劉 磊

（同濟大學(xué)法學(xué)院，上海，200092）

自1998年中國非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)立法頒布實施之后，中國的“排非”規(guī)則已運行20余年。然而，經(jīng)歷數(shù)年的探索與實踐后，中國非法證據(jù)排除規(guī)則的運行實效卻仍顯堪憂。美國“正當(dāng)法律程序”原則下經(jīng)由憲法判例演化而成的非法證據(jù)規(guī)則，有其獨特的背景、歷史成因與配套制度支持①美國只有證據(jù)排除規(guī)則（Exclusionary Rule）概念，并無“非法”限定語，與美國憲法判例實際的排除范圍密切相關(guān)，由于美國警方刑訊逼供以外的誘捕取證、搜查、攔停拍身、重復(fù)自白等偵查取證行為“違法性”并不明顯，美國最高法院是根據(jù)憲法條款（第十四修正案“正當(dāng)程序”條款約束各州）審查偵查取證行為是否遵守正當(dāng)程序。隨著美國憲法判例的發(fā)展（尤其是上世紀(jì)六十年代的沃倫法院時期），美國法院排除的證據(jù)范圍不限于違法偵查行為（unlawfully obtained evidence），有些合法的證據(jù)也可能因為取證程序瑕疵或輕度違法被法院所排除，所以不用“非法”限定排除范圍。中國法律語境下，法院排除證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)“非法”性，主要原因是根據(jù)偵查行為的“非法性”進行排除才符合中國法律文化（通常人們認為違法的行為才有法律責(zé)任適用），而且目前排除的范圍不宜過大，對違反程序的偵查取證證據(jù)未必排除（控方對違反程序的瑕疵證據(jù)可以開庭后“補正”）。，中國借鑒美國非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)注意法律移植過程中的本土契合性問題。

一、中國非法證據(jù)排除規(guī)則的運行現(xiàn)狀與主要成因

當(dāng)前，中國法院完全能夠認同違法證據(jù)排除規(guī)則的立法價值，已有一些標(biāo)志性的典范案例。[1]但總體而言，司法實踐中的狀況卻并不樂觀：在被告人及辯護人提起排除違法證據(jù)的申請后，法院往往權(quán)衡各種因素，先是遲疑不決，然后僅僅排除少量的違法證據(jù)。在大多數(shù)基層法院，全年排除違法證據(jù)僅有幾件甚至是零排除。

（一）中國法院目前排除違法證據(jù)的基本狀況

當(dāng)前，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的實際運行模式為：一是被告人申請率、法院啟動審查程序的概率、對實體判決結(jié)果的影響率，均遠遠低于歐美國家。[2]加之，中國中西部基層市縣的律師辯護質(zhì)量與沿海發(fā)達地市之間還有一定的差距，意味著中西部地區(qū)違法證據(jù)排除的申請率較低?？傮w而言，律師在刑事法律援助案件中所發(fā)揮的申訴、辯護職能與歐美發(fā)達國家還有不小的差距。②參見馬靜華：《刑事辯護率及其形成機制研究》，載《四川大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011年第6期，第126頁；左衛(wèi)民：《熱與冷：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實證研究》，載《法商研究》2015年第3期。二是從法院判決書中所排除違法證據(jù)的類型來看，言詞證據(jù)在所有的違法證據(jù)排除案件中占絕大多數(shù)，法院通常不排除實物證據(jù)。③參見2017年最高人民法院等五部門《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”但“嚴(yán)重影響司法公正”很難舉證證明，用語也較模糊，將影響法院的“排非”率。三是排除理由上，法院可能會將違法偵訊行為是否可能影響供述的真實性作為是否排除的權(quán)重因素，即使存在違法偵訊行為，法院仍會將供述的“真實性標(biāo)準(zhǔn)”作為決定是否排除的重要因素。四是法院目前審查標(biāo)準(zhǔn)顯得過于寬松，由于目前沒有對重復(fù)供述進行排除的“毒樹果實”規(guī)則，毒果證據(jù)反而被用來證明之前有罪供述的真實性。例如，根據(jù)2017年新的司法解釋，如果公訴機關(guān)重新依照法定程序進行訊問，之前違法取證行為產(chǎn)生的重復(fù)供述，可以采信作為定罪的根據(jù)。④參見2017年《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條：“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除，但下列情形除外：（一）偵查期間，根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機關(guān)確認或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的?！?/p>

即使受理了當(dāng)事人主張排除違法證據(jù)的申請，中國法院往往選擇“弱排除模式”：（1）中國目前非法證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，只有當(dāng)違法偵查行為達到酷刑、接近酷刑或嚴(yán)重違反法定程序時，法院才可能會排除。⑤參見2017年《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條至第4條。根據(jù)該規(guī)定，只有刑訊逼供、非法剝奪人身自由、毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，法院才會排除違法證據(jù)。對于技術(shù)監(jiān)聽、內(nèi)線偵查、非法扣押等非暴力方法的偵查行為，法院審查證據(jù)合法性如果過于寬松，標(biāo)準(zhǔn)寬松過度實質(zhì)上相當(dāng)于無標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法院在有些個案中不予排除。對于刑訊逼供等嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利之外的違法偵查證據(jù)，即通過輕度違法偵查行為所獲取的證據(jù)，中國法院缺乏明確清晰的排除標(biāo)準(zhǔn)與剛性規(guī)則，從個案觀察，其審查標(biāo)準(zhǔn)過于彈性與不確定。（2）只有當(dāng)某一項違法證據(jù)同時也出現(xiàn)真實性存疑時，或者其他定罪證據(jù)明顯不足時⑥例如，如果對浙江張氏叔侄冤案的再審改判理由理行推敲，浙江法院雖然排除了違法證據(jù)，但很大程度上是因為原審DNA鑒定錯誤而決定改判無罪，警方違法偵查行為的存在能夠補充印證法院無罪判決的正當(dāng)性。所以，該案的非法證據(jù)排除決定其實只是法院無罪判決的附帶性內(nèi)容而已。在法院已經(jīng)決定糾正冤案的前提下，既然新發(fā)現(xiàn)的無罪證據(jù)導(dǎo)致原審判決必須推翻，法院在判決理由中附帶地追加了排除違法證據(jù)內(nèi)容。該案法院的“排非”判決結(jié)果，只是“錦上添花”而非“雪中送炭”，糾正冤案的主要原因是新的DNA物證鑒定結(jié)論，認罪供述被排除不是法院作出無罪判決的主要原因。參見浙江省高級人民法院（2013）浙刑再字第2號判決書。，中國法院才傾向于在判決書中追加非法證據(jù)排除的內(nèi)容。反之，如果公訴機關(guān)的定罪證據(jù)充分可以宣告有罪判決，法院往往不傾向于在判決理由中追加排除違法證據(jù)的內(nèi)容。（3）律師辯護率與法律援助品質(zhì)對申請率的影響。在無辯護律師的案件中，當(dāng)事人申請排除非法證據(jù)的概率較低。即使從法教義學(xué)、法律解釋學(xué)上修補一些少量的立法漏洞與擴張違法證據(jù)排除的適用范圍，申請率低導(dǎo)致排除率低的現(xiàn)實狀況，至少短期內(nèi)仍然難以有所改觀。律師辯護率低與律師法律援助的品質(zhì)難有保障的前提下，當(dāng)事人往往無維權(quán)意識而放棄申請。即使是向法院提出申請，大多數(shù)嫌疑人在批準(zhǔn)逮捕后均處于被人身羈押的狀態(tài)，在無律師調(diào)查取證的情況下，當(dāng)事人自身很難舉證證明違法偵查行為的存在，法院在證據(jù)不足的情況下也很難作出排除違法證據(jù)的判決。

