李 青

內(nèi)容提要： 價(jià)格擠壓是電信業(yè)領(lǐng)域具有市場支配地位經(jīng)營者常用的濫用行為， 指縱向整合經(jīng)營者利用上游的支配地位， 采取使下游市場競爭者無利可圖的定價(jià)策略， 以達(dá)到最終將競爭對手逐出下游市場的目的。 電信法規(guī)的事前管制手段難以有效處理具有市場支配地位經(jīng)營者的排他定價(jià)行為。 歐盟對電信業(yè)價(jià)格擠壓的違法認(rèn)定， 重視其是否造成市場封鎖，損害消費(fèi)者利益， 并發(fā)布 《執(zhí)法指南》 予以闡明。 我國電信業(yè)開放競爭的改革方向與歐盟一致， 未來可參考?xì)W盟的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。

二十世紀(jì)八十年代， 歐盟實(shí)施電信自由化的政策， 在開放電信業(yè)的同時(shí)， 將競爭原則導(dǎo)入 《電信業(yè)監(jiān)管一般框架指令》 （以下簡稱 《框架指令》） 中， 試圖以競爭思維引導(dǎo)整個電信產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與管理。 在 《框架指令》 的前言中， 歐盟明確表示只有在市場欠缺有效競爭， 且競爭法救濟(jì)手段未能有效處理相關(guān)問題的特殊情況下， 才會對特定領(lǐng)域加以事前管制。 電信業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)相比， 其最大的特殊之處在于有完整的事前管制， 但卻未實(shí)現(xiàn)真正的有效競爭， 這促使執(zhí)委會開始重視競爭法的執(zhí)行強(qiáng)度， 并改進(jìn)其執(zhí)行方法。 在電信業(yè)領(lǐng)域， 違反競爭法的類型主要集中在經(jīng)營者濫用市場支配地位這一領(lǐng)域， 價(jià)格擠壓是其特殊表現(xiàn)形式。

一、 歐盟競爭法上價(jià)格擠壓行為的違法認(rèn)定

（一） 執(zhí)委會執(zhí)法的指導(dǎo)思想

在《適用歐共體條約第82 條查處具有市場支配地位的企業(yè)排他性濫用行為的執(zhí)法重點(diǎn)指南》①Communication from the Commission, “Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings”.（以下簡稱 《執(zhí)法指南》） 頒布之前， 執(zhí)法機(jī)關(guān)對經(jīng)營者的濫用行為展開形式審查， 并不涉及其是否具有促進(jìn)競爭的效果， 因而飽受批評。 為回應(yīng)外界的質(zhì)疑， 執(zhí)委會嘗試將經(jīng)濟(jì)分析法導(dǎo)入執(zhí)法， 于2008 年頒布 《執(zhí)法指南》， 就經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為認(rèn)定提出了新的方法， 即采用經(jīng)濟(jì)分析法， 分析具有市場支配地位經(jīng)營者的行為對市場所產(chǎn)生的實(shí)際與潛在效果， 作為判斷行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)。 《執(zhí)法指南》 之所以引入經(jīng)濟(jì)分析法， 其指導(dǎo)思想在于對消費(fèi)者福利的保護(hù)， 競爭法所保護(hù)的有效競爭， 是達(dá)成保護(hù)消費(fèi)者這個最終目的的手段， 且必須與保護(hù)競爭者明確區(qū)隔。②Report of the Economic Advisory Group for Competition Policy, “An Economic Approach to Article 82 EC”, http://ec.europa.eu/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf, last visited on date: 2018/7/30.因此執(zhí)委會在進(jìn)行個案分析時(shí)， 應(yīng)特別重視對損害消費(fèi)者福利行為的管制。 申言之， 執(zhí)委會必須應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)， 確認(rèn)市場是否運(yùn)作適當(dāng)， 以及消費(fèi)者是否分享因有效競爭所創(chuàng)造的利益。③European Commission, “Antitrust: Consumer Welfare at Heart of Commission Fight against Abuses by Dominant Undertakings”,Commission Press Release, IP/08/1887, Brussels 3rd December 2008, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-08-1877_en.htm, last visited on date: 2018/7/28.如果經(jīng)營者的行為雖影響了市場競爭結(jié)構(gòu)， 如有相同效率或創(chuàng)新的競爭者被排除市場之外，但這只是個相關(guān)因素， 只有消費(fèi)者利益受損， 才是執(zhí)委會介入執(zhí)法的理由。

（二） 價(jià)格擠壓行為的定位

價(jià)格擠壓是拒絕供給的一種特殊表現(xiàn)形態(tài)， 是指縱向整合經(jīng)營者制定的產(chǎn)品批發(fā)價(jià)格對零售價(jià)格的擠壓， 導(dǎo)致競爭對手無利可圖退出市場， 進(jìn)而削弱下游市場競爭。 無論是 《執(zhí)法指南》 頒布前的《討論論文》④Directorate General for Competition, “Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses”,http://www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, last visited on date: 2018/8/1.， 抑或《執(zhí)法指南》 都未針對價(jià)格擠壓這個類型的行為有特殊的分析模式， 而是與拒絕供給合并觀察， 說明其執(zhí)行要點(diǎn)。⑤Niamh Dunne, Competition Law and Economic Regulation: Making and Managing Markets, 1st ed., Cambridge University Press, 3(2015).執(zhí)委會認(rèn)為， 基于合同自由的法理， 包括具有市場支配地位的經(jīng)營者在內(nèi)， 經(jīng)營者皆應(yīng)有選擇交易對象的自由， 或有任意處分其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利， 因此執(zhí)行機(jī)關(guān)就拒絕供給的介入執(zhí)法， 形同對市場主導(dǎo)者課以與特定經(jīng)營者交易的義務(wù)， 而該等義務(wù)可能影響具有市場支配地位的經(jīng)營者繼續(xù)投資或創(chuàng)新， 也可能使競爭者因搭便車之利而怠于投資創(chuàng)新， 其結(jié)果終將損及消費(fèi)者利益， 故競爭機(jī)關(guān)介入商業(yè)合同關(guān)系所持的理由， 必須審慎而充分。

