秦芳菊 石少俠

“哪里有貿(mào)易，哪里就有法律”，這一古老的拉丁語格言時至今日仍然在不斷地被印證?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)正在深刻地改變著當下商事交易的組織形態(tài)和行為模式，許多新興的商業(yè)現(xiàn)象和商業(yè)模式已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的商法范疇體系與商法調(diào)整范圍，對立法與司法提出了新的挑戰(zhàn)。特別是隨著社交媒體對現(xiàn)代文化和日常生活的滲透，微商作為互聯(lián)網(wǎng)時代移動終端與網(wǎng)絡技術高度結合的產(chǎn)物，已經(jīng)更為廣泛地參與到當今社會的商事活動中。在這種新興、新型的商事活動中，如何準確地界定微商的涵義、地位及其性質(zhì)，如何在認可、鼓勵和發(fā)展的基礎上對微商加以必要的法律規(guī)制，以確保交易秩序與交易安全，已經(jīng)成為商事立法、商事司法與商法研究不可回避的全新課題。有鑒于此，筆者擬結合我國剛剛出臺的電子商務法的有關規(guī)定，并在已有學理研究和電子商務實踐的基礎上略述淺見，并期盼相關商事立法進一步完善。

一、微商的涵義及其對傳統(tǒng)商事交易的挑戰(zhàn)

(一)微商之涵義辨析

盡管微商已是一個約定俗成的概念，但迄今為止對其涵義的認識仍是眾說紛紜，莫衷一是。據(jù)筆者檢索，目前對微商涵義的界定大致可以分為商界和法界兩大界別的兩種定義，而兩大界別內(nèi)部對其定義也不盡一致。

首先，從商界特別是微商經(jīng)營者的自身理解來看，有的認為，微商，英語名稱為We business(全民創(chuàng)業(yè))，是基于移動互聯(lián)網(wǎng)的空間，借助于以社交軟件為工具，以人為中心，以社交為紐帶的新商業(yè)。從這一定義中可以簡單地提煉出三個主要關鍵詞，即全民創(chuàng)業(yè)、社交(人)、商業(yè)。

所謂“全民創(chuàng)業(yè)”，簡單理解，微商就是普通大眾都可以參與也都能參與的一件事。從事微商，對人的專業(yè)要求條件不高，是各個年齡層次、各個知識層面、各個行業(yè)的人基于不同的需求都隨時隨地可以做的一件事。所謂“社交(人)”，脫離了人、脫離了以人為基礎的社交關系，微商就無從談起。微商這一模式，正是因為看到了人脈關系網(wǎng)的強大力量，基于好的產(chǎn)品，不錯的用戶口碑，還有一份額外的收益，才能讓微商項目在理論上有很強的可行性。所謂“商業(yè)”，從微觀的角度，通俗地講，商業(yè)的本質(zhì)就是找到顧客并且讓顧客買單。據(jù)此，微商泛指被很多新聞媒體曝光的那種需要自己進貨、囤貨，在朋友圈刷屏買賣東西的，通過層層發(fā)展下線代理來消化的商業(yè)活動。還有的認為，微商就是在社交平臺(主要是微信、微博)利用魅力人格、高性價比產(chǎn)品、利潤空間將顧客轉(zhuǎn)變?yōu)榉劢z的電商?！吧缃黄脚_”主要包括微信、微博、QQ空間，意味著可以低成本的獲取流量；“將顧客轉(zhuǎn)變?yōu)榉劢z”是微商區(qū)別于傳統(tǒng)商業(yè)的最重要特征，店商與電商是以貨為核心，與顧客更多的是一次性交易；微商是以人為中心，將顧客轉(zhuǎn)變?yōu)榉劢z，通過粉絲再傳播，開發(fā)顧客的終身價值，做更長久的生意；“高性價比的產(chǎn)品、有價值的內(nèi)容、合理的利潤”是將顧客變?yōu)榉劢z的重要的三種特征途徑。按照以上對微商所下的定義，目前微商主要劃分為個人微商、層級微商、電商轉(zhuǎn)微商、線下店鋪轉(zhuǎn)微商。個人微商包括個人同城賣水果、蛋糕及代購等，個人微商主要通過自己的朋友圈銷售產(chǎn)品。層級微商包括化妝品微商、保健品微商，層級微商是大家最為熟悉也是最被詬病的微商。電商轉(zhuǎn)微商主要是指淘寶賣家將淘寶的顧客轉(zhuǎn)移到微信上加以開發(fā)。線下店鋪轉(zhuǎn)微商是線下的化妝品店、服裝店將顧客轉(zhuǎn)移到微信。微商是小而美個人的崛起，微商是線上批發(fā)，微商是社交電商的雛形。由上可見，商界對微商的定義既有相同、相似之共識，亦有不盡一致、褒貶不一的歧義。其共性基礎都是在商言商，意在從商業(yè)實務層面揭示微商與其他商業(yè)活動的區(qū)別，這對于從法律層面正確認識微商的性質(zhì)不無裨益。