（二）導(dǎo)致法院不愿排除違法證據(jù)的主要原因

（1）中國法院目前不承擔(dān)為偵查機關(guān)“制定偵查執(zhí)法規(guī)范”的角色。雖然，美國最高法院曾經(jīng)通過憲法判例，部分擔(dān)當(dāng)了“為警察制定執(zhí)法規(guī)范”的角色。⑦See Lucas A. Powe , The Warren Court and American Politics (Cambridge: Harvard University Press: 2000), pp.379-411.百年來，美國最高法院試圖通過憲法判例“塑造警察”（policing the police），“馬普訴俄亥俄”“米蘭達訴亞利桑那”等判例具有執(zhí)法規(guī)范的性質(zhì)，由法院制約監(jiān)督警方偵訊、搜查、扣押、竊聽等偵查行為是否合憲。但是，與美國法院的定位不同，中國法院不承擔(dān)為警方制定“執(zhí)法規(guī)范”的任務(wù)，警方取證行為合法性判斷主要通過制定法由立法者來明確。由于中國法院的定位與功能與歐美國家有截然的差別，美國“法官法”下通過判例推演形成規(guī)則制定警察執(zhí)法規(guī)范的模式難以在中國運行，中國法院并不具備通過個案判例為警察制定偵訊規(guī)范的民意基礎(chǔ)與體制性保障。（2）刑事公共政策因素。在未來相當(dāng)長時期內(nèi)，犯罪控制模式優(yōu)先仍然是我國的現(xiàn)實選擇。公共安全優(yōu)先、兼顧人權(quán)保護才是我國刑事訴訟立法的真實目標(biāo)，中國法院如果運用剛性排除標(biāo)準(zhǔn)而大量地排除警方證據(jù)，即使不影響有罪判決率，仍然會造成法院裁判與偵查、公訴機關(guān)追訴犯罪的沖突。例如，對于刑訊逼供之外的輕微違法取證行為（例如故意延遲律師會見犯罪嫌疑人的時機或?qū)徲嶄浺翡浵裼行╄Υ茫鄬τ谛逃嵄乒┑葒?yán)重違法的偵查取證，非法證據(jù)排除規(guī)則的程序性制裁結(jié)果可能是有效的；但對于輕微違反程序或輕度的違法訊問，除非立法條文明確規(guī)定要予以排除，司法實踐中，法院往往不傾向排除輕度違法的證據(jù)。一是因為輕度的違法或違反法定程序要件（例如扣押物品缺少見證人）獲取的證據(jù)，法院不認為偵查人員行為難以容忍；二是警察以輕度的欺騙、引誘、脅迫方法審訊犯罪嫌疑人的情況經(jīng)常發(fā)生，如果法院動輒予以排除，卷宗內(nèi)的很多有罪供述因此無效，在中國現(xiàn)實的司法生態(tài)下，法院會擔(dān)憂這樣的判決結(jié)果得不到公眾與偵、訴機關(guān)的支持，也不符合中國法院“法律效果、社會效果與政治效果統(tǒng)一”目標(biāo)。本文并非贊同中國法院要一直維持低排除率，而是主張只有分析中國法院所面臨的司法制度內(nèi)、外的掣肘因素，才能真正促進中國法院提高違法證據(jù)的排除率進而實現(xiàn)“尊重與保障人權(quán)”目標(biāo)。，當(dāng)偵查人員被法院裁判偵查取證違法后，由于“罪從供定”的傳統(tǒng)偵查模式仍然存在，偵查人員往往會認為輕微違法的審訊是獲取有罪供述的必要手段，對法院排除偵查機關(guān)輕微違法的證據(jù)有些難以理解。所以，現(xiàn)行偵查體制與傳統(tǒng)的偵查模式才是造成偵查人員經(jīng)常使用言詞威脅、誘供、違反法定程序來審訊辦案的主要原因，法院宣告排除違法證據(jù)固然有利于實現(xiàn)審判中心主義與正當(dāng)程序理念，但對于偵查機關(guān)的反作用力其實非常有限。而且，中國法院的權(quán)威與歐美國家有一定的區(qū)別，期待中國法院以逐案審查方式擴張違法證據(jù)的排除范圍，或者期待中國法院為偵查機關(guān)制定一定的偵查執(zhí)法規(guī)范，或者將違法證據(jù)排除的所有風(fēng)險完全由法院承擔(dān)，這些期待或主張在中國特殊的司法背景下是很難完全付諸實踐的。（3）實體真實優(yōu)先于程序正義的訴訟理念。為了防止冤案的發(fā)生，排除刑訊逼供等違法證據(jù)無疑具有正當(dāng)性。但是，對于刑訊逼供等嚴(yán)重違法行為以外的證據(jù)，我國法院更傾向于真實性檢驗標(biāo)準(zhǔn)，只有違法行為影響到該證據(jù)的真實性，法院才有可能予以排除。⑨例如，對于偵查機關(guān)通過引誘、欺騙等方法獲取的有罪供述，除非引誘、欺騙行為嚴(yán)重影響到供述的真實性，否則法院不予以排除。而在美國、德國、日本，言詞威脅的供述有可能被法院排除。例如，德國有判例認為，警察威脅被告人“如不認罪，就帶嫌疑人看被害人尸體”構(gòu)成心理威脅，認定警方偵訊行為違法。參見《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第126頁。畢竟，錯誤的有罪判決與錯誤的無罪判決，均會因錯判產(chǎn)生相應(yīng)的社會代價，輕微違法或違反法定程序獲取的證據(jù)，根據(jù)該證據(jù)的真實性來判斷，這更符合注重社會秩序的現(xiàn)實法律文化。如果中國法院對輕度違法取證行為進行程序性制裁甚至影響定罪，在注重“法與秩序”犯罪控制模式下，法院對“錯誤的無罪判決”（有罪者因證據(jù)不足而宣告無罪）相當(dāng)謹(jǐn)慎。所以，當(dāng)中國法官面臨著復(fù)雜的社會、政治背景時，中國法院似乎更傾向只排除有證據(jù)證明的、通過刑訊逼供等嚴(yán)重違法行為所取得的證據(jù)，法院傾向于實體真實優(yōu)先于程序正義，往往只排除嚴(yán)重刑訊逼供的非法證據(jù)，這些因素最終導(dǎo)致中國違法證據(jù)的排除率過低。所以，外因的存在才是造成違法證據(jù)申請率、排除率長期偏低的主要原因。