（三） 價(jià)格擠壓行為的違法構(gòu)成要件

如上所述， 《執(zhí)法指南》 并未將其視為一種獨(dú)立的行為類型進(jìn)行對待， 而是作為拒絕交易的一種特殊情形。 執(zhí)委會認(rèn)為， 它的介入形同于對經(jīng)營者施加特定經(jīng)營者交易的義務(wù)， 而該義務(wù)可能影響經(jīng)營者繼續(xù)投資或創(chuàng)新， 其結(jié)果終將損害消費(fèi)者利益， 因此必須審慎且充分。 執(zhí)委會認(rèn)為當(dāng)經(jīng)營者的定價(jià)行為符合以下要件時(shí)， 方有啟動違法認(rèn)定的必要。

1. 主體要件： 經(jīng)營者在上游市場具有市場支配地位

《歐盟運(yùn)作條約》 并未對市場支配進(jìn)行界定， 而是依靠案例對其歸納總結(jié)。 執(zhí)委會認(rèn)為經(jīng)營者若能在相當(dāng)期間內(nèi)提升價(jià)格到高于經(jīng)過競爭后的水準(zhǔn)以獲利， 則該經(jīng)營者并未面臨充分有效的競爭約束，即可被認(rèn)為具有支配性。 所謂相當(dāng)?shù)钠陂g， 需要結(jié)合產(chǎn)品與相關(guān)市場而定， 但通常兩年時(shí)間足矣。

具體到電信產(chǎn)業(yè)中的經(jīng)營者市場支配地位的判定， 在2002 年的 《電子通信網(wǎng)絡(luò)與服務(wù)市場中市場力量指南》⑥Guidelines on market analysis and the assessment of significant market power for electronic communications networks and services.中， 執(zhí)委會認(rèn)為市場占有率是判斷經(jīng)營者是否具支配地位的有效指標(biāo)， 因此低占有率的經(jīng)營者， 特別是低于25%的經(jīng)營者， 可以確定不具有市場力量； 超過40%占有率的經(jīng)營者通常會引起具個別支配地位的疑慮， 而一旦經(jīng)營者享有高于50%的市場占有率， 除了極端例外的情況， 該經(jīng)營者的支配地位實(shí)已可以認(rèn)定。 而在 《執(zhí)法指南》 中執(zhí)委會雖仍重視市場占有率所代表的意義， 但強(qiáng)調(diào)應(yīng)與市場的動態(tài)變化及相關(guān)因素綜合觀察， 高市場占有率的經(jīng)營者也可能不具主導(dǎo)性， 因此指導(dǎo)文件反而未具體明示特定占有率以上 （或以下） 的經(jīng)營者， 其支配地位便當(dāng)然被確認(rèn)（或被排除）； 如即使市場占有率低于40%的經(jīng)營者通常稱不上具有支配地位， 但在其它競爭者產(chǎn)能嚴(yán)重受限的情況下， 某特定經(jīng)營者的市場版圖雖低于40%門檻， 也可能在市場上享有支配地位， 同樣會受到執(zhí)委會的關(guān)注； 簡言之， 執(zhí)委會將對所有相關(guān)因素進(jìn)行審核， 方?jīng)Q定是否介入。

2. 行為要件： 經(jīng)營者實(shí)施了價(jià)格擠壓行為

價(jià)格擠壓是經(jīng)營者利用其在上游市場力量所實(shí)施的定價(jià)行為， 以實(shí)現(xiàn)迫使下游市場競爭者退出競爭的目的。 而經(jīng)營者的定價(jià)行為是否構(gòu)成價(jià)格擠壓行為， 執(zhí)委會采納的是相同效率競爭者的判準(zhǔn)， 依賴的數(shù)據(jù)是該縱向整合具有市場支配地位的經(jīng)營者在下游市場的長期平均增支成本。

《執(zhí)法指南》 規(guī)定， 只有在具有市場支配地位經(jīng)營者實(shí)施的排他定價(jià)行為達(dá)到排除具有相同效率競爭者的競爭時(shí)， 執(zhí)委會方能介入。 在經(jīng)濟(jì)學(xué)上， 用公式表達(dá)就是 “價(jià)格-具有市場支配地位的經(jīng)營者長期平均增支成本 （LRAIC） ≧0 時(shí)”， 原則上視為通過有相同效率競爭者測試， 經(jīng)營者濫用市場力量的行為不成立。⑦雖然執(zhí)委會以“同等效率競爭者” 建立相對明確的標(biāo)準(zhǔn)， 但在《執(zhí)法指南》 里， 執(zhí)委會卻又作了某種程度的保留， 指出在特定情況下， 如果效率較差競爭者可能也會帶來競爭壓力時(shí)， 執(zhí)委會就此將采取動態(tài)的觀點(diǎn)。 如假設(shè)具有市場支配地位的經(jīng)營者不采取排他定價(jià)， 基于網(wǎng)絡(luò)效益及學(xué)習(xí)效果(network and learning effects)， 效率較差的經(jīng)營者可增進(jìn)其效率， 那么在認(rèn)定排他定價(jià)行為是否有市場封鎖效果時(shí)， 就應(yīng)該有其它的考慮。 See supra note ①, para.24.反之， 執(zhí)委會則需要審查其行為的違法性。

