摘 要 無證收購玉米的農(nóng)民王某經(jīng)過再審后被改判無罪反映了我國司法機關(guān)對個案的糾正的積極態(tài)度和對司法公平正義的不懈努力，同時此案也折射出另外一些問題，其中爭議的焦點之一就是對《刑法》第二百二十五條第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”及其他“口袋條款”中的不確定法律概念的理解和適用問題。本文以該案件為切入點，分析了對不確定法律概念進(jìn)行法律解釋的必要性、可能性，在此基礎(chǔ)上又論證了解釋的原則、方法和監(jiān)督機制以期待能更好地構(gòu)建司法的公平正義，為我國的法治建設(shè)添磚加瓦。

關(guān)鍵詞 不確定 法律概念 法律解釋 監(jiān)督

作者簡介：邵方琦，武漢大學(xué)。

中圖分類號：D90 ??????????????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.120

王某在沒有糧食部門和工商部門行政許可的情況下，從附近農(nóng)戶家里收購玉米，然后賣給當(dāng)?shù)氐募Z油公司，被區(qū)法院以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑 1 年，緩刑兩年，并處罰金人民幣兩萬元，追繳非法獲利 6000 元。后最高人民法院依法指令當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ涸賹彺税福屑壏ㄔ阂婪ü_審理王某非法經(jīng)營案并改判無罪。

一、案件爭議焦點

本案經(jīng)媒體報道后引起廣泛討論，爭議焦點主要圍繞在以下幾個方面：

（一）對非法經(jīng)營罪第4項的理解

非法經(jīng)營罪是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期遺留下來的罪名，而當(dāng)時保護(hù)法益處在計劃與市場之間。非法經(jīng)營罪的前身是投機倒把罪，當(dāng)時的制定背景是計劃經(jīng)濟(jì)，這個罪也是一個口袋罪。與它的前身投機倒把罪相比，非法經(jīng)營罪縮小了犯罪行為的范圍，提升了法的穩(wěn)定性和可期待性，但非法經(jīng)營罪第四項仍保留了兜底性條款。司法實踐中，對非法經(jīng)營罪的前三項內(nèi)容的理解基本上達(dá)成了共識，但第四項的規(guī)定給“自由裁量”留出了不限定空間，致使大量與經(jīng)營有關(guān)的案件都被適用該條款定罪，也可能導(dǎo)致同案不同判的隱憂。

最高法在談到指令本案再審的理由時明確指出，《刑法》第 225 條第 4 項是在前 3 項明確列舉的基礎(chǔ)上所規(guī)定的一個“兜底性條款”，在司法實踐中適用應(yīng)特別慎重?！跋嚓P(guān)行為需有法律、司法解釋的明確規(guī)定”，并且違背第4項的犯罪行為應(yīng)具備與前3項規(guī)定行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P必要性才能作為犯罪來處理。換言之，只有在存在法律、司法解釋的明確規(guī)定和先例的時候，才能適用第4項的規(guī)定。

（二）對于此案行為社會危害性的理解

首先是法定犯而不是自然犯。自然犯是指明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪，如故意殺人、故意傷害、盜竊等罪行;法定犯是指侵害或者威脅法益但是沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代性犯罪，此類犯罪是伴隨著社會發(fā)展進(jìn)步而衍生的犯罪行為。其次是當(dāng)?shù)仄毡楝F(xiàn)象。無證收購玉米在當(dāng)?shù)厥瞧毡楝F(xiàn)象，是很多農(nóng)民維持生計的手段，這種行為不僅在當(dāng)?shù)兀谌珖鞯氐霓r(nóng)村地區(qū)都是普遍現(xiàn)象。而在這樣的社會背景下，普通的農(nóng)民自然很難認(rèn)識到無證收購玉米是違法行為。再次，如高院批示的那樣，收購玉米的行為不但沒有社會危害性反而有社會有益性?？梢姡罡叻ㄖ噶钤賹彵景?，在遏制非法經(jīng)營罪被濫用和無證照收購糧食的一系列案件中，有可能成為一個指導(dǎo)性案件。最后，此案一審當(dāng)時，《糧食收購資格審核管理暫行辦法》已經(jīng)修訂，根據(jù)刑法中已達(dá)成相當(dāng)共識的保障人權(quán)的原則——有利于被告人原則，應(yīng)當(dāng)適用新修訂的《辦法》。

