(西南財經(jīng)大學 四川 成都 610000)

一、引言

筆者日前代理了一起某公司訴其網(wǎng)絡主播合同糾紛一案，簡要情況如下：W公司與L簽訂《演繹合作協(xié)議》約定，W公司負責L與直播平臺對接，L在直播平臺W公司的公會中注冊有關賬號，W公司同意將L視為W公司所在平臺公會的博主，并同意其享有直播平臺的相關優(yōu)質資源及獲得相應提成。并且，約定了直播時長、違約責任等。合同簽訂后，W公司按合同約定履行了義務，但L違反約定，擅自停止直播退出W公司工會，并在未經(jīng)W公司的許可下在其他平臺以相同的名義進行直播，W公司向L主張違約責任故導致了本次訴訟。在案件審理過程中，L以W公司向其支付的款項為“工資”且合同的約定中有管理的從屬性為由辯稱其與W公司之間系勞動合同關系，應勞動爭議仲裁前置。由此，引發(fā)了筆者此次對于網(wǎng)絡主播地位該如認定的思考。

二、網(wǎng)絡主播工作與典型勞動關系的異同

(一)典型勞動關系

根據(jù)《勞動合同法》、《勞動法》的規(guī)定，首先，勞動關系一方為用人單位，即中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位國家機關、事業(yè)單位、社會團體等組織。另一方為勞動者，即達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據(jù)法律或合同的規(guī)定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人[1]。其次，在形式上應當簽訂勞動合同或者有工資支付憑證或記錄、社保繳費記錄、工作證、工作牌、考勤記錄等能夠證明用工關系的材料。再有，從實質上勞動者受到用人單位依法制定的各項勞動制度的約束，服從用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；并且根據(jù)用人單位提供的生產資料完成任務，其提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。最后，從從屬關系上來看，勞動關系中的雙方既有平等性又有隸屬性。勞動者為企業(yè)提供勞動，企業(yè)向其支付報酬是其平等性的體現(xiàn)。而區(qū)別于勞動關系與委托關系等合作關系的基本標準就是用人單位與勞動者是否具有隸屬性：勞動者是否隸屬與用人單位，是否受用人單位的相關規(guī)章制度的約束等。

(二)網(wǎng)絡主播工作現(xiàn)狀

而本案以及網(wǎng)絡主播行業(yè)的基本慣例來看，從網(wǎng)絡主播(以下簡稱“主播”)與公司簽訂的合同名稱來看，大致為“演繹合作協(xié)議”、“簽約主播協(xié)議書”、“主播合作協(xié)議”等無名合同(以下統(tǒng)稱“合作協(xié)議”)。合作協(xié)議中一般約定有以下幾方面：1.合作事項和經(jīng)濟收入；2.合作期限；3.主播時長；4.甲乙雙方的權利義務；5.收入的管理和分配；6.違約責任等條款。而在主播的實際履行過程中，他們需要嚴格按照合同約定的時長在指定的平臺進行符合要求的直播，但具體直播的內容、時間等由主播在合同約定的界限范圍內自由掌握，并且主播可以利用自有設備直接完成合作事項，不需要公司提供生產資料。此后，公司根據(jù)其直播取得的收入(即粉絲的打賞)按照合同約定，進行收益的分配。

(三)對比網(wǎng)絡主播與典型勞動關系

如前所述，網(wǎng)絡主播與典型的勞動關系存在差異，這也是為何會出現(xiàn)大量的確認勞動關系糾紛案件的原因。

1.形式區(qū)別——在合作協(xié)議與勞動合同之間存在區(qū)別

鑒于主播工作的靈活性，合同中對于勞動合同的基本條款中工作地點、工作時間、休息休假等的約定都與勞動合同有顯著區(qū)別。一般來說只要具備網(wǎng)絡直播的條件的地點都可以是主播的工作地點，在簽約公司也好，在主播自己家里也好，甚至公交地鐵上都可以是工作地點，故合作協(xié)議中一般都未約定工作地點。對于工作時間，休息休假等的約定，合作協(xié)議中的約定也大多數(shù)只約定了合作期間，在合作期間需要達到的直播時長等，對于直播的明確的時間段(起止時間)都是沒有約定的，主播可以自由安排其直播時間，具有較大的自主權，這與勞動關系中的標準工時制、不定時工時制或者綜合工時制等都有明顯的差異。