價(jià)格擠壓行為的認(rèn)定首先是觀察具有市場支配地位的經(jīng)營者是否存在低于平均可避成本的定價(jià)行為。 如有， 則意味著對其它有相同效率競爭者造成市場封鎖效果， 執(zhí)委會將介入調(diào)查； 其次， 具有市場支配地位的經(jīng)營者的定價(jià)大于或等于長期平均增支成本時(shí)， 其它競爭者得與具有市場支配地位的經(jīng)營者進(jìn)行有效競爭， 原則上具有市場支配地位的經(jīng)營者的定價(jià)行為對競爭沒有負(fù)面影響， 對消費(fèi)者無害； 至于具有市場支配地位的經(jīng)營者定價(jià)介于長期平均增支成本與平均可避成本之間時(shí)，那執(zhí)委會應(yīng)將這些相關(guān)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)， 與前段有關(guān)市場封鎖的一般因素， 結(jié)合折扣、 搭售、 掠奪性定價(jià)、 價(jià)格擠壓等特定型態(tài)行為應(yīng)考慮的特殊因素， 進(jìn)行綜合性判斷。 電信業(yè)中具備市場支配地位的經(jīng)營者所實(shí)施的價(jià)格擠壓行為， 亦應(yīng)適用相同的分析邏輯與審查順序。

3. 效果要件： 市場封鎖的效果

依據(jù) 《執(zhí)法指南》， 具有市場支配地位的經(jīng)營者并不必然構(gòu)成違法， 只有當(dāng)其行為產(chǎn)生封鎖市場的效果時(shí)， 方有違法的可能。 所謂市場封鎖效果是指競爭者有效取得供給或進(jìn)入市場被阻礙或被排除， 致使具有市場支配地位的經(jīng)營者可以因漲價(jià)而獲利， 但卻在質(zhì)或量的證據(jù)上證明損害消費(fèi)者利益。 簡言之， 執(zhí)委會以消費(fèi)者利益是否受損作為判斷市場封鎖效果的重要依據(jù)。 如具有市場支配地位的經(jīng)營者只是影響了競爭結(jié)構(gòu)， 將較無效率的競爭者逐出市場， 但對產(chǎn)品的價(jià)格或品質(zhì)甚至對創(chuàng)新沒有影響， 對消費(fèi)者利益無害， 則執(zhí)委會應(yīng)不發(fā)動執(zhí)行程序。

《執(zhí)法指南》 規(guī)定， 執(zhí)委會評估具有市場支配經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成限制競爭的市場封鎖效果，主要的判斷要素包括： 在相關(guān)市場上支配地位的強(qiáng)度、 相關(guān)市場的條件 （市場進(jìn)入或擴(kuò)張條件， 例如是否有規(guī)模經(jīng)濟(jì)或網(wǎng)絡(luò)效益存在）、 競爭者的市場地位等。

4． 抗辯要件： 效率

對于執(zhí)法機(jī)關(guān)所指控的濫用行為， 經(jīng)營者可提出客觀上必要或效率這兩條抗辯理由。 何謂客觀上必要， 《執(zhí)法指南》 并未明確， 此為《執(zhí)法指南》 的疏漏或有意為之， 學(xué)者有不同看法。⑧這是《執(zhí)法指南》 有待厘清的部分， 有學(xué)者認(rèn)為可由過去案例經(jīng)驗(yàn)中去整理， 也有學(xué)者認(rèn)這可能是執(zhí)委會有意的省略， 使讀者的重心放在 《執(zhí)法指南》 上述的原則規(guī)定上而不是例外上， 無大書特書的必要。對于效率抗辯， 主要是指具有市場支配地位經(jīng)營者的行為所產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)效率 （利）， 大于有害消費(fèi)者的負(fù)面效果 （弊）， 簡言之， 對消費(fèi)者并無凈損害。

對于抗辯是否成立， 《執(zhí)法指南》 規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)同時(shí)證明以下要件： （1） 效率已經(jīng)或可能被實(shí)現(xiàn)， 例如技術(shù)的改進(jìn)以改良產(chǎn)品質(zhì)量， 或降低生產(chǎn)與營銷成本； （2） 其定價(jià)行為對該等效率的實(shí)現(xiàn)非常重要， 即為了達(dá)成特定效率的目的， 沒有限制競爭效果較小的其它選項(xiàng)存在； （3） 可實(shí)現(xiàn)的效率超越因其定價(jià)行為對競爭與消費(fèi)者的負(fù)面效果； （4） 其定價(jià)行為不會損及有效競爭。 其中第四個要件反映了執(zhí)委會基于執(zhí)行個案經(jīng)驗(yàn)對具有市場支配地位的經(jīng)營者管制態(tài)度上的轉(zhuǎn)變， 過去執(zhí)委會認(rèn)為， 具有市場支配地位的經(jīng)營者原則上不符合 “不會減損系爭產(chǎn)品 （或服務(wù)） 大部分市場的競爭” 這項(xiàng)條件， 但依 《執(zhí)法指南》 經(jīng)營者仍有可能證明其行為不會導(dǎo)致市場有效競爭的減損。 效率抗辯的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與范圍， 原則上仍應(yīng)依具體的定價(jià)行為及個案環(huán)境加以評估。

二、 歐盟電信業(yè)價(jià)格擠壓典型案例的觀察

雖然歐盟積極將競爭法導(dǎo)入電信領(lǐng)域， 實(shí)行歐盟電信自由化以及與事前管制措施的配合， 但仍然不能避免電信業(yè)中價(jià)格擠壓行為的發(fā)生， 其中典型案例如下。