立法條文的密度不足以及司法外因素的負面影響，不僅會導(dǎo)致學(xué)理解釋完善規(guī)則的目標(biāo)難以實現(xiàn)，也會造成非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中受挫。在法律教義學(xué)、法律解釋學(xué)之外尋找相應(yīng)的改革路徑，才能使非法證據(jù)排除規(guī)則的運行更具實效。否則，中國法院對違法證據(jù)只進行弱排除或消極排除的狀況不會有實質(zhì)上的變化。何況，監(jiān)督、制約違法偵查的制度還有其他的途徑，非法證據(jù)排除規(guī)則并非唯一選項。

二、對“排非”規(guī)則問題中國學(xué)術(shù)界主流研究方法的反思

（一）法教義學(xué)研究的方法

從法律規(guī)范分析的研究思路來看，在如何認定“非法”“瑕疵證據(jù)”及“補正”的標(biāo)準(zhǔn)、“裁量排除抑或絕對排除”、申請排除違法證據(jù)的“舉證責(zé)任”與證明標(biāo)準(zhǔn)、“程序性制裁”理論等諸多問題上，我國學(xué)者均已有相當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)建樹。但是，法規(guī)范分析或法教義學(xué)式的研究的局限性亦是客觀存在的，亦會造成認知誤區(qū)的持續(xù)與對元規(guī)則的過度期待。

1.法教義學(xué)法治理想圖景的部分落空

為防范治理刑訊逼供等違法取證行為，學(xué)術(shù)界開始期待非法證據(jù)排除規(guī)則這一元規(guī)則：偵查機關(guān)違反正當(dāng)法律程序獲取證據(jù)后，檢察機關(guān)與法院不僅應(yīng)當(dāng)拒絕援引非法證據(jù)定罪，同時亦要排除違法證據(jù)的證據(jù)資格。與元規(guī)則呼應(yīng)，很多學(xué)者則提出了“程序性制裁”[3]“司法廉潔”[4]“公平審判”[5]等元理論來證立其學(xué)理基礎(chǔ)。為了防范治理刑事冤案，同時也建構(gòu)起違法偵查取證行為的程序性制裁制度，參鑒美國法院的司法審查權(quán)力，通過法院的程序性裁判制裁、嚇阻違法取證并促使偵查機關(guān)遵守正當(dāng)法律程序，這無疑是值得期待的改革目標(biāo)。根據(jù)學(xué)者的實證調(diào)研，中國非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)實情況是：“排非”申請率、排除率以及對定罪結(jié)果的影響率均很低，理想目標(biāo)與司法現(xiàn)實間的反差很大。⑩參見吳宏耀：《非法證據(jù)排除的規(guī)則與實效——兼論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善進路》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第4期；閆召華：《名禁實允與雖令不行：非法證據(jù)排除難研究》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第2期；王超：《非法證據(jù)排除規(guī)則的虛置化隱憂與優(yōu)化改革》，載《法學(xué)雜志》2013年第6期。

一方面，當(dāng)證據(jù)排除規(guī)則存在大量的適用例外時（例如，排除物證的例外、公共安全的例外、善意誠實的例外、重復(fù)自白的例外等諸多的例外），會導(dǎo)致違法證據(jù)的申請率與排除率均非常低，偵查機關(guān)對元規(guī)則反而會產(chǎn)生一定的適應(yīng)性、耐受性，法院則以自由裁量為名而不輕易排除違法證據(jù)造成“潛規(guī)則化”，結(jié)局不過是“名禁實允”或“徙法不足以自行”。另一方面，過度地排除違法證據(jù)，可能會因此產(chǎn)生額外的錯判風(fēng)險（有罪者因證據(jù)不足而錯判無罪），在中國當(dāng)下犯罪控制模式主導(dǎo)的背景下，如果進行程序性制裁而增加個案中的無罪判決，即排除違法證據(jù)而導(dǎo)致庭審中斷甚至瓦解定罪證據(jù)體系，錯誤的無罪判決能否經(jīng)受起社會各力量的反對聲浪，其實很值得推敲。冤案的錯誤成本與誤判無罪的錯誤成本，二者之間如何進行權(quán)衡，立法之前需要經(jīng)過現(xiàn)代民主協(xié)商程序與審慎評估。?排除刑訊逼供等違法供述無疑具有正當(dāng)性，但如果將輕度的違法取證證據(jù)也嚴(yán)格排除（有些個案中可能會導(dǎo)致無罪判決），不僅僅對保護被害人而言有失公平。發(fā)現(xiàn)真相、正當(dāng)程序、實現(xiàn)“法和平性”均是刑事訴訟的目標(biāo)，各國往往是在兩種錯案（無辜者誤判與有罪者無罪判決）間維持適度的平衡，而非顧此失彼地盲目擴張“程序性制裁”范圍?！耙粋€保障自由的政府，必須要有一個窄窄的分界線，盡力抑制警察的非法行為，同時當(dāng)非法證據(jù)——尤其是非法行為不是特別嚴(yán)重時——到了國家手里，不要沉溺于以技術(shù)性的原因宣告無罪?！眳⒁姡勖溃堇铩诘ぃ骸跺e案的哲學(xué)》，李昌盛譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第211頁。

2.程序性制裁理論的局限性

非法證據(jù)排除規(guī)則的理想目標(biāo)是：通過法院的程序性裁判，對偵查主體的違法取證行為進行司法制裁，目的是降低偵查主體違法取證行為的發(fā)生概率，同時保障當(dāng)事人對違法偵查行為提起程序性救濟的權(quán)利。?國內(nèi)代表性的論證，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2017年版，第185頁；李奮飛：《通過程序制裁遏制刑事程序違法》，載《法學(xué)家》2009年第1期。新世紀(jì)后，美國最高法院違憲審查模式似乎深遠影響到中國刑事訴訟法學(xué)術(shù)界，中國學(xué)者試圖通過引入美式的司法審查模式提升中國法院的權(quán)威，由法院宣告違法證據(jù)的無效，“嚇阻”偵查機關(guān)的違法取證。?“嚇阻”（deterrence）理論來源于1974年的“U.S v. Calandra”案，美國聯(lián)邦憲法法院多數(shù)意見認為：“證據(jù)排除法則的目標(biāo)在于嚇阻警察非法行為，以此來校正違反憲法第四修正案而為的不合理的搜查和扣押?！?14 U.S. v. Calandra,338 (1974).

