橋爪隆 著 王昭武 譯

一、引 言

事后搶劫罪(日本《刑法》第238條)并非本來意義上的搶劫罪(日本《刑法》第236條)，(1)日本《刑法》第236條【搶劫罪】：采取暴力或者脅迫手段，強(qiáng)取他人財(cái)物的，是搶劫罪，處5年以上有期懲役(第1款)。以前款方法，取得非法的財(cái)產(chǎn)性利益，或者使他人取得的，與前款同(第2款)。——譯者注但由于其與搶劫罪之間存在同質(zhì)性、類似性，因而被視為應(yīng)該作為搶劫罪來處理的犯罪類型，與昏醉搶劫罪(日本《刑法》第239條)一同被稱為準(zhǔn)搶劫罪。不過，事后搶劫罪是以出于一定目的而實(shí)施的暴力、脅迫行為作為處罰對象，因而不可否認(rèn)，事后搶劫罪不具備“采取暴力、脅迫而奪取財(cái)物”這種搶劫罪的本質(zhì)性要素。為此，通過重視何種視角而找出事后搶劫罪與搶劫罪之間具有同質(zhì)性、類似性，這就屬于理論上的重要問題。

本文想先就事后搶劫罪的結(jié)構(gòu)進(jìn)行探討，然后在此基礎(chǔ)上，再對解釋論上的問題點(diǎn)也做些研究。

二、事后搶劫罪的結(jié)構(gòu)

(一)討論的前提

日本《刑法》第238條規(guī)定，“盜竊犯(2)日文原文使用的是“竊盜”。對此，西田典之教授認(rèn)為，“本條中的‘竊盜’這一用語，就是指‘盜竊犯’(盜竊罪的罪犯)?！?參見西田典之：《日本刑法各論》(第6版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第183頁以下)?！g者注竊取財(cái)物之后為了防止財(cái)物被追回，或者為了逃避逮捕，或者為了隱滅罪跡，而實(shí)施暴力或者脅迫的，以搶劫論”。對于事后搶劫罪的解釋，理所當(dāng)然應(yīng)該以對該條用語的解釋作為出發(fā)點(diǎn)。事實(shí)上，在既往有關(guān)事后搶劫罪的討論中，由于考慮到與搶劫罪之間的同質(zhì)性、類似性而過于強(qiáng)調(diào)了某種視角，因而出現(xiàn)了與該條用語的關(guān)系上不太自然的解釋，這種現(xiàn)象也并非罕見。但是，那種做法應(yīng)該屬于本末倒置吧？本文認(rèn)為，我們終究還是要在意識(shí)到與第238條的用語解釋之間的整合性的同時(shí)，盡力去揭示事后搶劫罪的結(jié)構(gòu)。正是出于這種問題意識(shí)，作為討論的前提，這里首先想就能夠從第238條的用語中理所當(dāng)然地推導(dǎo)出來的解釋論上的結(jié)論，同時(shí)也對通說、判斷的觀點(diǎn)做些歸納。

1. 事后搶劫罪的主體

在現(xiàn)行法律中，正如從條文中逗號(hào)的位置也可看到的那樣，“竊取財(cái)物”這一表述被包含在作為事后搶劫罪的目的要件之一的“竊取財(cái)物之后為了防止財(cái)物被追回”之中，因而“竊取財(cái)物”并非整個(gè)事后搶劫罪的成立要件。(3)關(guān)于這一點(diǎn)，參見山口厚：《問題探求刑法各論》，有斐閣1999年版，第137頁。而且，如果是“為了逃避逮捕，或者為了隱滅罪跡”而實(shí)施的暴力、脅迫，盜竊的未遂犯也是完全有可能實(shí)施這種行為的?；谶@種理解，通說認(rèn)為，作為本罪主體的“盜竊犯”還包括盜竊的未遂犯。(4)不過，如后所述(既遂與未遂的區(qū)別)，即便盜竊的未遂犯出于所規(guī)定的目的實(shí)施了暴力、脅迫，也不過是成立事后搶劫罪未遂。因此，即便說盜竊的未遂犯也是本罪的主體，但那不過是意味著，僅僅有可能相當(dāng)于未遂犯的構(gòu)成要件。相反，也有觀點(diǎn)試圖將事后搶劫罪限于已經(jīng)竊取財(cái)物的盜竊犯為了防止財(cái)物被追回而實(shí)施暴力、脅迫的情形，從而主張應(yīng)將本罪中的“盜竊犯”限于盜竊的既遂犯。(5)持這種觀點(diǎn)者，參見松宮孝明：《刑法各論講義》(第4版)，成文堂2016年版，第233頁；金澤真理：《財(cái)物奪取後の暴行·脅迫》，載《阿部純二先生古稀祝賀·刑事法學(xué)の現(xiàn)代的課題》，第一法規(guī)2004年版，第307頁。另外，西田典之教授亦承認(rèn)也有這樣解釋的余地，參見西田典之：《刑法各論》(第6版)，弘文堂2012年版，第182頁。但是，作為對現(xiàn)行法律的解釋，這種觀點(diǎn)多少有些勉強(qiáng)。

2. 既遂與未遂的區(qū)別

由于事后搶劫罪也處罰未遂犯(參見日本《刑法》第243條)，因而需要解決事后搶劫罪的既遂與未遂的區(qū)別問題。首先，就暴力、脅迫而言，如果開始實(shí)施行為就立即達(dá)到既遂，因而幾乎無法設(shè)想未遂階段；其次，原本就沒有處罰暴行罪、脅迫罪的未遂的規(guī)定。有鑒于此，就不應(yīng)該以暴力、脅迫行為作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該以盜竊行為的既遂或者未遂作為事后搶劫罪的既遂與未遂的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)(最判昭和24·7·9刑集3卷8號(hào)1188頁)。(6)相反，松宮孝明教授以應(yīng)將盜竊的未遂犯排除在本罪主體之外這種理解為前提，對于(1)暴力、脅迫未能達(dá)到壓制反抗程度的情形，以及(2)誤以為盜竊歸于未遂的情形，試圖認(rèn)定成立本罪的未遂(參見前引⑤，松宮孝明書，第238頁)。但是，對此觀點(diǎn)的疑問在于，按照論者的前提，原本來說，(既然盜竊罪的未遂犯被排除在事后搶劫罪的主體之外)第(2)種情形難道不應(yīng)該是缺少事后搶劫罪的故意嗎？(7)松宮孝明教授認(rèn)為，“學(xué)界也有觀點(diǎn)主張，達(dá)到了防止財(cái)物被追回或者逃避逮捕等本罪所規(guī)定的目的的，構(gòu)成本罪既遂，未達(dá)到本罪目的的，則為未遂。但是，以‘實(shí)施(了)暴力或脅迫的’這一法條的用語為根據(jù)，這種解釋未能得到支持?！薄安贿^，從‘以搶劫論’這一法律效果來看，本罪所謂暴力、脅迫，需要達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度，但無需實(shí)際壓制了被害人反抗。因此，在已經(jīng)開始實(shí)施的暴力、脅迫尚未達(dá)到足以壓制對方反抗的程度時(shí)，存在認(rèn)定為本罪未遂之余地。在實(shí)施暴力、脅迫的行為人因?yàn)槟撤N理由出現(xiàn)錯(cuò)誤而使得盜竊歸于未遂的，應(yīng)認(rèn)定為本罪的未遂”(松宮孝明：《刑法各論講義》(第4版)，王昭武、張小寧譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第194頁)?！g者注學(xué)界也有觀點(diǎn)基于重視與搶劫罪的同質(zhì)性的立場而主張，應(yīng)該根據(jù)行為人最終是否確保了財(cái)物來區(qū)分既遂與未遂。(8)參見曽根威彥：《刑法各論》(第5版)，弘文堂2012年版，第134頁。作為相同旨趣的觀點(diǎn)，參見稲垣悠一：《事後強(qiáng)盜罪の基本構(gòu)造と共犯関係》，載《専修法研論集》第43號(hào)(2008年)，第61頁。另外，西田典之教授也認(rèn)可這種解釋的妥當(dāng)性(參見前引⑤，西田典之書，第181頁)。然而，日本《刑法》第238條針對的問題僅僅是，盜竊犯出于法定目的實(shí)施了暴力、脅迫，而不是針對是否得以防止財(cái)物被追回這一問題，因此，作為對現(xiàn)行法律的解釋來說，難以采取這種觀點(diǎn)。

3. 事后搶劫罪的“實(shí)行的著手”

這樣，事后搶劫罪的既遂與未遂是以盜竊行為的既遂或未遂為標(biāo)準(zhǔn)來判斷的，不過，一般認(rèn)為，要成立事后搶劫的未遂，以實(shí)施暴力、脅迫行為為必要。具體來說，僅限于盜竊罪的未遂犯人出于法定目的而實(shí)施了暴力、脅迫的場合，才成立事后搶劫罪未遂。即便在實(shí)施盜竊行為之時(shí)，已經(jīng)存在出于事后搶劫的法定目的而進(jìn)一步實(shí)施暴力、脅迫的意圖，但由于不能認(rèn)定存在發(fā)展至暴力、脅迫的具體危險(xiǎn)性，因而在該階段還難以認(rèn)定成立事后搶劫罪的未遂。(9)有關(guān)事后搶劫罪的實(shí)行的著手時(shí)點(diǎn)的詳細(xì)研究，參見原口伸夫：《事後強(qiáng)盜罪の実行行為と実行の著手時(shí)期》，載《JCCD》第100號(hào)(2007年)，第150頁以下。

