下來的大家長制度，有什么重要的事情都會去請大家長來主持公道。習(xí)慣法中所包含的東西面也很廣，包含有婚姻方面的，刑法方面的，家庭財產(chǎn)繼承方面的等等。

3. 與宗教信仰密不可分

少數(shù)民族習(xí)慣法中通常會暗藏有一定的宗教信仰，比如回族人民供奉豬，從小就不吃豬肉一樣，他們心中有著長期的文化和社會變遷以及經(jīng)濟生產(chǎn)方式的變革等等演變下來的文化與象征圖騰一樣的信仰。他們所信奉的內(nèi)容有一部分是來自與傳統(tǒng)的道德觀念，有一部分是某一種特色的文化崇拜，還有一種宗教信仰。再比如我國藏區(qū)就偏重于信奉佛教，西藏喇嘛是當(dāng)?shù)氐奶赜形幕瘷?quán)威，在當(dāng)?shù)匾灿兄^高的威信力。苗族人的信仰就是活波開朗，他們的這種精神就貫穿在民族文化中，他們信奉神靈，崇尚自然，姑娘們從出生到出嫁只能留頭發(fā)，不可以剪頭發(fā)，這就是他們對于自然的崇尚和信奉在日常生活規(guī)范中的體現(xiàn)。

4. 司法形式較為傳統(tǒng)

區(qū)別于成文法明確地利用行為方式對犯罪人進(jìn)行懲罰，習(xí)慣法更偏重于內(nèi)心信仰式的懲罰。例如我們上文中提到的“神明懲罰的制度”，一般被審判者會通過抓鬮或者擲篩子或者是卜卦的方式方法對審判者進(jìn)行懲罰。還有一些地區(qū)會對殺人這樣的重刑判處財產(chǎn)罰以代替人身罰這樣的方式。還有就是習(xí)慣法注重調(diào)解，能用調(diào)解化解的事情就不會動用懲罰手段，這樣的傳統(tǒng)也是沿用了傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)道德的一些因素，有時候調(diào)解甚至比實行法律來的結(jié)果好得多。綜合來說，習(xí)慣法的規(guī)定中主要依靠是人們對于心中的信仰，對于神靈的敬重和信奉即我們所說的信念來達(dá)到目的。這種通過組織威信以及社會輿論共同監(jiān)督的共同作用，既有道德的成分，又有簡單的法律的成分，更有其他的社會因素，但區(qū)別于成文法的固定性、書面性以及強制性。

二、少數(shù)民族習(xí)慣法對于地方立法的意義

（一） 少數(shù)民族習(xí)慣法對于地方立法的積極意義

少數(shù)民族習(xí)慣法中有一部分積極的具有正面意義的法律問題對于地方立法是有借鑒意義的，如將有符合現(xiàn)代法治理念的習(xí)慣制度也列入地方立法中就會產(chǎn)生積極的正面的意義。少數(shù)民族習(xí)慣法某種程度上也是傳統(tǒng)文化作用在法律中的一種體現(xiàn)，甚至是其中優(yōu)秀的傳統(tǒng)習(xí)慣還能夠?qū)Φ胤搅⒎ㄟM(jìn)行有力補充。少數(shù)民族習(xí)慣法中的一些規(guī)定、規(guī)范和運行機制可以被國家立法體系吸收，這樣對于地方立法來說更加便捷、快速，成本也更低，效果更好。更加能夠?qū)θ嗣癞a(chǎn)生影響，為大家所接受，不會引起已經(jīng)習(xí)慣了習(xí)慣法多年的當(dāng)?shù)厝嗣竦牟贿m。少數(shù)民族習(xí)慣法對于我國的現(xiàn)代化建設(shè)，對于我國現(xiàn)代化法治國家的發(fā)展來說也能起到一種前期準(zhǔn)備作用，有利于實現(xiàn)我國法律現(xiàn)代化，為現(xiàn)代化法律建設(shè)提供前提條件準(zhǔn)備。另外，少數(shù)民族習(xí)慣法對于我們研究古老法律，從中找到可以和現(xiàn)代法律平衡之處，也很有很大促進(jìn)作用，這樣就能更加實現(xiàn)國家法制統(tǒng)一的意義。

（二） 少數(shù)民族習(xí)慣法在地方立法過程中出現(xiàn)的問題

1. 社會公共服務(wù)改革過程中存在著不足

由于對于少數(shù)民族習(xí)慣以及習(xí)慣法的認(rèn)知和誤差，因為少數(shù)民族的習(xí)慣法是在長期的實踐經(jīng)驗積累的過程中形成的，它就相當(dāng)于多年甚至是多個時代的一些積累形成的價值或者說是知識體系。習(xí)慣法在這樣的情況下就顯得個更加的權(quán)威，它有自身所具備的一套特定的規(guī)則體系，它是長期的積累沉淀之后被廣大人民群眾以及地區(qū)所接受的認(rèn)知，這樣的規(guī)范制度僅適用本民族或者本地區(qū)。而在我們進(jìn)行地方立法的過程中，普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)都是偏重保留少數(shù)民族的傳統(tǒng)習(xí)俗、傳統(tǒng)風(fēng)俗，因此在立法過程中如果過于保護(hù)少數(shù)民族的文化、傳統(tǒng)習(xí)俗就會導(dǎo)致一個地區(qū)過于少數(shù)民族化，這樣對法制統(tǒng)一會起到一定的反作用。本來提倡保護(hù)少數(shù)民族的文化就是為了社會公平，但是如果過于保護(hù)少數(shù)民族的文化以及習(xí)俗，會導(dǎo)致這個區(qū)域內(nèi)的由于響應(yīng)國家政策遷移而來的外地人，或者是長期居住于此的漢族人的資源流失，反而產(chǎn)生不公平的現(xiàn)象。