（一） 德國電信案

雖然德國電信案⑨Commission Decision relating to the proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Case COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579－Deutsche Telekom AG, OJ L 263, 14 October, 9-41 (2003).發(fā)生于《執(zhí)法指南》 出臺之前， 但由于其是歐盟首次將價(jià)格擠壓作為單獨(dú)的違法類型進(jìn)行對待， 因而具有指標(biāo)性意義。 德國電信公司 （以下簡稱 “德國電信”） 是一家經(jīng)營固定電話網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營商， 政府持有30.92%股份。 在德國電信自由化之前， 其壟斷固話業(yè)務(wù)。1996 年德國電信法生效后， 德國電信要將其本地網(wǎng)絡(luò)提供給其他的電信運(yùn)營商和用戶使用， 其服務(wù)相應(yīng)的分為向其他電信運(yùn)營商 （其競爭者） 提供的 “批發(fā)服務(wù)” 和向普通用戶提供的 “零售服務(wù)”，服務(wù)價(jià)格也據(jù)此分為 “批發(fā)價(jià)格” 和 “零售價(jià)格”。 依照德國電信主管機(jī)關(guān) （德國郵電管制局） 管制框架的規(guī)定， 批發(fā)價(jià)格須由管制機(jī)關(guān)核可； 雖然經(jīng)營者對零售價(jià)格有自行決定的空間， 但須受限于一定的管制上限。 2002 年， 上游服務(wù)的批發(fā)價(jià)格雖低于零售價(jià)格， 但兩者價(jià)差不足支付德國電信提供下游服務(wù)的基本成本支出。 2003 年德國電信主管機(jī)關(guān)強(qiáng)制調(diào)降批發(fā)價(jià)格后， 批發(fā)價(jià)格仍一度高于零售價(jià)格。 由于德國電信主管機(jī)關(guān)管制架構(gòu)同時(shí)適用于電話接入服務(wù)及網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)， 兩者終端總價(jià)不得超過管制上限， 因此德國電信得以電話部門利潤交叉補(bǔ)貼至網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)。 對此， 德國電信的競爭者認(rèn)為其定價(jià)行為構(gòu)成了價(jià)格擠壓， 德國電信則主張兩者終端總價(jià)與上游批發(fā)價(jià)之間并無價(jià)格擠壓的情形。 對此， 2003 年歐盟執(zhí)委會以德國電信濫用市場地位為由對其罰款， 2008 年歐盟初審法院予以支持。 2010 年歐盟法院作出判決， 維持初審法院的判決， 認(rèn)定德國電信從事價(jià)格擠壓行為， 對競爭者收取批發(fā)價(jià)格高于零售價(jià)格， 是濫用市場支配地位 （dominant position）， 違反歐盟競爭法第102 條。 判決要旨分述如下。

1． 德國電信在回路接入市場具有市場支配地位

首先， 本案包含兩個相關(guān)市場， 其一是批發(fā)回路接入市場， 另一則是以回路為載體而提供的多樣電子通信服務(wù)， 包括寬頻多媒體與高速網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò) （electronic communication services, including broadband multimedia and high-speed Internet）， 因此零售接入市場實(shí)為各類電子通信服務(wù)市場， 且與批發(fā)回路接入為兩個不能替代的相關(guān)市場。 零售接入市場的服務(wù)尚可細(xì)分為寬頻與窄頻的服務(wù)兩類， 而無論哪一類服務(wù)， 德國電信皆享有支配地位。 其次， 德國電信是德國唯一一家涵蓋全國網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)營者， 其它新進(jìn)業(yè)者必須與德國電信簽約， 始可對消費(fèi)者提供服務(wù)； 即使經(jīng)過數(shù)年競爭， 德國電信仍在零售接入市場享有近95%的占有率。 因此確認(rèn)德國電信的支配地位。

2． 價(jià)格擠壓的審查

為認(rèn)定價(jià)格擠壓的存在， 執(zhí)委會計(jì)算了德意志電信來自零售市場的收入， 在考量德意志電信銷售各類零售接取服務(wù) （即包括類比、 窄頻與寬頻等） 的實(shí)際數(shù)量及其價(jià)格后， 將個別接取服務(wù)的平均收入作為來自零售市場的收入。 對此， 德國電信則抗辯， 在計(jì)算零售服務(wù)的收入時(shí)， 應(yīng)將接入回路以提供電話服務(wù)的收入包括在內(nèi)， 因?yàn)榛芈返呐l(fā)成本應(yīng)分?jǐn)傇诹闶劢尤爰耙话汶娫挿?wù)上。 但執(zhí)委會認(rèn)為， 基于成本定價(jià)以及歐盟以立法與實(shí)務(wù)所確立的費(fèi)率平均原則 （tariff rebalancing principle）， 接入服務(wù)與電話服務(wù)是兩類完全不同的服務(wù)， 此見解獲得歐洲法院的支持。 因此， 執(zhí)委會將接入服務(wù)的批發(fā)價(jià)格與零售服務(wù)價(jià)格加以比較， 發(fā)現(xiàn)德國電信對其它競爭者收取的批發(fā)價(jià)， 高于自己對零售接取顧客的定價(jià)， 這樣的差額即構(gòu)成價(jià)格擠壓， 無須考慮任何成本因素。 即使后來德國電信提高了零售價(jià)格， 但零售與批發(fā)間的差額， 仍不足以使其它競爭者生存； 如果德國電信本身也支付相同的批發(fā)價(jià)的話， 它甚至必須虧損才能提供相同的服務(wù)， 顯示了價(jià)格擠壓事實(shí)的存在。 對此， 德國電信抗辯認(rèn)為， 應(yīng)該以競爭者而非該公司的狀況， 作為評估是否有價(jià)格擠壓存在的基礎(chǔ)。但無論執(zhí)委會還是歐洲法院均認(rèn)為， 相同效率競爭者測試只審查具有市場支配地位經(jīng)營者的成本與定價(jià)， 與其潛在或?qū)嶋H競爭者的狀況無關(guān)。 歐洲法院特別指出具有市場支配地位的經(jīng)營者以壓縮邊際利益的方式， 使與其有相同效率的競爭者被排除， 并使競爭者的市場準(zhǔn)入更困難， 致使具有市場支配地位的經(jīng)營者的市場地位更為強(qiáng)化而有害消費(fèi)者利益， 就是第102 條意義之下的濫用。⑩See supra note ⑨, para.253.