(二)作為準(zhǔn)搶劫罪的事后搶劫罪

1. 概述

基于上述前提，下面想進(jìn)一步探討事后搶劫罪的本質(zhì)。正如法條所明文規(guī)定的那樣，事后搶劫罪是“以搶劫論”，與搶劫罪做相同的處罰，因而還需要具備財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)。并且，要認(rèn)定事后搶劫罪具有財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)，就絕對需要將盜竊行為一同作為該罪之處罰對象予以評價(jià)。(10)參見十河太朗：《事後強(qiáng)盜罪の本質(zhì)》，載《同志社法學(xué)》第62卷第6號(hào)(2011年)，第466頁。不過，通過將盜竊行為一同作為該罪之處罰對象予以評價(jià)，即便能夠確保本罪具有財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)，但僅憑這一點(diǎn)尚不足以說明本罪完全具有“以搶劫論”的實(shí)質(zhì)。搶劫罪的結(jié)構(gòu)是“暴力/脅迫→奪取財(cái)物”，事后搶劫罪的結(jié)構(gòu)是“奪取財(cái)物→暴力/脅迫”，兩者之間的不同似乎只是改變了“奪取財(cái)物”與“暴力/脅迫”之間的順序，因而也許看上去，事后搶劫罪實(shí)質(zhì)上與搶劫罪并無不同。但是，搶劫罪應(yīng)該被理解為，是通過暴力或者脅迫而從反抗受到壓制的被害人處強(qiáng)行奪取財(cái)物的犯罪，在限制被害人的行動(dòng)自由或者意思決定自由的同時(shí)，又侵害了財(cái)產(chǎn)性利益這一點(diǎn)上，可以說，能夠認(rèn)定搶劫罪所具有的(超過了將其作為暴行罪、脅迫罪與盜竊罪的數(shù)罪并罰這種法律評價(jià)的)獨(dú)立的法益侵害性。然而，事后搶劫罪改變了“奪取財(cái)物”與“暴力、脅迫”的順序，就不能認(rèn)定存在這種獨(dú)立的法益侵害性。也就是說，僅憑將盜竊行為與(時(shí)間上、地點(diǎn)上接近的)暴力、脅迫行為一同作為處罰對象這一事實(shí)，還不足以提供能夠被“以搶劫論”的實(shí)質(zhì)性根據(jù)。(11)參見佐伯仁志：《事後強(qiáng)盜罪に関する覚書》，載《川端博先生古稀記念論文集(下)》，成文堂2014年版，第189頁。

2. 與搶劫罪的同質(zhì)性

正是出于這種問題意識(shí)，學(xué)界為了能將事后搶劫罪定位于搶劫罪的類型之一，提出了下述幾種問題的解決路徑。

第一種路徑是，將事后搶劫罪理解為第2款搶劫罪的特別規(guī)定。事后搶劫罪的典型情形是，奪取了財(cái)物(竊得財(cái)物)的盜竊犯為了防止財(cái)物被追回，對被害人等實(shí)施了暴力、脅迫，這種行為具有侵犯被害人等針對財(cái)物的返還請求權(quán)的一面。這樣，有力的觀點(diǎn)倡導(dǎo)，在著眼于針對返還請求權(quán)的強(qiáng)行奪取這一視角，認(rèn)定事后搶劫罪具有作為第2款搶劫罪的實(shí)質(zhì)這一點(diǎn)上，來探尋事后搶劫罪的本質(zhì)。(12)參見佐伯仁志：《事後強(qiáng)盜罪の共犯》，載《研修》第632號(hào)(2001年)，第6頁；島田聡一郎：《事後強(qiáng)盜罪の共犯》，載《現(xiàn)代刑事法》第44號(hào)(2002年)，第18頁；等等。的確，在典型的事后搶劫罪的案件中，是完全有可能采取“針對返還請求權(quán)的強(qiáng)行奪取”這種結(jié)構(gòu)的，因而即便沒有第238條有關(guān)事后搶劫罪的規(guī)定，也可將這種情形作為第2款搶劫罪的類型之一，按照搶劫罪予以處罰。但是，事后搶劫罪與第2款搶劫罪之間仍然存在以下幾點(diǎn)巨大差異：(1)如果將事后搶劫罪定位于第2款搶劫的類似犯罪，那么，理應(yīng)僅限于可以被稱為已經(jīng)逃避了被害人等的返還請求的場合，才能達(dá)到犯罪既遂，而正如我們所看到的那樣，在盜竊犯(既遂犯)出于法定目的實(shí)施了暴力、脅迫的場合，即便財(cái)物被追回，也應(yīng)成立事后搶劫罪既遂。(2)如后所述，要成立事后搶劫罪，以在盜竊的機(jī)會(huì)的持續(xù)過程中實(shí)施了暴力、脅迫為必要，如果將事后搶劫罪理解為第2款搶劫罪的類型之一，理應(yīng)根本無法推導(dǎo)出這種時(shí)間上的限制。(13)參見山口厚：《事後強(qiáng)盜罪再考》，載《研修》第660號(hào)(2003年)，第7頁以下。(3)對于那些盜竊罪的未遂犯出于“為了逃避逮捕，或者為了隱滅罪跡”的目的而實(shí)施暴力、脅迫的案件，還存在基本上無法認(rèn)定具有第2款搶劫罪的實(shí)質(zhì)這一問題。當(dāng)然，該觀點(diǎn)的論者也已經(jīng)充分意識(shí)到這一點(diǎn)，對此作出了不同于為了防止財(cái)物被追回的類型的解釋：對于第(3)點(diǎn)所謂事后搶劫，確實(shí)不能認(rèn)定存在與搶劫罪相類似的性質(zhì)，然而，毋寧說，鑒于盜竊犯在逃走之際往往會(huì)實(shí)施暴力、脅迫這種實(shí)際情況，這種情形屬于從人身保護(hù)的角度而加重(通常的暴行罪、脅迫罪)責(zé)任的犯罪類型。(14)參見前引，佐伯仁志文，第7頁以下。盡管這種解釋的方向性是正確的，但將出于防止財(cái)物被追回的目的的情形與出于其他目的的情形作為完全不同的犯罪類型來把握，在這一點(diǎn)上，還存在進(jìn)一步探討的余地。

作為認(rèn)定事后搶劫罪具有搶劫罪類似性的根據(jù)，第二種路徑重視的是，與第1款搶劫罪之間的連續(xù)性。盜竊犯(既遂犯)在竊得財(cái)物之后逃走的場合，財(cái)物的占有已經(jīng)被轉(zhuǎn)移至盜竊犯，盜竊已經(jīng)達(dá)到既遂，但是，盜竊犯的占有仍然處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，這種狀況還不能被評價(jià)為，已經(jīng)確保了財(cái)物。(15)這樣就有可能進(jìn)行下面這種解釋：由于犯罪人的占有的歸屬尚不牢固，在這種場合下，針對財(cái)物的非法侵害也仍然在持續(xù)，被害人可以通過正當(dāng)防衛(wèi)來反抗(同樣旨趣的判例，參見高松高判平成12·10·19判時(shí)1745號(hào)159頁)。參見今井猛嘉等：《刑法総論》(第2版)，有斐閣2012年版，第200頁(橋爪隆執(zhí)筆)。并且，在該階段針對被害人等實(shí)施的暴力、脅迫行為，在通過暴力、脅迫確保對財(cái)物的占有這一意義上，存在認(rèn)定其具有與第1款搶劫罪相類似的一面的余地。(16)參見林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第363頁。佐伯仁志教授也承認(rèn)，對于盜竊犯為了防止財(cái)物被追回而實(shí)施的暴力、脅迫，作為指向確保對財(cái)物的占有的行為，與第1款搶劫罪之間存在類似性(參見前引，佐伯仁志文，第205頁)。這樣，在重視第1款搶劫罪與事后搶劫罪之間的連續(xù)性的場合，取得了財(cái)物的占有的犯罪人為了確保對財(cái)物的占有而對被害人實(shí)施的暴力、脅迫，究竟是構(gòu)成第1款搶劫罪還是構(gòu)成事后搶劫罪呢？這一點(diǎn)首先就成為問題。對于為了確保對所奪取的財(cái)物的占有而實(shí)施暴力、脅迫的場合，判例(最判昭和24·2·15刑集3卷2號(hào)164頁)認(rèn)定成立第1款搶劫罪。這種結(jié)論要得以正當(dāng)化，就應(yīng)該以在實(shí)施暴力、脅迫的階段，被害人尚未完全喪失占有為前提。按照這種理解，對于逃跑過程中的暴力、脅迫，安廣文夫調(diào)查官就認(rèn)為，第1款搶劫罪的法律構(gòu)成與事后搶劫罪的法律構(gòu)成存在相互重疊的部分(參見安廣文夫：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(昭和61年度)，法曹會(huì)1989年版，第299頁)。按照這種理解(不同于第2款搶劫罪類似說)，就很容易解釋“盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)過程中”這一事后搶劫罪的要件。(盡管有點(diǎn)重復(fù)了)不過，就盜竊罪未遂犯實(shí)施的暴力、脅迫而言，這種解釋顯然是不妥的。(17)有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于盜竊罪的未遂犯的暴力、脅迫，也能由此觀念到財(cái)物占有的危殆化。參見増?zhí)锫。骸妒箩釓?qiáng)盜罪の基本構(gòu)造とその関與問題》，載《早稲田大學(xué)大學(xué)院法研論集》第114號(hào)(2005年)，第175頁。進(jìn)一步而言，按照這種理解，如果未能成功確保財(cái)物，財(cái)物最后被追回，就不能認(rèn)定成立事后搶劫罪既遂，但如前所述，我們也無法采取這種結(jié)論。