造成錯誤的原因紛繁復(fù)雜，然而其中一個重要原因就是對“非法經(jīng)營罪”的理解和適用錯誤，這個錯誤的緣起即這個罪名的第4項中含有不確定法律概念。楊仁壽先生認(rèn)為，所謂不確定之法律概念是指需要審判者在具體個案中斟酌情事、予以價值判斷才能確定之概念，如重大事由、顯失公平、或以其他方法等。還有一些條款，僅做了原則性規(guī)定，在司法實踐中還須法官發(fā)揮自由裁量權(quán)加以理解，如如誠實信用原則、權(quán)利不得濫用等。這些條款被稱作稱之為概括條款。

二、不確定法律概念的法律解釋

1997年頒布的《刑法》增加了一系列破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的罪名。但實踐中，司法機關(guān)審理相關(guān)案件，許多要依照行政法規(guī)或其他規(guī)范性文件來處理案件。司法機關(guān)不得不對《刑法》“兜底性條款”作出司法解釋并且還需要對規(guī)范性文件是否符合法律本意而加以審查，增加了更多人力物力財力資源的投入。 除了《刑法》中有不確定的法律概念外，其他的部門法也會出現(xiàn)這樣的情形，因此在適用法律過程中，也會出現(xiàn)包括但不限于司法機關(guān)的其他有權(quán)機關(guān)對法條來進(jìn)行解釋，這種方法對明晰法律概念對法律的適用、對司法的公平正義、對公民權(quán)利的保障都有極其重要的意義，“法律的解釋，可使法律具體化、明確化及體系化……其概念不確定者，宜予具體化，以維護(hù)法律的安定;如其規(guī)定不明確，易引起疑義或爭議時，亦必須加以闡明，使之明確化” 。本文旨在研究對不確定法律概念進(jìn)行法律解釋的原則、方法、路徑及監(jiān)督機制以期彌補立法者遺留的漏洞更好地維護(hù)司法的公平正義。

（一）不確定概念解釋的必要性和可能性

法律概念是法的最基礎(chǔ)要素。法的適用在很大程度上就是法律概念的解釋和應(yīng)用。不確定法律概念的應(yīng)用當(dāng)然也是有積極功能的，首先，法律文本不能對事實、狀態(tài)作一個完全貼合的情況假設(shè)，其中必定含有不確定法律概念，這與法律的普遍性、一般性相適應(yīng)的。法律的一般性是自由與公平的保障。 但法律是對過去行為方式的概括總結(jié)，所面向的卻是未來，這種矛盾可能導(dǎo)致法律本身的滯后和空白，極為精準(zhǔn)的語言只能適用于從過去到現(xiàn)在還沒發(fā)生變化的事實。其次，不確定的法律概念賦予法官自由裁量權(quán)，“實際上，司法裁量權(quán)不應(yīng)該被視為一種洪水猛獸，無視法律的模糊性和不確定性，將會導(dǎo)致一種虛假的依法司法?！?但是我們必須承認(rèn)的是，不確定概念的產(chǎn)生顯然也與立法者疏忽、未預(yù)見或情勢變更相關(guān)。

1.解釋的必要性

（1）完善法律的適用。模糊的法律概念的可變性導(dǎo)致法律運用時可能有不同的理解與適用，在案件審判過程中就會導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果，這就損害了“法律面前人人平等”的原則，同時，法律的權(quán)威性和妥當(dāng)性也將受到損害。最高法院之所以會對此案發(fā)起再審，一個重要的原因是最高法希望形成一個權(quán)威的判決來起到示范作用，希望達(dá)成“同案同判”的公平局面。