但是，無論是“嚇阻違法”“司法廉潔”還是“程序性制裁”理論，其產(chǎn)生的問題比試圖解決的問題可能會更多。?例如，美國1966年著名的米蘭達案，僅僅因為警方訊問時犯罪嫌疑人無律師在場就認定其供述無效，“程序性制裁”“司法廉潔”“嚇阻不法偵查”的立論基礎(chǔ)均是值得質(zhì)疑的。從常識經(jīng)驗看，警局內(nèi)的偵訊，即使無律師在場，其實也未必影響到犯罪嫌疑人認罪的真實性，警方的多數(shù)正常偵訊行為很難被視為違法，法院裁制一個并無違法性的偵訊，其正當(dāng)理由明顯不足。米蘭達權(quán)利產(chǎn)生的真正原因是：一是上世紀(jì)六十年代沃倫法院對憲法條款進行了“擴張性解釋”，是特定時代、特定法院的產(chǎn)物；二是米蘭達權(quán)利不能從原旨主義、法條主義推演，而是被告人的憲法防御性權(quán)利，即“看不見的憲法”下被告人申請法院預(yù)防性排除的權(quán)利。最高法院制定了新規(guī)則與新的刑事政策：為了防范個別的違法偵訊行為，美國最高法院的司法哲學(xué)開始轉(zhuǎn)變，要求在所有重罪案件中，警方偵訊時一律有律師在場。參見劉磊：《米蘭達權(quán)利五十周年的紀(jì)念與省思》，載《比較法研究》2016年第6期。首先，如果考察美國證據(jù)排除規(guī)則的真實的歷史演變過程，美國憲法第四、第五修正案只是抽象的條文，很難推論美國憲法條文明確或暗含了“法院必須排除違法證據(jù)”的意涵。?See Orin S. Kerr, The Curious History of Fourth Amendment Searches, Supreme Court Review (Vol. 2012), pp. 70-73.美國學(xué)術(shù)界傾向認為，證據(jù)排除規(guī)則憲法判例的演變發(fā)展，其實是法官擴張解釋憲法條文的結(jié)果（尤其是上世紀(jì)60年代的沃倫法院刑事訴訟革命時期）。易言之，程序性制裁理論是否是美國學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的主導(dǎo)理論，有待推敲。?即使是贊同排除違法搜查證據(jù)的學(xué)者，亦認為如果從原旨主義立場來解讀1791年憲法第四修正案，第四修正案中“禁止不合理的搜查與扣押”用語，其最初立法本意是為了防止政府稅務(wù)官隨意搜查、扣押公民財產(chǎn)，并不是為了抑制警方的違法偵查。從立法史觀察，美國憲法第四修正案最初只是保護公民財產(chǎn)權(quán)，只有警方非法掠奪公民財物，才可能有第四修正案的適用。Yale Kamisar, Does (Did) (Should) the Exclusionary Rule Rest on a Principled Basis Rather Than an Empirical Proposition, Creighton Law Review, Vol. 16, Issue 3 (1983), p.571-579.其次，進行程序性制裁排除違法證據(jù)的前提要件是：法院不僅要擁有足夠的司法權(quán)威，還必須擁有足夠的民主政治制度基礎(chǔ)保障。否則，當(dāng)法院的程序性判決引發(fā)政治爭議或甚至與主流民意相悖時，往往會受到社會各種抗議力量的反對無果而終。在當(dāng)代社會，應(yīng)對犯罪議題與制定刑事政策往往由立法機關(guān)與主流民意所左右，從美國最高法院判例引發(fā)的前后爭議觀察，“非法證據(jù)排除規(guī)則”自身其實具有一定的司法政治性因素。如果過度擴張排除違法證據(jù)的范圍而導(dǎo)致有罪者錯判無罪，無疑是將相應(yīng)的政治風(fēng)險也轉(zhuǎn)移給法院，“政治議題司法化”也會導(dǎo)致法院越來越深地介入政治。從美國憲法判例的演變歷史看，美國法官即使是在法律文義內(nèi)進行“擴張性解釋”，還是會帶來相應(yīng)的司法風(fēng)險。美國最高法院對憲法條文進行擴張解釋而演繹發(fā)展刑事被告人的基本權(quán)利，有其歷史、法律文化與現(xiàn)實政治結(jié)構(gòu)上的背景。在當(dāng)代中國司法轉(zhuǎn)型時期各項條件不成熟時，期待中國普通地方法院擔(dān)當(dāng)“警方違法行為的法律守護人”來實現(xiàn)程序性制裁的理想目標(biāo)，似乎有些脫離中國現(xiàn)實。再次，由于絕對化、理想化的程序性制裁理論易于遭受各方批評，現(xiàn)實中往往是修正版本的程序性制裁主張，即設(shè)置大量的排除違法證據(jù)的例外情形。當(dāng)一項元規(guī)則、元理論存在著大量的例外時，往往是理想與現(xiàn)實間的妥協(xié)，印證了元理論的適用范圍其實并不是普適的。?國內(nèi)學(xué)者亦看到了法院程序性制裁有相應(yīng)的局限性，提出了妥協(xié)立場的程序性制裁措施。例如，將程序性違法分為“技術(shù)性違法”“一般性的侵權(quán)違法”“違憲性錯誤”，以縮小法院程序性制裁的范圍。參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2017年版，第185頁。其實，違憲性錯誤的情形只占很小部分，對非憲法性錯誤，美國上訴審實行“無害錯誤”（Harmless Error）標(biāo)準(zhǔn)，除非被告人能夠舉證證明：原審審理程序侵犯其基本權(quán)利或?qū)徟谐绦驀?yán)重不公平，否則上訴審?fù)贫ㄔ瓕彸绦蚝蠎棥Ｈ绻绦蛐灾撇玫谋壤艿?，也即意味著元理論因適用范圍上狹窄而不具有普適性。最后，從中國版本排除規(guī)則的立法觀察，刑事訴訟法第54條中“不得作為定案的根據(jù)”并非是程序性制裁理論的體現(xiàn)?？陀^而論，實體真實與防范冤案才是我國刑事司法所追求的主要目標(biāo)，2013年刑事訴訟法的立法并未將程序性制裁作為法院的主要任務(wù)。當(dāng)非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐運行狀況與學(xué)者的理想目標(biāo)存在差距時，中國學(xué)者仍然繼續(xù)向立法與實務(wù)界發(fā)出持續(xù)變革法制的善意要約，期待中國法院擔(dān)當(dāng)“警方違法行為的法律守護人”。但是，根據(jù)美國學(xué)者的研究，除非立法者、民意完全認可司法判決的“部分政治議題司法化”功能以及接受法官的“精英司法”角色，否則法院的“司法單邊主義”判決將面臨巨大的政治、社會壓力。?以美國聯(lián)邦最高法院的實際歷史與經(jīng)驗而論，最高法院法官并非“反多數(shù)英雄”，即使發(fā)現(xiàn)州法錯誤，法院也只是偶爾溫和地踩一下剎車，往往表現(xiàn)出司法克制，尊重代議制國會，受制于主流民意。參見[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國最高法院的貢獻》，胡曉進、任東來譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第7頁。在現(xiàn)代社會下，法院要面臨復(fù)雜、多元化的利益沖突以及背后的“司法磁場”效應(yīng)，如果法院奉行一定程度的“司法單邊主義”，對違法偵查取證進行程序性制裁而導(dǎo)致錯誤的無罪判決率增加，是否符合立法原意與現(xiàn)實的司法生態(tài)頗成疑問。