其次，從法界對微商的認識來看，有的認為，根據(jù)《中國化妝品微商標準(執(zhí)行草案)》的規(guī)定，微商的涵義有廣義、狹義之分。在狹義上，微商是指依托騰訊公司出品的移動互聯(lián)網(wǎng)社交微信平臺所展開的各種商業(yè)活動；在廣義上，微商不僅僅限于微信，而且泛指依托移動互聯(lián)網(wǎng)，運用各種個人或企業(yè)應用終端或移動互聯(lián)網(wǎng)技術自行開發(fā)的具有移動電商或社交屬性的工具而開展的各種商業(yè)活動。廣義的微商具有如下特征：第一，廣泛存在。從業(yè)者身份、地位廣泛，因為這是一個沒有從業(yè)門檻、硬性限制的行業(yè)，只要有意愿、有資源均可從事。第二，依托互聯(lián)網(wǎng)的各類終端或自我開發(fā)工具。與傳統(tǒng)的店鋪銷售不同，微商可以生存于各式各類的移動終端，如QQ、微信、微博等，還有自我研發(fā)的工具，如微商城等。第三，利用一切可能的機會進行商品交易，實現(xiàn)盈利。有的認為，微商一般是指利用智能手機、平板電腦等移動終端,以微博、QQ、微信等社交平臺為依托進行小型個體電子商務活動的個人。廣義上的微商還包括以微信等社交工具推廣商品信息進行營銷的企業(yè)、商戶等。還有的認為，所謂微商，一般是指以“個人”為單位的，利用Web3.0時代所衍生的載體渠道，將傳統(tǒng)方式與互聯(lián)網(wǎng)相結合，不存在區(qū)域限制，且可移動地實現(xiàn)銷售渠道新突破的小型個體行為。微商的特點：一是推薦取代搜索。移動電商時代，消費者購買商品更傾向于好友的推薦。二是達人經(jīng)濟。微商平臺只需一人即可達到傳統(tǒng)門店幾十家乃至上百家門店的銷售業(yè)績。三是去中心化。這是微商的最大特點，因為訂單的碎片化，無法確定用戶從哪里了解到你的產(chǎn)品，用戶購買行為不再以某一平臺或商鋪為中心，了解產(chǎn)品的渠道更為廣闊。四是裂變傳播。通過社交圈可以宣傳自己的產(chǎn)品，好友的轉(zhuǎn)發(fā)則會讓產(chǎn)品迅速傳播，使這種傳播達到爆發(fā)式裂變。