（二） 西班牙電信案

本案是繼德國電信案后， 另一個與具有市場支配地位的經(jīng)營者價(jià)格擠壓有關(guān)的案例， 也是涉及寬頻接入批發(fā)與零售市場的排他性定價(jià)行為， 同樣遭到執(zhí)委會的巨額罰款， 西班牙電信公司就執(zhí)委會的決定提起上訴， 但全部遭歐洲法院的駁回。①Summary of Commission Decision of 4 July 2007 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Case COMP/38.784－Wanadoo Espana v. Telefónica, OJ C 83, 2. 4. 2008.理由分述如下：

1． 西班牙電信在相關(guān)市場處于市場支配地位

案發(fā)當(dāng)時(shí)， 西班牙寬頻網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)絕大部分采用ADSL 技術(shù)， 并以電話線路為載體， 以提供高速網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)服務(wù)， 而西班牙電信是唯一擁有涵蓋全國固定電話網(wǎng)絡(luò)的電信業(yè)經(jīng)營者， 它控制整個西班牙ADSL 的價(jià)值鏈； 當(dāng)重復(fù)鋪設(shè)基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)不合經(jīng)濟(jì)效益時(shí)， 欲與消費(fèi)者連接以提供寬頻服務(wù)的其它競爭者， 其唯一選擇就是與西班牙電信簽訂本地回路接入合同。 執(zhí)委會認(rèn)為， 寬頻網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)可分為三個市場： 一是廣大的零售市場； 二是區(qū)域性批發(fā)接入市場； 三是全國性批發(fā)接入市場。 由于全國性批發(fā)接入服務(wù)使經(jīng)營者單點(diǎn)接入后即能提供零售服務(wù)， 無需再大費(fèi)周章地布建設(shè)施， 而區(qū)域性批發(fā)接入者則必須有網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)張的投資， 才得拓展零售服務(wù)的地理范圍， 執(zhí)委會認(rèn)為本案涉及的相關(guān)市場只指后兩個批發(fā)寬頻接入市場。

2． 西班牙電信的行為構(gòu)成價(jià)格擠壓

歐洲法院重申了其關(guān)于價(jià)格擠壓的基本觀點(diǎn)， 即一個縱向整合的經(jīng)營者如果在上游市場具有支配地位， 而其對下游市場競爭者所設(shè)定的批發(fā)價(jià)， 與該縱向整合經(jīng)營者對下游零售市場消費(fèi)者收取的零售價(jià)， 二者間的差額水準(zhǔn)若可能使下游市場的競爭受到限制， 那么價(jià)格擠壓的濫用就成立。②除德國電信業(yè)案外， 歐洲法院在其他產(chǎn)業(yè)的案例中， 也表達(dá)了相同的觀點(diǎn)。 Judgment of the Tribunal of First Instance of 30 November 2000 in Case T-5/97 (“Industrie des Poudres Sphériques”) para. 178; Decision of the European Commission of 19.10.1988 in Case 88/518/EEC Napier Brown-British Sugar (“Napier Brown-British Sugar”) OJL 284, para.66.相同效率競爭者測試關(guān)心的是具有市場支配地位的經(jīng)營者如西班牙電信自身在批發(fā)與零售間差異所呈現(xiàn)的價(jià)格結(jié)構(gòu)， 為評估價(jià)格結(jié)構(gòu)反映的可獲利性， 執(zhí)委會必須衡量如果西班牙電信也按其在上游所收取的批發(fā)價(jià)作為成本， 西班牙電信在下游市場的營運(yùn)是否也會獲利， 用以證明價(jià)格擠壓成立。兩種可獲利性檢測方法在本案被采用： （1） 單位期間法： 也就是逐年 （2001 年至2006 年） 評估西班牙電信的獲利狀況； （2） 貼現(xiàn)現(xiàn)金流法： 在初期階段允許低于成本定價(jià)， 但預(yù)期西班牙電信在經(jīng)過合理的期間后獲利。 然而這兩種方法所得結(jié)果， 調(diào)查期間西班牙電信在下游市場活動的凈現(xiàn)值皆為負(fù)數(shù)。 事實(shí)上西班牙電信之所以在西班牙握有絕大部分基礎(chǔ)建設(shè)網(wǎng)絡(luò)的資源， 使該公司在寬頻接入市場擁有支配地位， 是早在寬頻出現(xiàn)之前， 西班牙電信就因受政府專屬權(quán)保障免于競爭而長期投資的結(jié)果， 并不是該公司積極創(chuàng)新或較競爭者更多投資而得。③Case COMP/38.784 Telefónica, supra note 1①.