（二）運用統(tǒng)計實證分析方法研究刑事訴訟問題的反思

“大體來說，現(xiàn)代西方自然科學(xué)的精神傳統(tǒng)講究的是，一切的研究都需要有經(jīng)驗實證性證據(jù)作為后盾來支持，否則，都是不足信的?！?“所謂的實證主義者相信，在一套制式的科學(xué)研究工具與程序的庇蔭下，我們可以根據(jù)一些‘經(jīng)驗事實證據(jù)’把現(xiàn)象‘如實地’予以披露出來?！眳⒁娙~啟政：《臺灣社會學(xué)的知識—權(quán)力游戲》，載《政治大學(xué)社會學(xué)報》2003年第35期，第14頁。借鑒美式法社會學(xué)研究方法，對非法證據(jù)規(guī)則的實踐運行情況進行數(shù)據(jù)統(tǒng)計與實證調(diào)研，無疑有助于法律人重新認知規(guī)則的現(xiàn)狀與困境。根據(jù)學(xué)者的實證調(diào)研，非法證據(jù)排除規(guī)則的實際運行模式為：一是被告人申請率、法院啟動審查程序的概率、對實體判決結(jié)果的影響率，均遠遠低于歐美國家，尤其是在律師聘請率低于30%的省份?參見馬靜華：《刑事辯護率及其形成機制研究》，載《四川大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011年第6期，第126頁；左衛(wèi)民：《熱與冷：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實證研究》，載《法商研究》2015年第3期。；二是法院即使排除違法證據(jù)，言詞證據(jù)在所有的違法證據(jù)排除案件中占絕大多數(shù)，法院通常不排除實物證據(jù)；三是排除理由上，法院可能會將違法偵訊行為是否可能影響供述的真實性作為是否排除的權(quán)重因素，即使存在違法偵訊行為，法院仍會將供述的“真實性標(biāo)準(zhǔn)”作為決定是否排除的重要因素；四是法院目前審查標(biāo)準(zhǔn)顯得過于寬松，由于目前沒有對重復(fù)供述進行排除的“毒樹果實”規(guī)則，毒果的證據(jù)反而被用來證明刑訊供述的真實性。[2]

目前，有些實證分析方法仍有一些存疑之處：（1）對于元規(guī)則自身缺陷的問題，并未引起研究者足夠的重視。從已有的實證調(diào)查研究理路分析，案例取樣、數(shù)據(jù)分析與實證分析往往只是被作為法教義學(xué)的補充，而失去了真正的法社會學(xué)方法論上的應(yīng)有價值（證錯）。（2）實證調(diào)研過程中的偏向性。如果調(diào)研前存在著一定的前提預(yù)設(shè)與價值取向，有可能導(dǎo)致調(diào)研結(jié)論上的偏向性。?“統(tǒng)計學(xué)的主要弱點，是陷阱太多，其結(jié)論不大可靠！事實上，一般而言，統(tǒng)計的技巧用得愈復(fù)雜、愈湛深，其可靠性就愈低。高手統(tǒng)計，永遠是簡單得出奇?！眳⒁姀埼宄＃骸兜柁r(nóng)理論》，中信出版社2010年版，序言部分，第19頁。固然，低申請率、排除率、定罪影響率均為“客觀數(shù)據(jù)”，但如果不能抽樣分析法院排除違法證據(jù)遲疑不決的真正原因，不能分析不同制度下排除結(jié)果差異的真正原因，不能比較不同測算法下結(jié)論上的差異后再重新調(diào)研，調(diào)研的結(jié)果能否經(jīng)受歷史檢驗值得推敲。例如，僅僅根據(jù)排除率低這一客觀結(jié)果，既可以推論非法證據(jù)規(guī)則運行失敗，亦可以推導(dǎo)出元規(guī)則運行相當(dāng)成功（假設(shè)警方違法偵訊減少或是檢察機關(guān)已經(jīng)排除了相當(dāng)數(shù)量的違法證據(jù)）。申請理由中刑訊逼供等暴力取證占有相當(dāng)比例這一實證結(jié)果，無論是推論出刑訊逼供的實際發(fā)生率較高還是推論出較低（假如職務(wù)犯罪只占全部刑事案件的2%以下，辯護律師成功申請違法證據(jù)排除比例占全部案件的30%以上，可以推導(dǎo)出“職務(wù)犯罪案件易發(fā)生刑訊逼供，其他刑事案件刑訊逼供率較低”這一似是而非的結(jié)論），在邏輯上均是成立的。（3）量化統(tǒng)計方法，往往只是對客觀狀況的局部性描述，難以盱衡制度的全貌，更難以權(quán)衡不同改革方案可能的司法成本與收益，司法“大數(shù)據(jù)”反而造成研究者與受眾的無所適從。[6]在經(jīng)世濟用的精神下，借助司法統(tǒng)計科學(xué)牽引改革，美國社會學(xué)調(diào)查方法輕易俘獲中國研究者并不奇怪。[7]但是，運用實證調(diào)查方法，至少需要通過不同改革方案的實驗性探索結(jié)果進行比較，而且研究者還應(yīng)當(dāng)對“司法大數(shù)據(jù)”保持必要的謹(jǐn)慎性，才能對已有制度與替代性改革方案的競爭性優(yōu)勢與局限性進行客觀評析。

實證研究方法仍然易受詬病的是：由于其他改革方案未能有機會付諸實施或?qū)嶋H實驗，所以不可能將其與現(xiàn)存的制度進行比較性競爭，實證研究只能對已有的立法模式與司法運行模式進行調(diào)查。無論調(diào)查數(shù)據(jù)證明已有模式的優(yōu)點或缺點，替代性的改革方案由于未有實踐運行的機會，很難通過實驗性探索從全局對不同改革方案間的局限性進行客觀評估。例如，采用“弱排除模式”還是“強排除模式”“重罪案件”與“輕罪案件”的排除結(jié)果是否有所不同、法院傾向預(yù)防性排除還是根據(jù)供述自愿性審查決定排除、在不同的條件與情境下偵查機關(guān)接受沉默權(quán)的意愿，調(diào)查者或許應(yīng)當(dāng)比較不同排除模式的機會成本與邊際收益，謹(jǐn)慎推論或者不作結(jié)論，對不同改革方案的成本與收益進行評估與深描。例如，有調(diào)查者發(fā)現(xiàn)中國司法實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則經(jīng)常遇“冷”，立即對規(guī)則引入中國的必要性產(chǎn)生懷疑，再主張回歸法教義學(xué)思維對現(xiàn)行規(guī)則略作修正即可以提升實效，其結(jié)論似乎值得再謹(jǐn)慎推敲。