3. 探討

無法否認(rèn)，事后搶劫罪(至少是其中一部分)將不能被評價(jià)為通常的搶劫罪的行為類型包含在處罰對象之中，既然如此，要認(rèn)定事后搶劫罪與第1款搶劫罪、第2款搶劫罪之間存在完全的同質(zhì)性，這根本就是不可能的。毋寧說，我們應(yīng)該從下面這一點(diǎn)上來尋求將其作為準(zhǔn)搶劫罪予以處罰的根據(jù)：與搶劫罪一樣，同時(shí)具有作為財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)與作為人身犯罪的性質(zhì)，兩者的法益侵害性密切相關(guān)。

首先是盜竊犯出于防止財(cái)物被追回的目的而實(shí)施暴力、脅迫的場合(以下簡稱為“第一種類型”)。在該場合下，存在先行的盜竊行為，而且，對于暴力、脅迫行為，也有將其評價(jià)為，為了強(qiáng)取返還請求權(quán)或者為了確保財(cái)物而實(shí)施的暴力、脅迫的余地。這些情況加在一起，就足以為本罪的財(cái)產(chǎn)犯性質(zhì)提供根據(jù)。(18)通過一并考慮到先行的是盜竊既遂行為，即便是被被害人追回了財(cái)物的場合，也能夠說明，作為財(cái)產(chǎn)犯罪已經(jīng)達(dá)到了既遂。并且，盜竊犯為了確保財(cái)物而在盜竊現(xiàn)場等地實(shí)施暴力、脅迫等加害行為，這也是刑事法學(xué)上的顯而易見的事實(shí)，而且，為了防止已經(jīng)竊取的財(cái)物被追回，行為人進(jìn)一步實(shí)施嚴(yán)重的暴力、脅迫行為的危險(xiǎn)性也很大，因此，也能認(rèn)定存在針對被害人的生命、身體的嚴(yán)重的危險(xiǎn)性。(19)對于搶劫罪中的暴力、脅迫，嶋矢教授也要求具有針對生命、身體的嚴(yán)重危險(xiǎn)性，可以說，嶋矢教授的這種理解是從針對生命、身體的危險(xiǎn)性的角度，統(tǒng)一地把握搶劫罪與事后搶劫罪。參見嶋矢貴之：《強(qiáng)盜罪と恐喝罪の區(qū)別》，載《山口厚先生獻(xiàn)呈論文集》，成文堂2014年版，第340頁。這樣，對于第一種類型，完全能認(rèn)定存在財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)與人身犯罪的性質(zhì)，因而也完全有可能被評價(jià)為準(zhǔn)搶劫罪。

那么，第一種類型之外的其他情形又如何呢？典型的情形是，盜竊罪的未遂犯出于“為了逃避逮捕，或者隱滅罪跡”的目的，而實(shí)施暴力或者脅迫的場合(以下簡稱為“第二種類型”)。(20)盜竊罪的既遂犯出于“為了逃避逮捕，或者為了隱滅罪跡”的目的，而實(shí)施暴力或者脅迫的情形，當(dāng)然也是有可能存在的，但由于一旦被逮捕，財(cái)物也會(huì)被追回，因此，基本上都可以作為同時(shí)存在出于防止財(cái)物被追回的目的的情形，而將其評價(jià)為第一種類型。在這種場合下，雖然在先行行為是盜竊未遂行為這一點(diǎn)上，也能夠認(rèn)定存在作為財(cái)產(chǎn)犯罪的一面，但就暴力、脅迫行為而言，則難以認(rèn)定存在(與搶劫罪相類似的)財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)。對此，也許只能是強(qiáng)調(diào)人身犯罪的性質(zhì)，也就是，在盜竊的機(jī)會(huì)之下(出于法定目的)實(shí)施的暴力、脅迫也有可能帶來針對生命、身體的重大危險(xiǎn)。例如，出于隱滅罪跡的目的而實(shí)施的暴力、脅迫類型，實(shí)際上，最終大多會(huì)發(fā)展至殺害目擊證人的行為。(21)參見前引，佐伯仁志文，第207頁以下。這種場合下，雖然無法否認(rèn)其作為財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)已經(jīng)多少有些弱化，(22)按照這種理解，學(xué)界有力觀點(diǎn)提出了批判，主張對于第二種類型，作為立法論來說，應(yīng)該將其從事后搶劫罪的類型中予以刪除。參見佐伯仁志：《強(qiáng)盜罪(2)》，載《法學(xué)教室》第370號(hào)(2011年)，第88頁；前引⑤，松宮孝明書，第233頁；等等。但在盜竊犯為了避免被發(fā)現(xiàn)或者遭受處罰而引起了針對被害人的生命、身體的重大危險(xiǎn)這一點(diǎn)上，終于還是可以認(rèn)定，存在足以作為搶劫罪未遂予以處罰的實(shí)質(zhì)。

(三)與第2款搶劫罪之間的關(guān)系

對于事后搶劫罪的第一種類型，如前所述，從針對返還請求權(quán)的強(qiáng)取這一視角來看，可以說，具有與第2款搶劫罪相類似的一面。這里想就事后搶劫罪與第2款搶劫罪之間的關(guān)系，簡單做些探討。

首先，作為探討的前提，我們需要確認(rèn)：即便是通過盜竊罪、詐騙罪等財(cái)產(chǎn)犯罪而取得了財(cái)物的場合，也無法否認(rèn)，被害人仍然具有財(cái)物的返還請求權(quán)，這種權(quán)利是作為財(cái)產(chǎn)上的利益而被當(dāng)作獨(dú)立的保護(hù)對象的。學(xué)界也有觀點(diǎn)主張，在因先行的財(cái)產(chǎn)犯罪而取得了財(cái)物的場合，其后針對返還請求權(quán)的強(qiáng)取，就應(yīng)該被評價(jià)為共罰的事后行為，不能另外將其作為第2款搶劫罪予以處罰。(23)參見町野朔：《犯罪各論の現(xiàn)在》，有斐閣1996年版，第142頁以下；辰井聡子：《判批》，載山口厚等編：《刑法判例百選Ⅱ各論》(第7版)，有斐閣2014年版，第81頁；等等。林美月子教授也認(rèn)為，不返還非法取得的財(cái)物的，由于不能被謂為新的法益侵害，因而這種場合下的返還請求權(quán)根本就不能作為財(cái)產(chǎn)犯罪予以保護(hù)(參見林美月子：《竊盜後の二項(xiàng)強(qiáng)盜》，載《立教法學(xué)》第79號(hào)(2010年)，第19頁以下)。的確，例如，在騙取了被害人的財(cái)物之后，通過暴力、脅迫而避免返還財(cái)物的，先行的第1款詐騙罪與后行的第2款搶劫罪實(shí)質(zhì)上是指向同一法益的法益侵害，因此，認(rèn)定同時(shí)成立兩罪是不合適的，應(yīng)該通過其中的任何一個(gè)犯罪予以處罰，來概括地評價(jià)兩者的法益侵害。不過，在這種情況下，應(yīng)該根據(jù)法定刑的高低輕重以吸收關(guān)系來加以評價(jià)，這樣一來，先行的第1款詐騙罪就被評價(jià)為共罰的事前行為，被后行的第2款搶劫罪所吸收。不考慮法定刑的輕重高低，返還請求權(quán)總是被財(cái)物侵害所吸收評價(jià)，應(yīng)該說，鮮有這樣理解之必然性。例如，被告人等是暴力團(tuán)成員，先假裝從被害人A處購買興奮劑，打算在收到興奮劑之后再殺死被害人，但最終歸于殺人未遂。對此，最決昭和61·11·18刑集40卷7號(hào)523頁認(rèn)為，就取得興奮劑的行為而言，是通過欺騙A而取得了興奮劑，因而有成立詐騙罪的余地；不過，此后，被告人的同伙又違背A的意思拿著興奮劑逃走了，也可以說，自這一階段開始才取得了占有，因而也有成立盜竊罪的余地。在此前提之下，最高裁判所進(jìn)一步指出，“被告人實(shí)施的手槍發(fā)射行為，顯然是為了通過殺害A，以逃避向該人返還興奮劑，或者逃避支付作為買主所應(yīng)該支付的價(jià)款，進(jìn)而取得這種非法的財(cái)產(chǎn)性利益……作為先行的取得本案興奮劑的行為，無論該行為本身究竟是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，鑒于前述事實(shí)，認(rèn)為本案作為該罪與(第2款)搶劫殺人罪未遂的所謂包括的一罪，應(yīng)以后面的重罪之刑予以處罰，這樣理解是妥當(dāng)?shù)摹?，從而，明確地判定，通過暴力、脅迫而逃避返還財(cái)物的，應(yīng)成立第2款搶劫罪。(24)值得注意的是，由于本案客體是興奮劑，因而有這樣理解的余地：興奮劑的交付相當(dāng)于不法原因給付，被害人原本就不能請求返還，而且，興奮劑的買賣因違反公序良俗而無效，原本就沒有產(chǎn)生什么貨款債權(quán)。按照這種理解，對于本案，也能以被害人的返還請求權(quán)與匯款請求權(quán)根本不值得保護(hù)為理由，否定成立第2款搶劫罪。不過，最高裁判所的判例顯然沒有采取這種理解。關(guān)于這一點(diǎn)，參見前引，安廣文夫文，第308頁以下；前引，町野朔書，第144頁。