證明西班牙電信在寬頻接入市場實(shí)施價(jià)格擠壓行為后， 還需審查其對市場的效果， 包括兩方面的觀察， 第一即市場封鎖； 第二為對消費(fèi)者利益的傷害。 西班牙電信的價(jià)格擠壓影響其它競爭者市場進(jìn)入的能力， 難以對西班牙電信造成競爭壓力； 雖然市場封鎖并不當(dāng)然意味著競爭者退場， 但顯然對競爭者不利， 延遲其它競爭者在ADSL 服務(wù)經(jīng)濟(jì)規(guī)模的供給。 此對消費(fèi)者利益的傷害是顯而易見的； 如果沒有西班牙電信濫用市場力量的價(jià)格擠壓， 寬頻接入零售市場的競爭勢必增強(qiáng)， 在價(jià)格、 選擇多樣性與創(chuàng)新方面都更有利于消費(fèi)者。

綜上可知， 歐盟面對電信價(jià)格擠壓案件的違法認(rèn)定， 已朝向更為細(xì)致的經(jīng)濟(jì)分析發(fā)展， 其見解也得到歐洲法院的支持， 這樣的執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)成為有效的原則， 進(jìn)而轉(zhuǎn)化成一般性指導(dǎo)文件的基礎(chǔ)， 一方面使執(zhí)委會以競爭法為手段促進(jìn)寬頻市場競爭， 進(jìn)而實(shí)現(xiàn)信息歐洲的目的更有說服力， 也使電信業(yè)者對執(zhí)委會的執(zhí)法意圖有較清晰的輪廓。

三、 啟示

（一） 反壟斷法與管制行業(yè)法規(guī)關(guān)系的處理

在個別產(chǎn)業(yè)中已有產(chǎn)業(yè)法規(guī)范、 并形成一整套管制架構(gòu)的情形下， 反壟斷法在進(jìn)入個別產(chǎn)業(yè)時(shí)究竟應(yīng)加以適用或者應(yīng)為豁免適用， 存在爭議。 傳統(tǒng)上， 歐盟對產(chǎn)業(yè)政策與部門管制措施采取的態(tài)度較為友善， 通過上文關(guān)于電信業(yè)違法認(rèn)定的研究， 可發(fā)現(xiàn)歐盟已將反壟斷法擴(kuò)大適用作為市場自由化與解除管制的工具。④Richard M. Brunell, “In Regulators We Trust: The Supreme Court’s New Approach to Implied Antitrust Immunity”, 78 (2) Antitrust Law Journal, 2 (2012).1.具體到電信業(yè)的價(jià)格擠壓， 學(xué)界認(rèn)為電信公司已經(jīng)接受行業(yè)主管機(jī)關(guān)的管制， 但仍無法免除其應(yīng)負(fù)反壟斷法責(zé)任， 違反了合理期待原則 （principle of protection for legitimate expectations），⑤See Niamh Dunne, supra note ⑤, pp.238-239.而歐盟法院認(rèn)為在電信業(yè)價(jià)格擠壓的違法認(rèn)定中采用同等效率競爭的標(biāo)準(zhǔn)， 此時(shí)經(jīng)營者被期待可以去評價(jià)遵守法律的成本以及利益， 以符合反壟斷法的合理期待原則。⑥See Niamh Dunne, supra note ⑤, pp.238-239.本文認(rèn)為學(xué)界與實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)沖突在于是否贊成將競爭法當(dāng)成協(xié)助市場自由化的工具。 學(xué)界認(rèn)為此舉會造成競爭法脫離原貌而帶有特定社會政策目的， 為達(dá)特定管制目的競爭法可能扭曲固有的基本原則， 進(jìn)而產(chǎn)生難以預(yù)測的情形， 而這一問題的背后則涉及到反壟斷法與管制行業(yè)法規(guī)關(guān)系的處理。

本文認(rèn)為反壟斷法與管制行業(yè)法規(guī)關(guān)系的處理， 雖然每個國家基于反托拉斯法政策可以為不同的立法安排， 但終究須回歸對于反托拉斯法終極目的之思考， 方能得到最終答案。 理論上將反壟斷法視為 “經(jīng)濟(jì)憲法”， 似乎直截了當(dāng)?shù)靥峁┝艘惶酌鞔_的標(biāo)準(zhǔn)答案， 即原則上競爭法應(yīng)優(yōu)于經(jīng)濟(jì)管制。 然而兩者的關(guān)系， 尤其兩者間的互動相當(dāng)錯綜復(fù)雜， 應(yīng)回到競爭法與經(jīng)濟(jì)管制的實(shí)質(zhì)關(guān)系下重新思考， 由于兩者均為政府監(jiān)督市場的工具， 若采取替代說， 以市場機(jī)制存在與否作為區(qū)別行業(yè)法或是競爭法適用的依據(jù)， 即競爭法適用的前提是市場上存在競爭典范， 因此當(dāng)市場機(jī)制不存在且產(chǎn)業(yè)已受管制介入的情形下， 競爭法將不予適用。 若是采取互補(bǔ)說， 競爭法與經(jīng)濟(jì)管制在本質(zhì)上均為國家干預(yù)市場的方法， 從以市場為基礎(chǔ)的觀點(diǎn)， 競爭法是處于優(yōu)先順位的手段， 其次才是管制。 由于一個國家對于競爭法與經(jīng)濟(jì)管制的想象將影響適用法規(guī)上的最終結(jié)論， 這些學(xué)說實(shí)有必要加以厘清， 例如目前美國實(shí)務(wù)的主流見解傾向認(rèn)為反托拉斯法應(yīng)避免干涉既有的經(jīng)濟(jì)管制， 以維護(hù)管制架構(gòu)； 而歐盟競爭法傾向視兩者為互補(bǔ)關(guān)系， 并且將競爭法視為協(xié)助市場自由化之工具， 本身并無不妥之處。 回到我國， 本文認(rèn)為既然管制具有多樣化的特征， 因各產(chǎn)業(yè)部門而異， 競爭法究竟適用與否， 應(yīng)在具體的管制框架下思考方有意義， 不能一概而論。 具體而言， 競爭法執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)綜合考量以下要素進(jìn)行判斷， 包括： 具體產(chǎn)業(yè)是否存在市場競爭機(jī)制、 行業(yè)管制法規(guī)是否納入競爭因素、 管制機(jī)關(guān)的資源與管理方式、 是否已對特定限制競爭行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)監(jiān)督、 原管制框架是否健全、 是否需要進(jìn)行管制改革或是否進(jìn)行過公平競爭審查、 反壟斷的適用是否與具體行業(yè)管制法規(guī)的立法目的抵觸、 具體行業(yè)管制法規(guī)的處罰是否會引發(fā)信賴保護(hù)或是合理期待原則的問題等。