三、中國非法證據(jù)排除規(guī)則可能的變革方向

如前所述，雖經(jīng)歷20年的司法實踐，我國立法機關(guān)借鑒美國“排非”規(guī)則而頒布實施的中國非法證據(jù)排除規(guī)則，在實踐中已經(jīng)嚴(yán)重受挫。要使規(guī)則真正付諸實施并產(chǎn)生實效，一方面需要反思中美司法背景及歷史演變上的差異；另一方面，中國司法改革或許需要“在游泳中學(xué)會游泳技能”，即超越美國司法理論及司法制度，探索適合中國國情而又具有改革前瞻性的“排非”規(guī)則。僅僅模仿歐美法制的形式而不參透其法治精髓，只能是事倍而功半而收效甚微。

（一）“排非”標(biāo)準(zhǔn)上的調(diào)整

1.進行“預(yù)防性排除”的價值

如前所述，侵犯沉默權(quán)的供述仍然可能是真實、自愿的，美國法院對之排除的真正理由是基于憲法第四、第五修正案隱含的“預(yù)防性制裁”目的。如果法官對訊問證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，對警方的嚇阻效應(yīng)非常有限。從我國現(xiàn)行立法上的訊問供述排除標(biāo)準(zhǔn)來看，只有刑訊逼供、凍餓曬烤、疲勞審訊、精神虐待或者其他嚴(yán)重違法的取證行為，才應(yīng)當(dāng)予以排除。而隨著人權(quán)意識提升與新刑事訴訟法施行，警方刑訊逼供行為的發(fā)生概率將會降低，如果法院對刑訊以外的言詞取證行為采取較為寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，勢必導(dǎo)致排除范圍上的嚴(yán)重限縮。

偵查訊問過程是最易于發(fā)生違法偵訊的場合，也是犯罪嫌疑人基本訴訟權(quán)利易于受到侵害的階段。對偵訊設(shè)立嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)與審查程序，更能夠保證我國刑事訴訟法典第2條“尊重與保護人權(quán)”目標(biāo)的實現(xiàn)，也更能使中國刑事偵查向法治化與文明執(zhí)法的世界趨勢邁進。

所以，在我國部分引入米蘭達權(quán)利的合理內(nèi)核，制定較為剛性的排除規(guī)則，不僅可使警方偵訊納入正當(dāng)程序的軌道，也有利于提高供述的自愿性與證明力。從美國米蘭達權(quán)利變遷歷史觀察，排除標(biāo)準(zhǔn)一度經(jīng)歷了從“震撼良知”、侵犯“基礎(chǔ)權(quán)利”再到強制警方進行“米蘭達警告”這一過程。美國刑事司法實踐亦說明：由于米蘭達規(guī)則的硬性排除標(biāo)準(zhǔn)非常清晰、明確避免了模糊不清，非常易于法官審查與個案中強制排除違法證據(jù)，進而可以有效地防范警方使用暴力或暴力威脅方式來偵訊。當(dāng)警方事先告知嫌疑人沉默權(quán)、聘請律師權(quán)后，如果嫌疑人理性放棄權(quán)利，其所作陳述的證明力將會提高，最終也有利于提高有罪定罪率，警局內(nèi)的偵訊亦會在非暴力、自愿陳述的情境下完成。對于時下中國的偵查訊問程序變革方向而言，即使不能完全吸收美國米蘭達權(quán)利的所有內(nèi)容，強制規(guī)定警方訊問前告知有權(quán)拒絕回答“與案件無關(guān)的問題”“不自證自己有罪”與律師在場權(quán)等權(quán)利仍然有一定的空間。采用米蘭達規(guī)則的優(yōu)點在于：法院審查的標(biāo)準(zhǔn)清晰明確而且易于操作，只要警方訊問之前不告知米蘭達權(quán)利（警方可以通過執(zhí)法儀或警局內(nèi)錄音錄像記錄證明），之后所有的供述均將被排除于法庭。非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中之所以遇“冷”：一方面是警方偵訊通常不再采用刑訊方法導(dǎo)致排除率低，另一方面的原因卻是對刑訊方法以外的非法訊問，中國法院目前仍然缺少必要的剛性排除規(guī)則，因此導(dǎo)致違法證據(jù)排除率一直處于低迷狀態(tài)。

2.將沉默權(quán)作為“排非”參考因素的價值

當(dāng)警方告知米蘭達權(quán)利后，嫌疑人拒絕陳述的概率是否會升高？一方面，美國上世紀(jì)60年代后的實證研究已經(jīng)證明：警方訊問前進行米蘭達警告，對有罪供述率、追訴率及定罪率的影響力極其有限。在警方告知沉默權(quán)、律師權(quán)等訴訟權(quán)利之后，仍然有80%左右的嫌疑人向警方自愿供述。[8]另一方面，當(dāng)偵查機關(guān)告知“拒絕回答與本案無關(guān)的問題”“不自證自己有罪”“訊問時聘請律師在場”，未必會影響有罪供述率。對于白領(lǐng)犯罪、職務(wù)犯罪等特定案件而言，供述率也許會有所下降；但對于絕大多數(shù)刑事案件而言，斷言嫌疑人因米蘭達警告而拒絕陳述似乎需要推敲：首先，我國犯罪嫌疑人偵查程序中律師聘請率遠遠低于西方國家，警方告知律師權(quán)后嫌疑人因經(jīng)濟能力等原因放棄律師在場權(quán)的概率會很高。對于已經(jīng)聘請律師的嫌疑人，訊問時律師在場即使影響供述率，但是理性的嫌疑人及律師會視警方、檢方已有證據(jù)是否充分，理性、自愿地決定是否認罪（嫌疑人仍有可能自愿選擇認罪來獲得有利的宣告刑）。其次，我國偵查機關(guān)長期依賴“口供中心主義”，如果不制定更完善的剛性排除規(guī)則，難以改變“以供代偵”的傳統(tǒng)偵查方式，刑事司法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型速度將過于緩慢。在上世紀(jì)六十年代犯罪率較高、社會動蕩的背景下，美國沃倫法院仍然積極地推動訊問法制變遷，奠定米蘭達權(quán)利基礎(chǔ)，這已足可參鑒。再次，如果供述率下降在社會可接受的范圍內(nèi)，警方同時能夠通過證人出庭、警員出庭、線民取證、監(jiān)聽、技術(shù)偵查等方式提高定罪率，因此定罪率未必會因米蘭達權(quán)利的行使而大幅下降。破案率、追訴率往往與一國的警力總量與人口分布比、執(zhí)法培訓(xùn)、偵查技術(shù)效能等因素相關(guān)，如果警方能夠調(diào)適辦案方法與合理配置警力，是否賦予犯罪嫌疑人米蘭達權(quán)利對犯罪偵破的影響其實非常有限。最后，從我國冤案的主要成因觀察，虛假供述仍是中國式冤案的主要原因之一，法院根據(jù)剛性規(guī)則來審查訊問供述合法性有利于減少冤案發(fā)生。