最高裁判所昭和61年的判例在沒有確定先行犯罪究竟是盜竊罪還是詐騙罪的情況下，直接肯定成立第2款搶劫罪，因而，其前提顯然在于，即便先行犯罪是盜竊罪，對于為了逃避返還財(cái)物而實(shí)施暴力、脅迫的，也應(yīng)成立第2款搶劫罪。當(dāng)然，盜竊犯為了逃避返還財(cái)物，(在盜竊機(jī)會(huì)仍然在持續(xù)的狀況之下)實(shí)施了暴力、脅迫的，也應(yīng)成立事后搶劫罪。不過，這只是針對同一法益侵害行為的不同法律評價(jià)而已，因而兩罪處于法條競合的關(guān)系。而且，正如我們所看到的那樣，事后搶劫罪一方面雖然被加上了“盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)過程中”這種時(shí)間上的限制，但并未要求達(dá)到實(shí)際逃避了返還請求的程度，也有與第2款搶劫罪相比擴(kuò)張了成立范圍的一面，因而兩者并非簡單地屬于普通法條與特別法條之間的關(guān)系。因此，就兩者的適用關(guān)系而言，(類似特別法條優(yōu)于普通法條那樣的)相互之間并無哪一個(gè)優(yōu)先適用的問題，因而在既成立第2款搶劫罪也成立事后搶劫罪的場合，檢察官完全有可能以其中的任何一個(gè)罪名起訴，裁判所也只要就是否成立所起訴的罪名作出判斷即可(雖說如此，但至少在刑法學(xué)的研修上，還是應(yīng)該以首先探討是否成立事后搶劫罪為原則)。相反，先行犯罪是詐騙罪、恐嚇罪等其他財(cái)產(chǎn)犯罪的場合，則沒有成立事后搶劫罪的余地，因而完全是是否成立第2款搶劫罪的問題。最高裁判所昭和61年判例的案件中，由于并未對先行犯罪究竟是盜竊罪還是詐騙罪作出確定性判斷，因而討論的完全是第2款搶劫罪成立與否的問題。

那么，例如，盜竊犯在時(shí)間上以及地點(diǎn)上均與盜竊現(xiàn)場相隔離的情況下，為了防止盜贓被追回而對被害人實(shí)施了暴力、脅迫的，應(yīng)該如何處理呢？在這種場合下，由于不能說，盜竊的機(jī)會(huì)仍然在持續(xù)，因而不能認(rèn)定成立事后搶劫罪，但即便是在這種情形下，被害人的返還請求權(quán)仍然是作為獨(dú)立的利益而受到保護(hù)的，因此，仍然有成立第2款搶劫罪的余地。這是因?yàn)?，即便認(rèn)為，對于那些不能認(rèn)定成立事后搶劫罪的情形也不成立第2款搶劫罪，(25)最高裁判所昭和61年判例中，谷口正孝裁判官的意見就是這種旨趣。持相同旨趣者，另見前引，林美月子文，第28頁。但是，根據(jù)先行行為究竟是盜竊罪還是詐騙罪，第2款犯罪的成立范圍也隨之有所不同，這是不妥當(dāng)?shù)摹?26)參見前引，佐伯仁志文，第87頁。

三、暴力與脅迫的含義

(一)暴力、脅迫的程度

從確保與搶劫罪具有同質(zhì)性這一角度，一般認(rèn)為，事后搶劫罪中的暴力、脅迫，與搶劫罪一樣，也應(yīng)達(dá)到按照社會(huì)一般觀念，一般情況下足以壓制被害人的反抗的程度。具體而言，暴力、脅迫必須達(dá)到，從物理上或者心理上壓制被害人追回財(cái)物或者實(shí)施逮捕行為的程度。例如，面對諸如警察、保安等不會(huì)輕易為一定程度的暴力、脅迫所壓制的被害人，即便實(shí)施了徒手毆打面部等暴力，這種暴力很多時(shí)候也不能被評價(jià)為，達(dá)到了足以壓制其追回財(cái)物、實(shí)施逮捕的程度。(27)參見長井秀典等：《強(qiáng)盜罪(中)》，載《判例タイムズ》第1352號(hào)(2011年)，第100頁以下；瀬川行太：《事後強(qiáng)盜罪における暴行の判斷基準(zhǔn)について》，載《北大法學(xué)論集》第66卷第5號(hào)(2016年)，第197頁以下；等等。

例如，為了免遭保安逮捕，用力推搡保安胸部，導(dǎo)致保安倒地，后腦勺受到撞擊，一時(shí)半會(huì)無法動(dòng)彈的，這種情形應(yīng)如何處理呢？對于這種情形，也應(yīng)該綜合考慮暴力的程度與部位、被害人的體格、周邊的具體狀況等因素，如果能認(rèn)定該暴力內(nèi)含著會(huì)讓被害人跌倒的高度危險(xiǎn)性，該暴力就能夠被評價(jià)為，足以壓制逮捕行為的暴力；反之，如果不能認(rèn)定存在足以為這種危險(xiǎn)性奠定基礎(chǔ)的具體情況，毋寧說，對于那些因被害人偶爾失去平衡而摔倒的情形，即便最終結(jié)果是達(dá)到了壓制反抗的狀態(tài)，但也不能認(rèn)定存在事后搶劫罪中的暴力行為，只能被評價(jià)為盜竊罪與暴行罪(或者傷害罪)的并合罪(數(shù)罪并罰)。也就是說，在被害人被實(shí)際壓制反抗的場合，通常情況下，作為手段行為的暴力就應(yīng)該被評價(jià)為達(dá)到了足以壓制反抗的程度，但對于那些因?yàn)槟撤N偶發(fā)性因素發(fā)揮作用的案件，有時(shí)候也應(yīng)該例外地認(rèn)定，不屬于事后搶劫罪的暴力。

(二)與目的要件之間的關(guān)聯(lián)性

日本《刑法》第238條只是要求，在法定目的之下實(shí)施暴力、脅迫，并未要求通過暴力、脅迫達(dá)到了法定目的。例如，為了逃避逮捕，對保安實(shí)施了用刀子捅刺等暴力，但結(jié)果反而被保安控制遭到逮捕的，即便是這種情形，如果該暴力達(dá)到了足以壓制逮捕行為的程度，也當(dāng)然構(gòu)成事后搶劫罪。

不過，行為人終究是意圖達(dá)到一定目的而實(shí)施了暴力、脅迫，因此，該暴力、脅迫與目的達(dá)成之間必須存在(客觀上的)關(guān)聯(lián)性。例如，在盜竊犯逃離犯罪現(xiàn)場之際，誤以為從背后接近自己的無關(guān)的第三人是追趕自己的被害人，出于防止財(cái)物被追回的目的，對該第三人實(shí)施了暴力，在這種場合下，行為人主觀上是出于防止財(cái)物被追回的目的而對第三人實(shí)施了暴力。但是，針對本案第三人實(shí)施的暴力，對于防止財(cái)物被追回，客觀上是完全沒有意義的。如果連這種情形也要認(rèn)定成立事后搶劫罪，本文認(rèn)為并不妥當(dāng)。

實(shí)際成為問題的情形是，例如，明明警察或者保安純粹是出于其他動(dòng)機(jī)而與行為人打了個(gè)招呼，但行為人誤以為自己的犯罪行為被發(fā)現(xiàn)了，于是，出于逃避逮捕的目的實(shí)施了暴力、脅迫的，如何處理呢？在該場合下，如果被害人已經(jīng)意識(shí)到被告人的犯罪行為，則針對被害人的暴力、脅迫與逃避逮捕的目的之間，可以說存在客觀上的關(guān)聯(lián)性，因而完全有可能認(rèn)定成立本罪。不過，在本案的具體狀況下，我們也無法否認(rèn)，這種針對被害人的暴力、脅迫，在與逃避逮捕的目的的關(guān)系上，實(shí)際上是完全沒有意義的行為，因此，按照這種理解，就有否定成立本罪的余地。(28)參見前引，佐伯仁志文，第89頁。

(三)與轉(zhuǎn)化搶劫之間的區(qū)別

例如，在著手實(shí)行盜竊之后，由于被害人回家了，產(chǎn)生了通過對被害人實(shí)施暴力、脅迫以強(qiáng)取財(cái)物的意思，于是對被害人實(shí)施了(足以壓制反抗的)暴力、脅迫，并奪取了財(cái)物的，在該場合下，行為人是以強(qiáng)取財(cái)物為目的而針對被害人實(shí)施了暴力、脅迫，因此，應(yīng)成立第1款搶劫罪，先行的盜竊罪(未遂)被該罪第1款搶劫罪所吸收。(29)參見前引⑤，西田典之書，第181頁(所謂“轉(zhuǎn)化搶劫”，是指著手盜竊之后，或者在著手之前，因?yàn)楸话l(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)而出于強(qiáng)取財(cái)物的目的而實(shí)施暴力、脅迫的情形，屬于第236條的搶劫?！g者注)。這種案件一般被稱為轉(zhuǎn)化搶劫。