2. 社會管理方面阻力強大

在對少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行充分研究和做一定更改后，再在地方立法過程中進(jìn)行規(guī)定。由于民族地區(qū)的居民已經(jīng)對于習(xí)慣法有了根深蒂固的理解和認(rèn)可，他們依然會按照自己的方式來生活，立法過程中若出現(xiàn)立法條款與少數(shù)民族地區(qū)的居民的習(xí)慣不一致，就會對其認(rèn)同和效力產(chǎn)生巨大的阻力。另外，我國少數(shù)民族呈現(xiàn)大雜居、小聚居的特點，很多不同民族的少數(shù)民族聚居在一起，就會導(dǎo)致即便是想要保護(hù)少數(shù)民族的一些特定的習(xí)慣，也會導(dǎo)致無從下手，不知道該以那一個民族的習(xí)慣為主。另外，在進(jìn)行對少數(shù)民族的保護(hù)的基礎(chǔ)上，容易侵犯到部分居住在少數(shù)民族雜居地的漢族人的部分利益，對他們也不公平。

三、更好結(jié)合少數(shù)民族習(xí)慣法和地方立法的建議

（一）遵循公平原則靈活應(yīng)變

將少數(shù)民族與地方立法結(jié)合在一起就是為了響應(yīng)國家號召，能夠達(dá)到既保護(hù)少數(shù)民族的文化傳統(tǒng)，彌補歷史遺留下來的經(jīng)濟落后的問題，達(dá)到少數(shù)民族地區(qū)公平的問題，又能在大局上平衡好少數(shù)民族化與社會公眾利益的沖突問題。從根上來說就是要因地制宜，因國家政策的地制少數(shù)民族立法過程中的多方協(xié)調(diào)的宜。在該保留的地方堅持保留少數(shù)民族的習(xí)慣傳統(tǒng)，在該改革的地方一定放開手腳去改，在需要兼顧保護(hù)少數(shù)民族的特殊性與地方法治的統(tǒng)一性的基礎(chǔ)上要靈活結(jié)合政策，大刀闊斧地進(jìn)行改革。

（二）重視變革過程中會出現(xiàn)的每一種客觀情況

變革過程中會出現(xiàn)各種各樣的情況，變革本身是一件復(fù)雜的事情，難免會遇到各種各樣的阻力，在遇到這種難以解決的糾紛的問題時，不妨回過頭去看問題，將改革中的問題與習(xí)慣法中的相關(guān)條例，或者是參考地方法中的相關(guān)的問題進(jìn)行分析解決，找到適合的法律的調(diào)整方案來進(jìn)行調(diào)整和解決，對于少數(shù)民族雜居的地區(qū)可以嘗試實行條例包含的方式解決，就是通過制定大框的地方法，在地方法中注明適用的群體，這樣就解決了不同民族的不包容性的問題。對于有漢族人聚居的少數(shù)民族地區(qū)允許漢人使用大綱法律。

四、結(jié)語

在現(xiàn)代化的法治建設(shè)環(huán)境下，建設(shè)好立法與司法的關(guān)系很重要，在處理少數(shù)民族習(xí)慣法在地方立法過程中的問題時應(yīng)該兼顧好少數(shù)民族習(xí)慣法與地方立法之間的關(guān)系，既推動當(dāng)代立法的發(fā)展，又保留少數(shù)民族立法的自主權(quán)。在對少數(shù)民族的習(xí)慣法進(jìn)行篩選的過程中不可避免會出現(xiàn)各種各樣的困難和阻礙，但是我們一定要有克服困難的決心和勇氣，遇到問題就去解決它，而不是逃避。我們應(yīng)該發(fā)揚少數(shù)民族習(xí)慣法中的積極的正面的作用，拋棄其中的消極的負(fù)面的部分，對于可以和整體立法相融的部分也要想辦法進(jìn)行融合，在融合過程中充分照顧當(dāng)?shù)鼐用竦母惺?。即便少?shù)民族習(xí)慣法與國家的立法制度有沖突，有矛盾，但是也不是完全排斥的關(guān)系，我們應(yīng)該調(diào)節(jié)好兩者之間的矛盾，在兩者中間找到一種恰當(dāng)?shù)钠胶恻c，努力建設(shè)一條適合當(dāng)代中國發(fā)展的具有中國特色的法治建設(shè)的路徑。

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