（2）防止不確定法律概念導(dǎo)致罪刑擅斷和自由裁量權(quán)的濫用。從法學(xué)基本理論來說，如某個行為對基本權(quán)利的影響越深，或所涉及的基本權(quán)利越關(guān)鍵，則對有關(guān)行為的限制也應(yīng)越嚴(yán)格。刑事案件中，比如本案中非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑涉及到對公民人身自由、財產(chǎn)權(quán)利的侵犯，所以對這種行為的處分和裁量應(yīng)該受到更嚴(yán)格的控制。通過對不確定概念的解釋可以消除某些概念的模糊性，法律使用者必須受這種概念約定的束縛 ，以此來縮減法官自由裁量的范圍，也對法官的司法審判過程起到監(jiān)督作用。

2.解釋的可能性

我國法律解釋相關(guān)制度已經(jīng)自成體系，為不確定法律概念的解釋提供了可能性。我國的法律解釋制度也遵循了前蘇聯(lián)的傳統(tǒng)，形成了我國中央以全國人大常委會為主導(dǎo)、部門領(lǐng)域內(nèi)法律解釋權(quán)集中行使為基本特點的法律解釋體制。 正如《立法法》規(guī)定，當(dāng)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋，一般有三種情況，一是需要進(jìn)一步明確法律界限的;二是需要補充法律相關(guān)規(guī)定的;三是對法律概念的理解產(chǎn)生較大意見分歧的?，F(xiàn)實實踐中，其實仍然有大量的法律概念亟待解釋，但是解釋程序卻極少被規(guī)范、正式、有序地適用。

（二） 不確定概念解釋的原則

1.忠實于立法目的和立法意圖的原則

大多數(shù)情況下，立法目的和意圖都是通過法律文本來體現(xiàn)的，但也有時候并無相應(yīng)的法律文本來體現(xiàn)，這就要求法官在文本之外尋求立法的意圖和目的，比如可以通過對法律草案討論表決的過程或結(jié)合政策、方針的流變來理解立法者立法的意圖。比如在此案中應(yīng)當(dāng)結(jié)合“簡政放權(quán)”“便宜行政相對人”的理念來理解2016年9月14日制發(fā)的《糧食收購資格審核管理辦法》中取消辦理糧食收購資格的規(guī)定。

2.妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行價值判斷的原則

法律解釋的過程是一個價值判斷的過程，解釋法律的過程就在于發(fā)現(xiàn)法律背后的價值。價值判斷往往是法官在審理具體個案過程中，對案件所涉及的不同位階的的、往往處于相互沖擊的價值之間，根據(jù)特定的原則或者規(guī)則而作出取舍的價值判斷?！胺ㄔ壕筒淮_定的規(guī)范性感念予以價值補充時，須使用存于社會上可探知認(rèn)識之客體倫理秩序、價值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情。”具體的價值判斷可以從以下幾個方面來理解：第一，必須從文本出發(fā)，發(fā)現(xiàn)立法者所作出的價值判斷;第二，要遵循法律的基本原則和精神;第三，法官要盡可能遵循社會上大多數(shù)人的價值判斷，而不能隨意以自己的價值判斷作為標(biāo)準(zhǔn)。

3.兼顧法的穩(wěn)定性和妥當(dāng)性的原則

法的穩(wěn)定性，是指法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)形成穩(wěn)定的社會秩序，從而使法律主體能夠形成穩(wěn)定預(yù)期。這就要求，在具體個案中同案應(yīng)當(dāng)同判，因此，法官在解釋法律時，應(yīng)盡可能適用相同的方法和規(guī)則，不能隨心所欲地解釋法律。法律解釋也要維護(hù)法的妥當(dāng)性，是指法律必須妥當(dāng)規(guī)范社會生活，實現(xiàn)正義的目標(biāo)。在解釋中不能過分拘泥于文字，而應(yīng)當(dāng)注重社會發(fā)展需要。

法的安定性期待同一事實在同一法律下得到同一法律結(jié)果，從而實現(xiàn)正義;法的妥當(dāng)性追求的實質(zhì)正義，即要關(guān)注社會的需要。因此，這就要求在解釋中要忠實于立法原意，同時也要關(guān)注社會背景發(fā)生的變化。