轉(zhuǎn)化搶劫與事后搶劫的區(qū)別取決于行為人實(shí)施暴力、脅迫的目的。(30)參見吉田敏雄：《事後強(qiáng)盜罪をめぐる諸問題》，載《現(xiàn)代刑事法》第12號(hào)(2000年)，第42頁以下。就是在上述案件中，如果行為人沒有想要奪取更多的財(cái)物，而完全是出于逃避逮捕的目的實(shí)施了暴力、脅迫的，當(dāng)然應(yīng)成立事后搶劫罪。因此，先行的盜竊行為究竟是既遂還是未遂這一事實(shí)，對于兩者的區(qū)別并不具有決定性意義。這是因?yàn)?，即便是盜竊既遂的場合，也完全能想象到，行為人也可能會(huì)出于強(qiáng)取其他財(cái)物的意圖而對被害人實(shí)施暴力、脅迫。

這樣，如果認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)目的內(nèi)容來區(qū)分兩罪，例如，已經(jīng)竊取財(cái)物的行為人在逃避逮捕的同時(shí)，又出于強(qiáng)取其他財(cái)物的意思將被害人捆綁起來奪取了其他財(cái)物的，首先，從先行的盜竊行為到此后的暴力行為，這可以被評價(jià)為事后搶劫罪，并且，對于通過暴力強(qiáng)取了新的財(cái)物這一點(diǎn)，也能認(rèn)定成立第1款搶劫罪。不過，即便能認(rèn)定成立兩罪，由于兩罪是在同一機(jī)會(huì)之下針對同一被害人的犯罪行為，因而應(yīng)進(jìn)行包括性評價(jià)，只要作為一個(gè)整體認(rèn)定成立搶劫罪一罪即可。

四、盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性

(一)概述

要成立事后搶劫罪，以暴力、脅迫是在“盜竊的機(jī)會(huì)”仍然在持續(xù)的過程中實(shí)施為必要。這要求的是，盜竊行為與暴力、脅迫之間存在密切關(guān)聯(lián)性，一般被認(rèn)為是，之所以要求這一點(diǎn)，是為了能夠認(rèn)定與搶劫罪之間存在同質(zhì)性。

最決平成14·2·14刑集56卷2號(hào)86頁是有關(guān)盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性的重要案例(決定)。大致案情為：本案被告人侵入被害人住宅竊取了戒指之后，由于一時(shí)間沒什么地方可去，就想到要在被害人的閣樓上躲幾天，餓了可以去偷吃被害人家的食物，于是，被告人便果真待在犯罪現(xiàn)場正上方的閣樓上。但是，在實(shí)施盜竊行為大約一個(gè)小時(shí)之后，被害人回到了家中，察覺到家中被盜以及盜賊就躲在自家閣樓上。在實(shí)施盜竊行為大約三小時(shí)之后，被告人被接到被害人報(bào)警而趕到現(xiàn)場的警察發(fā)現(xiàn)，為了逃避逮捕，拿出隨身攜帶的(長把斜刃的)小刀刺向警察面部，造成傷害結(jié)果。對于該案，最高裁判所認(rèn)為，“被告人在實(shí)施上述盜竊行為之后，停留在離犯罪現(xiàn)場很近的地方，這樣，容易被被害人等發(fā)現(xiàn)，或者被追回財(cái)物，或者受到逮捕的狀況仍然在持續(xù)，因此，應(yīng)該說，上述暴力是在盜竊的機(jī)會(huì)的持續(xù)過程中實(shí)施的”，進(jìn)而以此為理由，支持了判定成立(事后)搶劫致傷罪的原審判決。

最高裁判所的本決定在判斷盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性之際重視的是，“容易被被害人等發(fā)現(xiàn)，或者被追回財(cái)物，或者受到逮捕的狀況”的持續(xù)性。如果原封不動(dòng)地適用該標(biāo)準(zhǔn)，只要持續(xù)潛伏在被害人住宅的閣樓，就可以說，總是容易被發(fā)現(xiàn)，受到逮捕的危險(xiǎn)性也總是在持續(xù)，因此，在行為人滯留在犯罪現(xiàn)場的場合，不管經(jīng)過了多長時(shí)間，均能認(rèn)定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性。然而，如果在本案中，不是被害人偶然回家發(fā)現(xiàn)了被告人，而是被告人滯留在閣樓幾天之后才被發(fā)現(xiàn)，被告人同樣對接警而來的警察實(shí)施了相同暴力的，本文認(rèn)為，要認(rèn)定存在盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性，就并不合適。(31)參見朝山芳史：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成14年度)，法曹會(huì)2005年版，第69頁。

原本來說，事后搶劫罪之所以要求存在盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性，尤其是不管是前述第一種類型的事后搶劫罪還是第二種類型的事后搶劫罪均要求此要件，這是因?yàn)?，與事后搶劫罪所具有的財(cái)產(chǎn)犯罪的一面相比，更多是基于事后搶劫罪所具有的人身犯罪的一面的要求。也就是，在盜竊行為之后的短時(shí)間內(nèi)，通常會(huì)出現(xiàn)盜竊犯想方設(shè)法逃走，而被害人等(姑且不論實(shí)際會(huì)如何應(yīng)對)則努力想要抓住盜竊犯，以追回被盜財(cái)物等情況。這樣，正因?yàn)閮烧叩睦婕怃J對立的狀況仍然在持續(xù)，基于法定目的而實(shí)施的暴力、脅迫，會(huì)因?yàn)檫@種相互對立的不斷升級(jí)而給被害人的生命、身體帶來重大危險(xiǎn)。(32)參見嶋矢貴之：《事後強(qiáng)盜罪における「竊盜の機(jī)會(huì)」の意義》，載西田典之等編：《刑法の爭點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第177頁。在此意義上，要認(rèn)定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性，就應(yīng)該要求，盜竊犯與被害人等之間緊迫的對立狀態(tài)仍然在持續(xù)。(33)參見山口厚：《新判例から見た刑法》，有斐閣2015年版，第229頁。西田典之教授也要求盜竊犯與被害人一方之間存在對立、對抗?fàn)顟B(tài)(參見前引⑤，西田典之書，第178頁)，想必也是同樣旨趣。而且，林幹人教授以緊接著盜竊“之后的重大危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”作為問題(參見前引，林幹人書，第352頁)，可以說也是同樣的問題意識(shí)。判例所謂“容易被被害人等發(fā)現(xiàn)，或者被追回財(cái)物，或者受到逮捕的狀況”這種表述，也應(yīng)該被理解為，是從會(huì)持續(xù)受到被害人等的追究這種可能性的視角，將其當(dāng)作判斷“緊迫的對立狀態(tài)”的標(biāo)準(zhǔn)之一。(34)參見安田拓人：《強(qiáng)盜》，載《法律時(shí)報(bào)》第85卷第1號(hào)(2013年)，第40頁。

按照這種理解，即便是持續(xù)滯留在被害人住宅的情形，一旦事態(tài)已經(jīng)歸于平靜，喪失了情況的緊迫性，對此就應(yīng)該否定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性。因此，如前一案件那樣，對于行為人連續(xù)幾天躲在閣樓的情形，即便地點(diǎn)上的接近性仍然在持續(xù)，也不能說，情況的緊迫性仍然在持續(xù)。相反，就最決平成14·2·14刑集56卷2號(hào)86頁的案件事實(shí)而言，由于盜竊行為之后僅僅才經(jīng)過了三個(gè)小時(shí)左右，時(shí)間上的間隔并不是很大，因而是有可能被評價(jià)為緊迫的狀況仍然在持續(xù)的。尤其是就該案來說，并非三個(gè)小時(shí)之后才被被害人所發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上一個(gè)小時(shí)之后就已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)，這一事實(shí)也是很重要的。(35)參見前引，朝山芳史文，第68頁；前引，山口厚書，第228頁。當(dāng)然，就本案而言，三小時(shí)的間隔也并不是那么長，因而即便沒有一小時(shí)之后被發(fā)現(xiàn)這一事實(shí)，也同樣有可能認(rèn)定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性。亦即，自盜竊行為實(shí)施一小時(shí)之后，任何時(shí)候被被害人發(fā)現(xiàn)都不奇怪這種狀況在持續(xù)，能夠被評價(jià)為，情況的緊迫性沒有喪失，仍然在持續(xù)。與這種情況結(jié)合在一起，對于本案事實(shí)，就能夠肯定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性。