此外，筆者認為合作協(xié)議與勞動合同存在最大的區(qū)別的是關于違約責任的約定。勞動合同法中明確約定，勞動者承擔違約責任的情形只有勞動者違反服務期約定的和勞動者違反競業(yè)限制約定這兩種情況。但是違約行為尤其是主播擅自離開約定平臺到其他平臺直播等違約的行為的責任承擔，又是合作協(xié)議不可或缺的條款。因為只有這樣，公司才能約束主播的行為，避免主播流失。畢竟，在大環(huán)境下，存在大量的主播在各種原因下擅自退出原平臺甚至將粉絲全部帶走的行為，給公司造成了嚴重的損失，而這種損失又大多屬于無形的損失，如主播前期培養(yǎng)的投入，流量數(shù)據(jù)的變化等都不便于直接量化，甚至還有主播從原平臺走后惡意詆毀原平臺的情況出現(xiàn)，這種損失更難估量。這也是為什么在大多數(shù)主播以違約責任系公司提供的格式條款應當無效的情況下，法院仍舊仍未合作協(xié)議中對違約責任的約定并非無效的約定，并且以此和勞動合同進行了區(qū)分。

2.實質區(qū)別——合作過程與勞動關系之間存在區(qū)別

眾所周知，勞動關系中勞動者需要服從用人單位依法制定的的相關規(guī)章制度與用人單位之間存在一定的隸屬關系。而在實踐中，公司為了更好的對主播進行管理，不可避免的會給主播約定例如直播天數(shù)、直播時長等直播要素或其他合作事宜，這也就導致了部分主播認為其按照合作協(xié)議的要求進行直播便與公司存在管理與被管理之間的關系，便就存在了隸屬性，應當屬于勞動合同關系。北京市某認為：相關協(xié)議從內容上看體現(xiàn)出了公司對于主播的出勤情況、工作紀律、報酬方案等勞動管理；另一方面，從主播主張的工資發(fā)放情況看，工資均逐月按時發(fā)放，符合勞動關系特征，公司否認該等費用為工資，應就此舉證證明，否則應當屬于勞動關系。

三、結論

綜上，筆者認為，主播與公司之間形成的是勞動關系還是合作關系，不應簡單的從形式上來區(qū)分，應當根據(jù)履行合同的實質情況來認定，合同等形式要件只能作為簽訂合同時雙方的意思表示的佐證(如協(xié)議約定的目的和背景、合作內容、收入及結算等內容是否具有勞動合同必備條款的性質)。在合同的實際履行過程中，應當判別：1、主播與公司是否存在人身依附性，若主播的直播地點、直播內容、直播時長、直播時間段并不固定，直播行為也無法看出系履行公司的職務行為，相關要素都可以由主播直接決定，或者雙方協(xié)商一致的話，那么主播在直播過程中具有非常大的自由度和個人空間的，是可以自由安排其“工作”情況的，那么公司基于合作關系而衍生的對主播作出的管理規(guī)定不應視為雙方之間具有人身隸屬關系的規(guī)章制度而應當屬于公司基于合作協(xié)議約定的直播業(yè)務行為衍生出的管理行為，與勞動關系中的管理行為應當予以區(qū)別開來。2、從經(jīng)濟收入來看，若實踐中主播直播收入主要通過網(wǎng)絡直播吸引粉絲獲得的打賞，公司除提供一些因合作協(xié)議而產生的管理行為外(如與平臺的接洽、利潤的分成等)并未參與主播的直播行為且無法掌控直播收入的多少的情況，即使雙方約定有保底收入也僅是雙方合作方式的一種保障和激勵措施，并不是其收入的主要來源，亦不應認定為勞動關系。