（二） 競爭法執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)積極承擔(dān)電信業(yè)價(jià)格擠壓事后執(zhí)法的任務(wù)

歐盟執(zhí)委會在 《框架指令》 中向會員國提出， 決定某一特定市場是否采取事前管制措施， 其適用的標(biāo)準(zhǔn)之一就是競爭法的有效性， 即當(dāng)藉由競爭法的執(zhí)行仍難以有效處理市場失靈問題時(shí)， 方有采取事前管制的必要。 因此歐盟電信法制下的事前管制， 可以說是整體電信競爭政策的一部分， 競爭法已內(nèi)化為電信法不可分割的概念要素， 而對電信業(yè)實(shí)施事前管制的做法， 可說是在特定條件下的例外或補(bǔ)充， 如果市場機(jī)制與競爭法足以處理相關(guān)問題時(shí)， 就沒有實(shí)施特定產(chǎn)業(yè)規(guī)范的必要，⑦International Competition Network, “Report of the ICN Working Group on Telecommunications Services”, presented at the Fifth Annual Conference, Cape Town, South Africa, May 2006, 10.這樣的轉(zhuǎn)變， 值得我國電信管制機(jī)關(guān)與反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)予以重視。 具體到電信業(yè)的價(jià)格擠壓， 對于具有市場支配地位的經(jīng)營者而言， 其最大的 “委屈” 在于既然電信資費(fèi)已由電信主管機(jī)關(guān)核定在先， 經(jīng)營者在此限制之下的定價(jià)行為， 競爭法執(zhí)法機(jī)關(guān)是否有再介入的空間？ 在德國電信案里就此曾有論述， 執(zhí)委會認(rèn)為， 即使事前經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可的定價(jià)與執(zhí)委會的執(zhí)行權(quán)力并無相關(guān)； 執(zhí)委會認(rèn)定在該案中， 德國電信仍有相當(dāng)空間與商業(yè)自由， 調(diào)整其零售價(jià)格以避免或終止價(jià)格擠壓， 但德國電信并未采取這樣的行動， 因此被認(rèn)定違法而處罰。 另外在西班牙電信案中， 執(zhí)委會也指出特定的批發(fā)或零售價(jià)格并不是認(rèn)定價(jià)格擠壓的決定性因素， 而是經(jīng)營者所定批發(fā)與零售間差額所呈現(xiàn)的價(jià)格結(jié)構(gòu)； 此皆足以說明針對價(jià)格這一項(xiàng)， 所謂事前與事后執(zhí)法在本質(zhì)上的差異， 以及兩種方法目的的區(qū)別。 未來隨著我國電信業(yè)改革的深入， 為了電信市場競爭環(huán)境的完善與消費(fèi)者利益保護(hù)， 競爭法執(zhí)法機(jī)關(guān)不僅應(yīng)在事前階段加強(qiáng)與電信業(yè)主管部門的合作， 在事后階段更應(yīng)發(fā)揮其決定性的功能與作用。

（三） 價(jià)格擠壓違法認(rèn)定的啟示

1． 相關(guān)市場的界定

價(jià)格擠壓認(rèn)定的前提是經(jīng)營者在上、 下游均處于市場支配地位， 而認(rèn)定經(jīng)營者市場支配地位的關(guān)鍵則在于相關(guān)市場。 未能正確界定相關(guān)市場與錯誤認(rèn)定市場主導(dǎo)者具有連動關(guān)系， 都會造成對特定經(jīng)營者不當(dāng)課以事前義務(wù)的結(jié)果， 除了令業(yè)者不服， 最終也不利于整體市場競爭。 同一電信業(yè)者可能從事多種業(yè)務(wù)， 它究竟在哪個市場享有支配地位？ 本文所舉歐盟案例中， 執(zhí)委會明確界定相關(guān)市場分別為本地回路接入批發(fā)市場與寬頻接入服務(wù)零售市場， 前者為后者的重要生產(chǎn)投入， 兩者具有上下游關(guān)系， 而德國電信與西班牙電信在上游的本地回路接入批發(fā)市場都享有支配地位， 它們在用戶回路市場對其它競爭者的不當(dāng)定價(jià)行為， 造成價(jià)格擠壓的效果。 雖然電信市場界定不是一件簡單的工作， 它涉及對電信專業(yè)知識與實(shí)務(wù)的理解， 還必須掌握技術(shù)創(chuàng)新、 三網(wǎng)融合對相關(guān)市場界定的影響， 再加上經(jīng)濟(jì)分析工具的運(yùn)用， 對競爭法帶來極大的挑戰(zhàn)， 因此它勢必是跨領(lǐng)域的工作， 也預(yù)示了電信與競爭法主管機(jī)關(guān)共同合作的必要性。 歐盟 《框架指令》 明文規(guī)定， 就相關(guān)電信市場的分析， 各國電信主管機(jī)關(guān)應(yīng)與競爭法執(zhí)法機(jī)關(guān)合作， 以確保電信業(yè)事前管制與事后執(zhí)法在前提認(rèn)定上的一致性， 以提高管制措施的合理性， 這樣的安排非常值得我國參考。