(二)對具體案件的探討

1. 回歸現(xiàn)場型的案件

這樣，要認(rèn)定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性，就以盜竊犯與被害人等之間存在緊迫的對立狀況為必要。那么，盜竊犯離開現(xiàn)場，經(jīng)過一段時(shí)間之后又返回犯罪現(xiàn)場的，對此如何處理呢？最判平成16·12·10刑集58卷9號(hào)1047頁就此類案件作出了具體的判斷。大致案情為：本案被告人為了籌措8萬日元的房租，臨時(shí)起意打算入室盜竊，決意侵入偶爾路過的A家，于是在中午十二點(diǎn)五十分左右，從一樓起居室沒有上鎖的垃圾口進(jìn)入A家。在起居室竊取了裝有現(xiàn)金的錢包與信封，幾分鐘之后便離開了A家，此時(shí)，沒有被任何人發(fā)現(xiàn)，也沒有被任何人追蹤，騎著自行車前往距離現(xiàn)場一公里開外的公園。然而，在公園清點(diǎn)盜得的現(xiàn)金時(shí)，發(fā)現(xiàn)只有三萬多一點(diǎn)，打算再次進(jìn)入A家實(shí)施盜竊，于是便騎車折返回來，在下午一點(diǎn)二十分左右，打開A家大門口的便門時(shí)，察覺到家里有人，便關(guān)上便門，退到門外的停車場，被正好回家的B發(fā)現(xiàn)，為了逃避逮捕，從口袋中拿出小刀，刀尖指向B，趁B害怕后退之機(jī)逃離現(xiàn)場。

對于該案，原判決(東京高判平成15·11·27刑集58卷9號(hào)1057頁)以被告人在將盜贓裝在口袋的情況下，為了達(dá)到當(dāng)初的盜竊目的，大約三十分鐘之后又返回同一個(gè)被害人的家為理由，判定成立事后搶劫罪。然而，最高裁判所認(rèn)為，“被告人竊取財(cái)物之后，沒有被任何人發(fā)現(xiàn)，也沒有被任何人追蹤，一旦離開犯罪現(xiàn)場，且經(jīng)過了一段時(shí)間。應(yīng)該說，在此期間，容易被被害人等發(fā)現(xiàn)，或者被追回財(cái)物，或者受到逮捕的狀況已經(jīng)結(jié)束。這樣的話，即便被告人此后出于再次實(shí)施盜竊的目的又返回犯罪現(xiàn)場，也不能說，此時(shí)實(shí)施的上述脅迫，是在盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)過程中所實(shí)施”，從而撤銷原判決，并發(fā)回重審。

本文以為，如果在第二次實(shí)施入室盜竊行為的階段，能認(rèn)定存在新的盜竊的實(shí)行的著手，那么，就可以將該行為評價(jià)為“盜竊”(將行為人評價(jià)為“盜竊犯”——譯者注)，對于針對B的脅迫行為，認(rèn)定成立事后搶劫罪(未遂)。但是，在本案中，在第二次實(shí)施入室盜竊行為的階段，被告人僅僅是打開了大門口的便門，在這一階段，其行為還不能被認(rèn)定為盜竊的實(shí)行的著手，為此，本案才以是否成立基于當(dāng)初的盜竊行為的事后搶劫罪這一點(diǎn)作為問題。正如本判決所指出的那樣，被告人竊取財(cái)物之后，沒有被任何人發(fā)現(xiàn)，也沒有被任何人追蹤，在離開犯罪現(xiàn)場一段距離的地方獨(dú)自度過了三十分鐘左右的時(shí)間。該階段能夠被評價(jià)為，緊迫的對立狀況這種性質(zhì)已經(jīng)喪失。并且，即便被告返回犯罪現(xiàn)場又重新創(chuàng)造了對立狀況，但也不能被評價(jià)為，那屬于當(dāng)初的對立狀況的原樣持續(xù)，因而就本案而言，一般被理解為，屬于應(yīng)否定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性的情形。(36)參見大野勝則：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成16年度)，法曹會(huì)2007年版，第594頁。相反，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，也有這樣評價(jià)的余地：一旦中斷的盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性，又通過自己的手加以修復(fù)了(參見安井哲章：《事後強(qiáng)盜罪の基本概念》，載《法學(xué)新報(bào)》第113卷1=2號(hào)(2006年)，第396頁)。按照這種理解，對于那些行為人重新返回犯罪現(xiàn)場的案件，僅限于諸如下述例外情況才能認(rèn)定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性：(1)諸如被被害人等追趕那樣，在對立狀況仍然在持續(xù)的情形下，又返回到犯罪現(xiàn)場；(2)實(shí)施犯罪行為之后沒多久，就從犯罪現(xiàn)場附近的地方返回到犯罪現(xiàn)場；等等。

相反，學(xué)界有觀點(diǎn)主張，對于那些能認(rèn)定自始便有持續(xù)實(shí)施數(shù)次盜竊的意思的場合，由于返還現(xiàn)場的行為也屬于“一系列的盜竊行為”的一部分，因而應(yīng)認(rèn)定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)。(37)參見高橋則夫：《規(guī)範(fàn)論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第219頁。另有觀點(diǎn)也以是否能將整體評價(jià)為一個(gè)盜竊行為作為問題(參見成瀬幸典：《判批》，載《ジュリスト》第1343號(hào)(2007年)，第120頁)。然而，數(shù)個(gè)盜竊行為在罪數(shù)論的層面能否被包括地評價(jià)為一罪，與能否說當(dāng)事人之間的緊迫的對立狀況仍然在持續(xù)，兩者應(yīng)該屬于不同層面的問題。(38)參見岡上雅美：《判批》，載山口厚等編：《刑法判例百選Ⅱ各論(第7版)》，有斐閣2014年版，第87頁。事實(shí)上，就是在本案中，被告人也是在意欲盜取八萬日元這一共通的動(dòng)機(jī)之下，實(shí)施了第二次侵入行為，(39)也有觀點(diǎn)因?yàn)橹匾曔@一點(diǎn)，而暗示有肯定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性的余地。參見前引，成瀬幸典文，第120頁。但本判決并未因?yàn)檫@一點(diǎn)而肯定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性。本文認(rèn)為，即便是被告人起始便計(jì)劃，直至盜取八萬日元為止，無論幾次侵入被告人住宅亦可，僅僅以這種動(dòng)機(jī)的連續(xù)性為理由便認(rèn)定機(jī)會(huì)的持續(xù)性，也是不妥當(dāng)?shù)摹?40)參見前引，大野勝則文，第596頁。

2. 隱滅罪跡目的的案件

作為盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，最高裁判所平成14年判例與平成16年判例研究的都是“容易被被害人等發(fā)現(xiàn)，或者被追回財(cái)物，或者受到逮捕的狀況”的持續(xù)性。在日本《刑法》第238條所規(guī)定的目的要件之中，這里存在與“防止財(cái)物被追回”的目的與“逃避逮捕”的目的相對應(yīng)的要件，但沒有與“隱滅罪跡”的目的相對應(yīng)的要件。(41)參見前引，林幹人書，第350頁。為此，學(xué)界就有觀點(diǎn)認(rèn)為，目的不同，機(jī)會(huì)的持續(xù)性的判斷也可能不同，因而，對于出于“隱滅罪跡”的目的的暴力、脅迫，應(yīng)適用與上述判例不同的標(biāo)準(zhǔn)。(42)參見林陽一：《判批》，載《法學(xué)教室》第265號(hào)(2002年)，第143頁。然而，盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性，是為與搶劫罪的所謂同質(zhì)性而奠定基礎(chǔ)的情況，原本應(yīng)該在行為人出于法定目的實(shí)施暴力、脅迫之前，就統(tǒng)一地判斷是否存在這種持續(xù)性。按照這種理解，無論是出于日本《刑法》第238條所規(guī)定的何種目的實(shí)施了暴力、脅迫，對于盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性的判斷都不會(huì)不同。(43)參見嶋矢貴之：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第4號(hào)(2006年)，第89頁；長井秀典等：《強(qiáng)盜罪(下)》，載《判例タイムズ》第1354號(hào)(2011年)，第27頁；等等。

例如，行為人出于“隱滅罪跡”的目的，決意殺害目睹了其盜竊行為的被害人，于是，將被害人帶離現(xiàn)場，即便在與共犯商量萬全的殺害方法的幾天內(nèi)，一直監(jiān)禁著被害人，在此期間，盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性也未喪失。在該場合下，上述判例的判斷標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)未必適合。不過，如前所述，在盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性的判斷中，能否說緊迫的對立狀況仍然在持續(xù)，這屬于重要的視角。上述判例的標(biāo)準(zhǔn)，也不過是以與判例中實(shí)際成為問題的事實(shí)關(guān)系相對應(yīng)的形式，而顯示了其中的一個(gè)判斷而已。并且，在出于殺害目的帶走被害人的場合，由于行為人的殺害意思是連續(xù)的，可以說，在此期間，針對被害人的生命、身體的危險(xiǎn)狀況仍然在持續(xù)，因此，能夠認(rèn)定對立狀況的持續(xù)性。