3.對“重復(fù)自白”證據(jù)制定更嚴(yán)格的排除標(biāo)準(zhǔn)

對于中國當(dāng)下的非法證據(jù)排除規(guī)則而言，美國1961年馬普案之前的法治經(jīng)驗具有一定的參考價值。根據(jù)社會共識、司法良知、憲法基本權(quán)利，在排除違法證據(jù)問題上，由法院維持著“底限正義”標(biāo)準(zhǔn)，在偵查取證合法性與非法性之間劃定一條非常明確的界限。對于刑訊、嚴(yán)重的疲勞審訊、精神虐待、強闖公民私人住宅等違法取證行為，如果法院仍然自由裁量任意排除，無疑會出現(xiàn)排除率極低的現(xiàn)實情況，也使得非法證據(jù)排除規(guī)則的立法價值折損。加之，對重復(fù)供述我國立法未明確“毒樹果實”規(guī)則（證據(jù)排除規(guī)則的放射效力），導(dǎo)致偵查機關(guān)仍然可以根據(jù)之前違法審訊的供述再次獲得重復(fù)自白。所以，對于違法偵訊的供述，中國有必要設(shè)置最低限度的毒樹果實規(guī)則。未來的改革方向是，借鑒規(guī)則美國的經(jīng)驗，對于以侵犯憲法基本權(quán)利方式進行的違法偵訊，設(shè)置剛性規(guī)則運行強制排除模式，對于重復(fù)自白原則上推定排除，除非公訴機關(guān)能夠證明同一被告人先后的兩次供述之間無因果關(guān)系。

（二）抑制違法偵查的其他選項

1.立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)更適合擔(dān)任制定“警察執(zhí)法規(guī)范”的角色

畢竟，法院排除違法證據(jù)只是保障當(dāng)事人行使救濟權(quán)利的其中一種方式，即使中國法院能夠運行剛性排除模式，往往也只能適用于刑訊逼供等侵犯憲法基本權(quán)利的違法取證行為。對于攔停、搜查、扣押、高科技定位追蹤偵查、臥底偵查等諸多未必侵犯憲法基本權(quán)利的偵查行為，法官往往沒有一線執(zhí)法警察的經(jīng)歷，個案執(zhí)法中因案而異，法院并非“制定警察執(zhí)法規(guī)范”的最佳機關(guān)，由立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)制定偵查規(guī)范細則更符合現(xiàn)代偵查專業(yè)化、技術(shù)化的發(fā)展趨勢。?例如，1984年英國制定《警察與刑事證據(jù)法》，對警察攔停、搜查扣押、路檢盤查、逮捕令狀及證據(jù)要求、羈押條件等等諸多偵查行為，制定了非常詳盡的警察執(zhí)法規(guī)范，其規(guī)范密度并不遜色于美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則。參見[美]克雷格·布拉德利：《刑事訴訟革命的失敗》，鄭旭譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第190-274頁。從非法證據(jù)排除規(guī)則“原產(chǎn)國”的經(jīng)驗來看，法院的事后審查排除違法證據(jù)的范圍畢竟是有限度的，而且還曾因司法外政治、社會因素的影響造成前后判例立場上的反復(fù)不定。美國很多學(xué)者亦認為，立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)才是制定警察執(zhí)法規(guī)范細則的最佳權(quán)力分支。[9]美國最高法院只是作為憲法權(quán)利的守護者，只排除涉及憲法基本權(quán)利的違法證據(jù)，美國法院系統(tǒng)無意亦不可能制定系統(tǒng)的警察執(zhí)法規(guī)范細則。?例如，重讀1966年的米蘭達判決書，首席法官沃倫在判決書中明示：推動刑事司法變革的任務(wù)，主要應(yīng)當(dāng)由國會與各州來完成。法院歡迎國會與各州找到更合適的替代性方案，來保護當(dāng)事人基本權(quán)利?！癐t is impossible for us to for esee the potential alternatives for protecting the privil ege which might be devised by Congress or the states in the ex ercise of their creative rule-making capacities. Therefore w e cannot say that the Constitution necessaril y requires adherence to any particul ar solution for the inherent compulsions of the interrogation process as it is presently conducted.”Miranda v. Arizona, 384 U.S.436(1966).

高估法院在個案中排除違法證據(jù)的功能，期待中國最高法院在審查排除違法證據(jù)問題上，能夠像美國聯(lián)邦最高法院那樣處于“司法金字塔的塔尖”而為警方執(zhí)法制定規(guī)范，這只能是改革愿景。對于刑訊逼供等嚴(yán)重侵犯憲法基本權(quán)利的違法取證，法院能夠事后審查排除證據(jù)資格，學(xué)理解釋與程序性制裁理論有其貢獻；但對于搜查、扣押、線民取證等諸多不涉及憲法基本權(quán)利的取證行為，法院事后對執(zhí)法現(xiàn)場的判斷以及嚇阻效果的預(yù)估未必優(yōu)于立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)。例如，搜查的客體包括對住宅、汽車、行李、人身、網(wǎng)絡(luò)信息、手機信息等諸多事項?例如，僅僅以搜查汽車為例，美國憲法判例立場前后反復(fù)變化，有時令執(zhí)法機關(guān)無所適從。汽車的類型不同，有些家庭旅行“房車”是否要參照住宅搜查適用，汽車內(nèi)的扶手箱、后備廂、容器、其他乘客及隨身攜帶行李，法院卻判定警方有合理根據(jù)攔停后，可以進行無令狀搜查，美國聯(lián)邦法院的判例前后矛盾。法官被迫要對每一個案進行判斷，然而法官卻并非一線執(zhí)法警察。See Paul M. Hubbard, Auto Search: The Rocky Road from Carroll to Coolidge, South Dakota Law Review, Vol. 17, Issue 1 (Winter 1972), pp. 98-115.，搜查的方式則包括人身檢查、鑒定留置、熱能成像儀掃描、GPS汽車定位追蹤、手機位置追蹤等等方式，法院對偵查行為的非法與否的審查判斷能力未必強于偵查機關(guān)與立法機關(guān)?例如，我國目前立法中搜查規(guī)范的立法密度嚴(yán)重不足，2013年刑事訴訟法典對之只有短短5個條文，2013《公案機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等法條解釋也僅有幾個條款，搜查的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、搜查令狀、搜查客體的限制、緊急搜查的要件等等均不詳，中國搜查規(guī)范的密度嚴(yán)重不足導(dǎo)致法院難以對非法搜查取證進行審查排除。所以，除了期待非法證據(jù)排除規(guī)則的功用外，立法機關(guān)制定執(zhí)法規(guī)范細則更能夠為警察執(zhí)法提供更標(biāo)準(zhǔn)化的執(zhí)法細則，法院即使排除違法證據(jù)，通常只能間接提供碎片化的執(zhí)法規(guī)范。。對于犯罪控制模式與正當(dāng)程序的選擇或二者的平衡，由立法機關(guān)在民主機制下來征詢民意、調(diào)適犯罪控制與人權(quán)保護的關(guān)系，更能體現(xiàn)現(xiàn)代社會的司法民主化趨勢，也避免法院承擔(dān)過重的司法改革任務(wù)，因過度擴張適用非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍而造成民意、立法機關(guān)的批評。