4.充分說理論證的原則

這是指法官在法律適用和解釋的過程中，有義務(wù)對其作出的解釋進(jìn)行充分說理和證明的規(guī)則。一方面是解釋者在進(jìn)行解釋時，是從自己的價值取向出發(fā)來作出的，因此有必要對自己的解釋進(jìn)行論證;另一方面，為了實現(xiàn)解釋的科學(xué)性，也應(yīng)當(dāng)公開自己的論證過程。

法官應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面做起，一是在運用多種方法進(jìn)行解釋的情況下，應(yīng)當(dāng)對自己選擇的解釋方法進(jìn)行論證;二是如果法官選擇的解釋結(jié)論不同于其他多數(shù)人的理解，更應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的說理。在本案中，一審法官對于王某收購玉米的行為的犯罪性和社會危害性的理解就與大多數(shù)人不一致，并且對“非法經(jīng)營罪”第四項的適用與大多數(shù)法官也不一致，這時候法官就應(yīng)該對自己適用法律的過程和對第四項這個不確定概念的理解作出充分說理論證，在論證的過程中不但應(yīng)當(dāng)能夠說服社會大眾，并且在這個過程中監(jiān)督自己解釋是否科學(xué)，否則就很可能對“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”作了擴(kuò)大解釋，導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。

5.根據(jù)一般人的觀念解釋的原則

法律根植于社會生活，與每個人休戚相關(guān)。法律制定的好壞與否，不在于它是否有精美的用詞和完美的結(jié)構(gòu)，而在于它能否正確和及時地反映社會生活現(xiàn)實。一部法律如果只是追求邏輯上的完足性，而不是從現(xiàn)實、從一般人的觀念出發(fā)，它就必定不能為大多數(shù)人所遵守。 換言之，有解釋權(quán)的機關(guān)在作出解釋時，應(yīng)適當(dāng)考慮一般人的認(rèn)知和常識，才能幫助人們更好的理解、適用、遵守法律，根據(jù)這個解釋作出的判決才更具有說服力。

（三）不確定概念解釋的方法

1.不確定概念的具體化

在實踐中，大量的不確定概念僅僅通過定義的方式無法指導(dǎo)法官的判決，因此，要保證法官真正能夠做到類似問題類似處理，只有通過類型化才能給予法官具體的引導(dǎo)。

王利明教授認(rèn)為，不確定概念的具體化要遵循以下一些程序：

（1）應(yīng)當(dāng)進(jìn)行文義解釋，要判斷一個概念是否為一個不確定的概念，必須從文義解釋入手。如果通過文義無法確定其比較清晰的定義，才能認(rèn)定其屬于不確定概念，才能開展下一步活動。如果能確定比較清晰的定義，則要適用狹義的解釋方法。

（2）考慮個案所涉及的相關(guān)因素，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體個案、社會發(fā)展水平等具體因素將不確定概念具體化。第一，法律中的相關(guān)規(guī)定，即結(jié)合法律的具體語境來加以確定，比如此案中適用的《刑法》第二百二十五條的前三項規(guī)定內(nèi)容來推定第四項規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)與前三項具有同等水平的社會危害性;第二，立法目的和立法意圖考量，法官在具體過程中不能偏離立法者立法意圖的價值指引，應(yīng)當(dāng)按照立法者的既定思路來進(jìn)行解釋;第三，社會生活經(jīng)驗的運用。此案中法官在理解經(jīng)紀(jì)人收購農(nóng)民的玉米并運往糧庫的行為時要動員自己的生活經(jīng)驗，要知道這是當(dāng)?shù)氐囊环N常態(tài);第四，社會發(fā)展的需要。

（3）類型化并與案件事實連接，不確定概念的具體化，不僅需要被類型化，從此盡量做到同案同判，同時仍需要結(jié)合特定案件的事實進(jìn)行判斷而不能循規(guī)蹈矩、固步自封。

（4）說理與論證 ，正如楊仁壽先生所說的，法官應(yīng)“按照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要，予以具體化，以求實質(zhì)的公平與妥當(dāng)。因此，法官于具體化時，須將理由述說清楚，而且切莫引用他例，以為判斷之基礎(chǔ)。”