近年有這樣一個(gè)判例：被告人出于竊取錢財(cái)?shù)哪康那秩肱c自己的住宅相鄰的A宅，拿走A的提包之后，回到了自己家。但被告人突然想到自己的盜竊行為可能已經(jīng)被A所察覺，在家中猶豫了十五分鐘之后，又再次侵入A宅，出于“隱滅罪跡”的目的殺害了A。對于此案，東京高等裁判所認(rèn)為，被告人竊取本案提包之后，沒有受到任何人的追蹤，順利地回到了家，因此，“由于應(yīng)該說，被告人已經(jīng)完全脫離了被害人一方的支配領(lǐng)域，因而認(rèn)定容易被被害人等發(fā)現(xiàn)，或者被追回財(cái)物，或者受到逮捕的狀況已經(jīng)不存在，這是相當(dāng)?shù)摹保M(jìn)而以此為理由，否定了盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性(東京高判平成17·8·16高刑集58卷3號(hào)38頁)。東京高等裁判所是依據(jù)與上述最高裁判所判例相同的標(biāo)準(zhǔn)來判斷盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性的，這是因?yàn)椋诒景钢?，被告人沒有被任何人發(fā)現(xiàn)，也沒有被任何人追蹤，回到了完全能被稱為安全之地的自己的家，這一事實(shí)具有決定性意義，因而盡管目的要件不同，但實(shí)質(zhì)上仍然可以被評價(jià)為，本案是與最高裁判所平成16年判例相類似的案件。相反，例如，被告人在實(shí)施盜竊行為的時(shí)點(diǎn)，就已經(jīng)想到已經(jīng)被A發(fā)覺，于是，出于“隱滅罪跡”的目的打算殺害A，并將A帶至被告人自己的家中，此后，在自己家中殺害了A，如果案情是這樣的話，那么，從殺害意思的連續(xù)性這一視角，也能認(rèn)定盜竊機(jī)會(huì)的持續(xù)性。

五、事后搶劫罪的共犯

(一)問題之所在

在盜竊犯實(shí)施了盜竊行為之后參與進(jìn)來，僅僅參與了盜竊犯的暴力、脅迫行為的，如何確定這種共犯的罪責(zé)，曾是學(xué)界熱烈探討的問題。最高裁判所對于該問題的態(tài)度尚不明確，但可以說，下述問題解決路徑在下級(jí)裁判所已經(jīng)基本確立：在事后搶劫罪是以盜竊犯為身份的身份犯這一理解之下，將此類案件作為非身份者加功于身份者的案件，通過適用第65條來解決。(44)日本《刑法》第65條【身份犯的共犯】規(guī)定，(1)加功于因犯罪人的身份才構(gòu)成的犯罪行為時(shí)，即便是沒有身份者，也是共犯(第1款)；(2)因身份而特別存在刑的輕重時(shí)，對沒有身份者科以通常之刑(第2款)?！g者注不過，對于盜竊犯這一身份究竟是第65條第1款的構(gòu)成的身份犯還是第2款的加減的身份犯，判例的態(tài)度并不一致。(45)認(rèn)定屬于構(gòu)成的身份的判例，參見大阪高判昭和62·7·17判時(shí)1253號(hào)141頁；認(rèn)定屬于加減的身份的判例，參見新潟地判昭和42·12·5下刑集9卷12號(hào)1548頁、東京地判昭和60·3·19判時(shí)1172號(hào)155頁。

與下級(jí)裁判所的判例態(tài)度一樣，學(xué)界也有學(xué)說認(rèn)為事后搶劫罪是身份犯。這種學(xué)說的內(nèi)部還存在將本罪理解為構(gòu)成的身份犯的觀點(diǎn)(46)參見井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第515頁以下；佐久間修：《刑法各論》(第2版)，成文堂2012年版，第203頁；前田雅英：《刑法各論講義》(第6版)，東京大學(xué)出版會(huì)2015年版，第200頁；等等。與將本罪理解為加減的身份犯的觀點(diǎn)(47)參見大冢仁：《刑法概説〔各論〕》(第3版増補(bǔ)版)，有斐閣2005年版，第224頁；大谷實(shí)：《刑法講義各論》(新版第4版補(bǔ)訂版)，成文堂2015年版，第241頁；前引⑤，松宮孝明書，第233頁；內(nèi)田文昭：《判批》，載《研修》第490號(hào)(1989年)，第11頁(認(rèn)為也有可能作為承繼的共犯來處理)；岡野光雄：《判批》，載《研修》第494號(hào)(1989年)，第9頁；前引⑧，稲垣悠一文，第85頁；等等。之間的對立。另有有力觀點(diǎn)主張，本罪不是身份犯，而是以盜竊行為與暴力、脅迫作為實(shí)行行為的結(jié)合犯。(48)參見中森喜彥：《判批》，載《判例評論》第353號(hào)(《判例時(shí)報(bào)》第1273號(hào))(1988年)，第71頁；西田典之：《新版·共犯と身分》，成文堂2003年版，第293頁；古江瀬?。骸杜信?，載《研修》第457號(hào)(1986年)，第66頁以下；川端博：《事後強(qiáng)盜と共犯》，載《研修》第558號(hào)(1994年)，第11頁；十河太朗：《事後強(qiáng)盜罪と共犯》，載《愛媛法學(xué)會(huì)雑誌》第27卷第1號(hào)(2000年)，第176頁以下(同時(shí)也認(rèn)為，身份犯這種理解并非錯(cuò)誤)；伊東研祐：《事後強(qiáng)盜の共犯》，載西田典之等編：《刑法の爭點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第179頁；前引，山口厚文，第4頁以下；前引，島田聡一郎文，第19頁；前引，高橋則夫文，第219頁；山中敬一：《刑法各論(第3版)》，成文堂2015年版，第319頁；松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2016年版，第248頁；等等。并且，按照將事后搶劫罪理解為結(jié)合犯的立場，這屬于有關(guān)實(shí)行行為途中參與進(jìn)來的共犯罪責(zé)的問題，也就是屬于是否成立承繼的共同正犯的問題。

(二)探討

1. 基本的理解

首先，在結(jié)論上，本文認(rèn)為，應(yīng)該將事后搶劫罪理解為，以盜竊與暴力、脅迫為實(shí)行行為的結(jié)合犯。如前所述，要將事后搶劫罪作為類似于搶劫罪的財(cái)產(chǎn)犯來把握，就以將盜竊行為包含在該罪的處罰對象之內(nèi)加以評價(jià)為必要。為此，真正合適的理解是，不是將盜竊行為定位于該罪的身份，而是將盜竊行為作為事后搶劫罪的處罰對象，也就是將盜竊行為定位于實(shí)行行為的一部分。所謂身份犯，并不是以具有身份本身作為處罰對象，而不過是只有身份犯的實(shí)行行為才能認(rèn)定具有法益侵害性(公務(wù)員收受賄賂的行為才是違法行為，而非是成為公務(wù)員這一點(diǎn)被作為處罰對象)。本文認(rèn)為，就是按照這種理解，將本身就屬于事后搶劫罪的處罰對象的盜竊行為，作為該罪的身份犯來處理，也是不妥當(dāng)?shù)摹?49)參見岡本勝：《事後強(qiáng)盜罪に関する一考察》，載《香川達(dá)夫博士古稀祝賀·刑事法學(xué)の課題と展望》，成文堂1996年版，第406頁。

按照身份犯說，(雖未必充分意識(shí)到了這一點(diǎn))由于先行的盜竊行為本身沒有被作為事后搶劫罪的處罰對象來評價(jià)，因而盜竊犯實(shí)施的暴力、脅迫與先行的盜竊行為就應(yīng)構(gòu)成不同的犯罪。(50)參見前引，山口厚文，第5頁。當(dāng)然，作為罪數(shù)評價(jià)來說，將先行的盜竊行為作為共犯的事前行為被事后搶劫罪所吸收，這樣評價(jià)也不會(huì)出現(xiàn)什么特別的問題，然而，如果總是這樣以事后搶劫罪吸收評價(jià)盜竊罪，這種處理方式本身無疑就是在說，盜竊行為屬于事后搶劫罪的處罰內(nèi)容的一部分。

這樣，本文認(rèn)為，應(yīng)該將事后搶劫罪作為結(jié)合犯來理解。如前所述，下級(jí)裁判所一般是將本罪理解為身份犯。而且，日本《刑法》第238條規(guī)定的是，“盜竊犯竊取財(cái)物之后為了……而實(shí)施暴力或者脅迫的”，如果重視該規(guī)定的形式的一面，將事后搶劫罪理解為身份犯，也并非完全不可能。(51)不過，如果重視條文的形式的一面，搶劫致死傷罪(第240條)、搶劫強(qiáng)奸罪(第241條)也會(huì)被評價(jià)為，以搶劫犯作為身份的身份犯。如果認(rèn)為這種結(jié)論不妥當(dāng)，就應(yīng)該認(rèn)為，條文的形式的一面并非決定該罪是否是身份犯的決定性標(biāo)準(zhǔn)。并且，究竟是將本罪理解為結(jié)合犯還是身份犯，如果這種對立完全是限于如何處理那些僅僅加功于暴力、脅迫的共犯的問題，(52)既往的學(xué)說曾經(jīng)一般認(rèn)為，根據(jù)究竟是將本罪理解為身份犯還是結(jié)合犯，有關(guān)下面兩個(gè)問題會(huì)得出不同的結(jié)論：(1)事后搶劫罪的既遂與未遂的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)；(2)事后搶劫罪的實(shí)行行為的著手時(shí)點(diǎn)。不過，近年來，有力觀點(diǎn)認(rèn)為，無論如何理解事后搶劫罪的結(jié)構(gòu)，對于上述兩點(diǎn)問題，都會(huì)得出共通的結(jié)論(例如，參見前引，島田聡一郎文，第17頁以下；前引，佐伯仁志文，第87頁；等等)。那么，即便將本罪理解為身份犯，如果能就該問題探討出可以得出妥當(dāng)結(jié)論的理論結(jié)構(gòu)，也是一件有意義的事情。按照這種理解，針對如果將本罪理解為身份犯應(yīng)該如何處理這一問題，這里想一并做些簡單探討。