對于刑訊逼供等嚴(yán)重侵犯人權(quán)與違反正當(dāng)程序的違法證據(jù)，法院可參考憲法基本權(quán)利予以排除；對于輕微違法取證或違反程序的瑕疵證據(jù)，由立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)為偵查機關(guān)制定更為明確、清晰的執(zhí)法細則，更能夠規(guī)范偵查執(zhí)法，也能夠使中國法院根據(jù)明文規(guī)定來審查偵查行為的違法程度。如前所述，中國法院不具備美國最高法院的權(quán)威與憲法功能定位，中國是成文法國家，只有在有明確立法條文、司法解釋、執(zhí)法細則的情況下，中國法院才能夠依法對違法偵查行為進行審查。

2.非法證據(jù)排除規(guī)則的其他配套制度

非法證據(jù)排除規(guī)則并非是唯一能嚇阻違法偵查取證的制度改革選項，其他替代性措施也能夠預(yù)防、監(jiān)督、救濟違法偵查行為。反過來說，當(dāng)其他替代性措施失靈的情況下，非法證據(jù)排除規(guī)則往往會被學(xué)術(shù)界寄予厚望，誠然，這也是當(dāng)下中國學(xué)術(shù)界試圖移植歐美非法證據(jù)排除規(guī)則的原因之一。但是，偵查法治化的實現(xiàn)路徑畢竟是多元化的，其他替代性措施在制約違法偵查取證上也有其特定的價值。

（1）偵查機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機制的“嚇阻違法偵查”功能：香港地區(qū)偵訊法治的啟示

如果出現(xiàn)違法偵查取證，通過中立、專業(yè)的調(diào)查組更能夠有效地對警員違法進行監(jiān)督制約，相較法院違法證據(jù)排除的程序性制裁，相較法院的排除違法證據(jù)判決，偵查人員對偵查機關(guān)的內(nèi)部調(diào)查結(jié)果的認同率可能更高，亦更有利于塑造良好的警察執(zhí)法理念與執(zhí)法紀(jì)律。以我國香港地區(qū)為例，雖然我國香港地區(qū)并無像德國或美國那樣的檢察官制度，不能通過檢察監(jiān)督制約違法偵查，但香港警務(wù)系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督經(jīng)驗仍值得借鑒。香港政府將全港警務(wù)機構(gòu)分為相互獨立的五個部門，其中丁部（監(jiān)管處）設(shè)有“內(nèi)部調(diào)查科”。當(dāng)接受市民投訴后，通過獨立的“監(jiān)察委員會”委派專業(yè)人員來調(diào)查涉嫌違紀(jì)、違法的警員。在調(diào)查期間，涉嫌違法偵查取證的警員可能被暫扣槍支、休假或停職，調(diào)查結(jié)果證實舉報投訴屬實的，可以根據(jù)情形進行紀(jì)律處分、書面忠告甚至移交刑事司法程序裁判定罪。[10]如果要降低違法偵查取證的發(fā)生概率，停職調(diào)查、調(diào)離職位、辭退等處分對偵查人員的嚇阻力可能并不遜色于法院的證據(jù)排除判決。

（2）對偵查機關(guān)與偵查人員提起民事、行政侵權(quán)訴訟

美國曾試圖通過完善侵權(quán)訴訟來保障當(dāng)事人對違法偵查取證的救濟權(quán)利，有其成功之處，亦有其失敗之處。即使對警方濫用執(zhí)法權(quán)提起侵權(quán)訴訟，由于侵權(quán)責(zé)任認定要件較為嚴(yán)格、賠償數(shù)額過低、原告難以履行舉證責(zé)任等諸多因素，原告的起訴率、勝訴率均很低。[9]690但相比美國，中國的行政訴訟制度已運行近30年。雖然，目前刑事偵查行為難以成為行政訴訟受案范圍，但是未來的修法，只要能對現(xiàn)行的行政訴訟法略作修正，即可通過行政侵權(quán)訴訟懲戒偵查機關(guān)的違法偵查及涉嫌違法取證的偵查人員。中國《國家賠償法》已將刑訊逼供、非法拘留等違法偵查行為造成的人身侵權(quán)列入賠償范圍，通過擴張行政訴訟受案范圍、“舉證責(zé)任倒置”、適度降低違法偵查行為的證明標(biāo)準(zhǔn)等諸多法條上的修正，完全可以提升行政侵權(quán)訴訟的起訴率與勝訴率。

（3）違法偵查取證的檢察監(jiān)督

在德國、法國等歐陸法系國家傳統(tǒng)上，檢察機關(guān)在偵查程序中擁有較強的偵查監(jiān)督職權(quán)，檢察官有權(quán)指揮偵查與監(jiān)督違法偵查取證。[11]我國雖然不似德、日等國那樣實行“檢警一體化”（檢察官在偵查階段有權(quán)指揮偵查警員辦案），但是偵查階段檢察監(jiān)督是憲法與刑事訴訟法賦予檢察機關(guān)的職權(quán)。美國非法證據(jù)排除規(guī)則具有一定的“法官擴張釋法”傾向（超出法律條文的文義進行解釋），將違法證據(jù)排除規(guī)則的運作完全交由最高法院擴張解釋推動司法變革的模式，在中國現(xiàn)實司法背景下不具有可行性。較務(wù)實的解決方案是：既然我國法院在偵查階段并不介入偵查監(jiān)督，由檢察機關(guān)運行檢察監(jiān)督職權(quán)，對違法偵查提出糾正甚至在檢察環(huán)節(jié)排除違法證據(jù)，也是較可行、司法改革成本較低的方案。如果能夠在偵查、起訴環(huán)節(jié)由檢察機關(guān)審查排除違法證據(jù)，有利于當(dāng)事人救濟權(quán)利的及時實現(xiàn)。如果偵查機關(guān)以侵犯憲法基本權(quán)利方式違法取證，通過制定明確標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格排除，由檢察機關(guān)通過司法聽證，通過保障犯罪嫌疑人與辯護人在場權(quán)，再輔之以“舉證責(zé)任倒置”，由偵查機關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任與說明義務(wù)，至少可以在檢察環(huán)節(jié)預(yù)先排除部分違法證據(jù)；同時，能夠禁止已經(jīng)被排除的違法證據(jù)在卷宗內(nèi)記載以及向法院移送卷宗，避免對法官產(chǎn)生有罪預(yù)斷。