（5）舉例說明。例如《刑法》第116條“破壞交通工具罪”就對適用的各種情形作出詳細(xì)的列舉，試圖消除“交通工具”概念的開放性和模糊性。此案中的“非法經(jīng)營罪”第四項是一個“口袋條款”，據(jù)統(tǒng)計，刑法、兩高司法解釋、法律、行政法規(guī)、案例等中有57種能適用非法經(jīng)營罪第四項的犯罪情形，筆者認(rèn)為倘若對此條款采“半列舉”加“半概括”的方式可能可以更好地解釋這個不確定的概念。

2.價值補充

楊仁壽先生將廣義的法律解釋分成狹義的法律解釋、價值補充、漏洞補充三種情形。狹義的法律解釋是當(dāng)法律規(guī)定并不明確時，用文義解釋、體系解釋、法意解釋（歷史解釋）、比較解釋、目的解釋及合憲解釋這六種解釋方法，探究法律之規(guī)范意旨表示;漏洞補充是出于立法者無意的疏忽、未預(yù)見或情況變更所造成，須法官探求法律目的，加以“創(chuàng)造”;價值補充，是介于狹義的法律解釋與漏洞補充之間，對不確定法律概念和概括條款進(jìn)行解釋的一種解釋方法，由于條款本身極為抽象，須于具體的個案中加以價值判斷，使之具體化，而后其法律功能始能充分發(fā)揮，此種透過法官予以價值判斷，使其規(guī)范意旨具體化之解釋方法，謂之價值補充。也就是“玉米案”中對非法經(jīng)營罪的“口袋條款”應(yīng)當(dāng)適用的主要解釋方法。

在價值補充的情況下，立法機關(guān)實際上是委托司法者結(jié)合社會實際對一般條款和不確定概念進(jìn)行具體化。

（四）不確定概念解釋的監(jiān)督機制

至于對不確定概念解釋的監(jiān)督機制，筆者認(rèn)為不確定概念解釋屬于廣義的法律解釋的一個分支，應(yīng)該參照立法解釋的監(jiān)督機制。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，全國人大常委會作為立法解釋的主體，既可以解釋自己所制定的法律，也可以解釋全國人民代表大會所制定的基本法律。根據(jù)法律位階原理，全國人大制定的基本法律在效力位階上高于全國人大常委會制定的非基本法律法律，但根據(jù)《立法法》的規(guī)定，“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力”，即全國人大常委會對全國人民代表大會制定的基本法律的解釋的效力上與基本法律的效力等同。因此，我們不難看出全國人大常委會的法律解釋的空間大，因此對這個權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督是十分必要的。任何權(quán)力不經(jīng)監(jiān)督就容易被濫用。

我國憲法規(guī)定，全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定。 這里不適當(dāng)?shù)臎Q定應(yīng)包括不適當(dāng)?shù)姆山忉?，如確實解釋的程序不能使法條適應(yīng)社會繼續(xù)發(fā)揮效用，則應(yīng)按照立法程序修改法律。

注釋：

楊仁壽.法律方法論.中國政法大學(xué)出版社.2013年版.第136頁，第134頁.

喬新生.司法如何與經(jīng)濟(jì)發(fā)展并肩而行.人民法院報.2017年1月5日.

[法]孟德斯鳩著.張雁深譯.論法的精神.商務(wù)印書館.1961年版.第155頁以下。法律決定各個公民地位，其一般性是合法性體制的條件自身，立法者不能用其個別意志去毀滅每一個公民。

姜延惠.立法語言的模糊性研究.中國政法大學(xué)出版社.2013年版.第188頁.

[德]伯恩尼·魏德士著.丁小春、吳越譯.法理學(xué).法律出版社.2003年版.第93頁.

張志銘.法律解釋操作分析.中國政法大學(xué)出版社.1999年版.第220頁.

劉素祎.立法中的模糊語言及其解釋.科教文匯.2007，10（下）.

王利明.法律解釋學(xué).中國人民大學(xué)出版社.2011年版.第184頁以下.

楊仁壽.法律方法論.中國政法大學(xué)出版社.2013年版.第186頁，第135頁以下.

《憲法》第62條第11項對全國人民代表大會的職權(quán)如是規(guī)定。