2. 作為承繼的共同正犯的處理

就承繼的共同正犯的問題學(xué)界尚存爭議，本文的基本態(tài)度是，就共犯而言，即便沒有對正犯的所有構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)施加因果性，如果對該犯罪的法益侵害能認(rèn)定存在因果性，就可以認(rèn)定成立承繼的共犯。(53)橋爪隆教授有關(guān)承繼的共犯的基本觀點(diǎn)，詳見橋爪隆：《論承繼的共犯》，王昭武譯，載《法律科學(xué)》2018年第2期。按照這種理解，如何把握相關(guān)犯罪類型的法益侵害的內(nèi)容就成為重要的問題。就搶劫罪而言，一般認(rèn)為，暴力、脅迫所引起的人身犯罪的一面，以及強(qiáng)取財(cái)物所引起的財(cái)產(chǎn)犯罪的一面一同構(gòu)成了該罪的法益侵害性，因此，僅僅參與強(qiáng)取財(cái)物的后行行為人，不能成立搶劫罪的承繼的共同正犯。(54)參見橋爪?。骸冻芯@的共同正犯》，載《法學(xué)教室》第415號(hào)(2015年)，第95頁以下。那么，對于事后搶劫罪，要認(rèn)定成立承繼的共同正犯，對于那些僅僅參與暴力、脅迫的后行行為人，能否認(rèn)定其行為與該罪的財(cái)產(chǎn)犯罪性質(zhì)的法益侵害性之間存在因果性，也屬于重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

以上述理解為前提，下面就【案例1】與【案例2】具體進(jìn)行探討。

【案例1】在Y竊取財(cái)物之后的逃跑過程中，因Y馬上就要被被害人A抓住而被追回盜贓，X出于防止盜贓被追回的目的，與Y一同對A實(shí)施了暴力。

【案例2】Y著手實(shí)施盜竊，但未能盜得財(cái)物，在逃跑過程中，馬上就要被被害人A抓住，此時(shí)，X出于使得Y逃避逮捕的意圖，對A實(shí)施了暴力。

【案例1】中的X與由Y實(shí)施的盜竊既遂行為之間沒有因果性。但是，X、Y實(shí)施的暴力，在妨害A行使返還請求權(quán)這一點(diǎn)上，是能夠被評價(jià)為第2款搶劫罪的實(shí)行行為的。并且，在盜竊既遂犯為了防止財(cái)物被追回而實(shí)施暴力、脅迫的類型(第一種類型)中，在先行的盜竊行為的基礎(chǔ)上再實(shí)施的暴力、脅迫行為，能夠被評價(jià)為指向逃脫返還請求權(quán)或者確保財(cái)物的手段行為，能夠?yàn)槭潞髶尳僮锏?作為搶劫罪的)財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)奠定基礎(chǔ)。這樣考慮的話，【案例1】中的X通過共同實(shí)施暴力行為，而對事后搶劫罪作為財(cái)產(chǎn)犯罪的法益侵害性施加了因果性，因而X完全有可能成立事后搶劫罪的共同正犯。(55)參見前引⑥，西田典之書，第184頁；前引，島田聡一郎文，第20頁。

與這種理解相反，還有觀點(diǎn)主張，X沒有對作為事后搶劫罪的法益侵害性施加因果性，而只是對作為第2款搶劫罪的法益侵害性施加了因果性，因而應(yīng)認(rèn)定X成立第2款搶劫罪的共同正犯。(56)參見前引，松原芳博書，第255頁。這樣理解當(dāng)然也是完全有可能的，但將X作為第2款搶劫罪的共同正犯，將Y作為事后搶劫罪的共同正犯來處理，共同正犯之間的既遂時(shí)點(diǎn)就會(huì)出現(xiàn)不同，因而這種處理方式總給人一種不自然的感覺。毋寧說，(既然能認(rèn)定成立第2款搶劫罪，那么，)產(chǎn)生了類似于第2款搶劫罪的法益侵害性這一點(diǎn)本身就可以構(gòu)成事后搶劫罪的法益侵害性，因而以此為理由，直接認(rèn)定X成立事后搶劫罪的共同正犯，這樣理解可能在理論上更加清晰明快。

相反，對于【案例2】中的X而言，想必難以認(rèn)定其成立事后搶劫罪的共同正犯。這是因?yàn)?，X與Y實(shí)施的暴力完全是指向逃避逮捕的目的，這種暴力不會(huì)產(chǎn)生確保財(cái)物或者逃避返還財(cái)物的效果。因此，X(只要沒有參與盜竊未遂行為)不可能對事后搶劫罪作為財(cái)產(chǎn)犯罪的法益侵害性施加因果性，只能是在能認(rèn)定存在因果性的限度之內(nèi)，作為暴行罪的共同正犯予以處罰。

3. 作為身份犯的處理

那么，如果認(rèn)為事后搶劫罪是以盜竊犯為身份的身份犯，【案例1】與【案例2】又應(yīng)該如何處理呢？這里，就需要解決事后搶劫罪究竟是65條第1款的構(gòu)成的身份犯還是第2款的加減的身份犯的問題。

通說認(rèn)為，只有存在身份才能認(rèn)定具有可罰性的，這種犯罪是構(gòu)成的身份犯；相反，加減的身份犯是指，沒有身份也能成立，但根據(jù)是否具有身份，刑罰得以加重或者減輕的犯罪。(57)參見大谷實(shí)：《刑法講義総論》(新版第4版)，成文堂2012年版，第450頁。如果從形式上適用這種理解，就事后搶劫罪而言，即便沒有盜竊犯這種身份，也完全有可能按照暴行罪或者脅迫罪予以處罰，因而似乎是加減的身份犯。不過，就是按照通說的立場，也并非要貫徹這種形式上的區(qū)別。例如，侵占委托物罪中的占有者的地位，一般被認(rèn)為是第1款侵占罪的構(gòu)成的身份(參見最判昭和27·9·19刑集6卷8號(hào)1083頁)，但即便沒有占有者這一身份，取得財(cái)物的行為也是有可能作為侵占脫離占有物罪而受到處罰的。盡管如此，侵占委托物罪之所以沒有被理解為加減的身份犯，是因?yàn)橥ㄟ^占有者這一身份的存在，被附加了對委托信任關(guān)系的侵犯這種新的法益侵害性，進(jìn)而被評價(jià)為，是與侵占脫離占有物罪罪質(zhì)不同的犯罪。這樣，在判斷究竟是第65條第1款的身份還是第65條第2款的身份之際，就是立足于通說立場，下面這種實(shí)質(zhì)性判斷也是不可或缺的：(1)是否因身份的存在而產(chǎn)生了新的法益侵害性？或者，(2)在同一犯罪類型的內(nèi)部，是否因身份的存在而只是加重了刑罰？眾所周知，作為第65條第1款與第2款的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，有觀點(diǎn)主張，在身份的存在是為行為的法益侵害性這一意義上的違法性奠定基礎(chǔ)的場合(違法身份)，適用第1款；在身份左右行為人的責(zé)任程度的場合(責(zé)任身份)，適用第2款。(58)參見西田典之：《刑法総論》(第2版)，弘文堂2010年版，第402頁以下。事實(shí)上，即便是立足于通說的立場，這種實(shí)質(zhì)性思考也是必要的。

基于這種前提，在探討事后搶劫罪的身份犯性質(zhì)之際，還是有必要像承繼的共同正犯的情形那樣，區(qū)分第一種類型與第二種類型。也就是，在第一種類型的場合，盜竊犯出于防止財(cái)物被追回的目的而實(shí)施暴力、脅迫，通過這一點(diǎn)便超越了單純的暴力、脅迫這種人身犯罪的性質(zhì)，具備了為了逃避返還財(cái)物而實(shí)施的暴力、脅迫這種類似于搶劫罪的法益侵害性。在此意義上，對于第一種類型，盜竊犯這一身份是為暴力、脅迫行為具備作為財(cái)產(chǎn)犯的法益侵害性奠定基礎(chǔ)的身份，能夠被理解為第65條第1款的身份(違法身份)。因此，對于【案例1】中的X，應(yīng)適用第65條第1款，成立事后搶劫罪的共同正犯。

相反，在第二種類型的場合，即便具備了盜竊犯這種身份，也無法認(rèn)定暴力、脅迫行為本身具有財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)。因此，盜竊犯這種身份對于出于逃避逮捕這一目的而實(shí)施的暴力、脅迫而言，由于與通常的暴力、脅迫相比具有更高的非難可能性，因而被理解為加重刑罰的身份，這樣，對于第二種類型，盜竊犯這種身份就應(yīng)該被理解為第65條第2款的身份(責(zé)任身份)。其結(jié)果是，【案例2】中的X成立暴行罪的共同正犯。

這樣，即便將事后搶劫罪理解為身份犯，通過對第一種類型適用第65條第1款，對第二種類型適用第65條第2款，最終完全有可能得出與將其作為承繼的共同正犯處理相同的結(jié)論。(59)持這種理解者(復(fù)合的身份犯說)，參見佐伯仁志：《事後強(qiáng)盜罪の共犯》，載《研修》第632號(hào)(2001年)，第6頁以下。最后想特別確認(rèn)一點(diǎn)，無論采取何種法律結(jié)構(gòu)，第一種類型與第二種類型的區(qū)別都是很重要的。