2． 持續(xù)性市場力量的考察

在價(jià)格擠壓的違法認(rèn)定中， 還需證明經(jīng)營者具有持續(xù)性的市場力量， 且該支配地位所形成的進(jìn)入障礙已迫使競爭者必須與該經(jīng)營者交易， 否則無法進(jìn)入市場。 該持續(xù)性市場力量是指該市場力量的不可取代性， 以證據(jù)證明在技術(shù)上或經(jīng)濟(jì)上該基礎(chǔ)設(shè)施或關(guān)鍵技術(shù)無法加以復(fù)制或重構(gòu)。 由于此不可取代性的強(qiáng)勢談判力量極可能扭曲下游市場競爭秩序， 并影響產(chǎn)業(yè)的長期發(fā)展， 造成消費(fèi)者利益的減損， 經(jīng)營者的拒絕交易行為應(yīng)接受更高標(biāo)準(zhǔn)的審查。 在電信業(yè)領(lǐng)域， 如果電信經(jīng)營者的市場支配地位是占用公共資源而取得時(shí)， 根本解決之道是將公共資源再度切割出來。 當(dāng)在產(chǎn)業(yè)或政治現(xiàn)實(shí)下無法切割公共資源時(shí)， 經(jīng)營者在上游批發(fā)市場應(yīng)遵循更嚴(yán)格的競爭法上交易義務(wù)， 避免在下游市場參與者之間出現(xiàn)公共資源使用公平性的問題。

3． 檢驗(yàn)公式的選擇

由上可知， 歐盟采納 “同等效率競爭者” （Equally Efficient Operator Test， EEO） 作為價(jià)格擠壓違法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)， 重點(diǎn)在于判斷下游服務(wù)是否存在合理的利潤空間。 其理論基礎(chǔ)是如果市場充分競爭， 與縱向整合經(jīng)營者具有同等效率的競爭者， 應(yīng)得以存活于市場中。 由反面推知， 如果競爭者被排除于市場外， 縱向整合經(jīng)營者的定價(jià)行為涉嫌濫用市場支配地位。⑧European Regulators Group,Report on the Discussion on the Application of Margin Squeeze Tests to Bundles,March 2009.para.52.EEO 用公式表達(dá)就是P-rwsmp≧dsmp， 其中SMP （significant market power） 是指具有市場力量的經(jīng)營者， P 代表了SMP 下游產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格； r 代表了SMP 者提供上游產(chǎn)品時(shí)所收取的批發(fā)價(jià)格； wsmp 代表了SMP 實(shí)際的上游產(chǎn)品或服務(wù)成本； dsmp 代表了SMP 實(shí)際的下游產(chǎn)品或服務(wù)成本。 EEO 公式將r、 wsmp、 dsmp 與SMP 所收取的零售價(jià)格P 加以比較， 所得為其實(shí)際經(jīng)營效率。 實(shí)際上， 除EEO 外， 執(zhí)委會還提出過合理效率競爭者公式 （Reasonably Efficient Operator Test， REO）， 用公式表達(dá)則是P-r-wAO≧dAO， 其中wAO 為假定新進(jìn)經(jīng)營者合理的上游產(chǎn)品或服務(wù)成本， dAO 為假定新進(jìn)經(jīng)營者合理的下游產(chǎn)品或服務(wù)成本。 REO 公式則假定具有合理效率的新進(jìn)經(jīng)營者， 以其經(jīng)營所需的成本r、 wAO、dAO 與P 比較， 計(jì)算實(shí)際落入SMP 口袋的P、 r 差額利潤， 是否大于執(zhí)法者所假定的經(jīng)營成本。 由于REO 公式要求SMP 必須以競爭者的成本定價(jià)， 對于SMP 苛責(zé)過高的注意義務(wù)， 因此歐盟會員國多數(shù)主管機(jī)關(guān)系采EEO 公式進(jìn)行價(jià)格擠壓分析。 一般而言， 成熟市場及管制目標(biāo)為促進(jìn)有效競爭時(shí)， REO 公式較能達(dá)成目的； 然若為保障SMP 的投資及創(chuàng)新誘因， 則采EEO 為宜。⑨See supra note ⑧,para.53-56.

4． 正當(dāng)性抗辯

本文認(rèn)為雖然我國電信業(yè)價(jià)格擠壓抗辯的認(rèn)定可采納歐盟的思路， 將其分為兩大部分： 效率與正當(dāng)商業(yè)理由。 所謂效率抗辯是指價(jià)格擠壓為縱向整合促進(jìn)效能的必要行為， 且消費(fèi)者得以享受促進(jìn)效能所衍生的經(jīng)濟(jì)利益， 如價(jià)格擠壓能增加下游市場生產(chǎn)效率、 提高產(chǎn)品或服務(wù)的流通、 促進(jìn)其他技術(shù)上或經(jīng)濟(jì)上的進(jìn)步等。 縱向整合經(jīng)營者必須證明價(jià)格擠壓行為與促進(jìn)效能間并無不當(dāng)關(guān)聯(lián)或關(guān)聯(lián)性過低， 亦不得使其取得其他足以限制競爭的力量。 除效率抗辯外， 縱向整合經(jīng)營者可主張價(jià)格擠壓出于正當(dāng)商業(yè)事由， 如因市場結(jié)構(gòu)改變， 其產(chǎn)量不足以與其他人交易等。 抗辯的特定內(nèi)涵如何， 原則上仍應(yīng)依具體的定價(jià)行為及個案環(huán)境加以評估。