雖然上述對微商的定義均不無道理，但在筆者看來，從法律角度定義微商，最主要的是要揭示微商在法律關系中的定位和性質(zhì)。有鑒于此，筆者認為，所謂微商，既可以是指一種有別于傳統(tǒng)商事活動的新型商行為或商業(yè)業(yè)態(tài)，也可以是指從事某種新型商行為或商業(yè)業(yè)態(tài)的主體或人。前一種意義上的微商側重于對微商的行為定位，泛指依托移動互聯(lián)網(wǎng)，運用各種個人或企業(yè)應用終端或移動互聯(lián)網(wǎng)技術自行開發(fā)的具有社交屬性的工具而開展的各種商事活動，可以視為電子商務的組成部分。后一種意義上的微商則側重于對行為主體的定位，是指基于互聯(lián)網(wǎng)社交媒體平臺進行廣告宣傳和從事社交媒體營銷的商個人或商自然人。(1)美國學者在討論該問題時多采用社交媒體營銷(Social Media Marketing)來指代通過Facebook、Twitter等平臺進行的廣告宣傳行為，而中國學者則稱之為互聯(lián)網(wǎng)廣告宣傳。故下文在涉及美國相關制度時，以社交媒體營銷代指國內(nèi)所稱的互聯(lián)網(wǎng)廣告?？梢?，在不同的語境下，微商具有不同的涵義，且均具有其合理性，而本文所稱的微商主要采用的是后一種意義上的定性。在此種意義上的微商具有以下特征：第一，依托的是社交媒體平臺。社交媒體平臺主要是指以微信、微博、QQ、Facebook、Twitter等信息傳遞方式為主要功能的互聯(lián)網(wǎng)平臺，就“社交媒體平臺”的功能而言，本來應當是有別于“電子商務平臺”的新型互聯(lián)網(wǎng)社交平臺，但因微商的介入，使其融入了營銷元素，便具有了類似于電子商務平臺的基本屬性，成為互聯(lián)網(wǎng)時代的新型銷售模式。因此，微商的突出特點在于利用社交媒體平臺實施廣告宣傳和商事交易行為，這與傳統(tǒng)意義上的電商平臺(例如淘寶等)的廣告宣傳和營銷模式有很大區(qū)別。第二，從業(yè)者主要是商自然人或商個人。一般來說，微商所實施的商行為一般都是以“個人”為單位的，利用Web3.0時代所衍生的社交載體渠道，將傳統(tǒng)商事活動與社交媒體平臺相結合，不受區(qū)域限制，且可移動地實現(xiàn)銷售渠道新突破的小型個體行為。微商的出現(xiàn)使本來在現(xiàn)代商事活動中已經(jīng)退居次要地位的商個人再次勃興，并成為法律調(diào)整與法律規(guī)制的重要對象。第三，微商法律關系的主體具有多重性。微商法律關系的主體既涉及為微商提供交易載體和交易便利的電子商務平臺，更與社交媒體平臺緊密相關，同時作為微商的商個人以及作為微商交易對象的消費者，都是這一法律關系不可或缺的主體。由前述主體相互間形成的法律關系內(nèi)容(權利義務)錯綜復雜，為法律調(diào)整與法律規(guī)制都提出了與傳統(tǒng)商事活動迥然有別的新課題。應當特別指出的是，不能望文生義，把微商等同于小微企業(yè)，小微企業(yè)只是規(guī)模較微小的企業(yè)的稱謂，小微企業(yè)可以是微商，但微商卻并不一定都是小微企業(yè)。

(二)微商對傳統(tǒng)商事活動的挑戰(zhàn)

微商的出現(xiàn)，無論是在交易理念、交易手段還是在交易主體、交易形態(tài)上，都對傳統(tǒng)的商事交易活動構成了巨大的挑戰(zhàn)，為微商的法律規(guī)制提出了全新的課題。微商對傳統(tǒng)的商事交易活動提出的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在以下三個方面。

第一，熟人社會信用的悖論?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展極大地便利了人們之間溝通的方式，并且已經(jīng)影響到人們的日常生活，基于微信朋友圈等社交媒體形成的虛擬社區(qū)實現(xiàn)了虛擬與現(xiàn)實社交圈的融合。以倫理為本位的中國傳統(tǒng)文化，使人們傾向于尋找一種熟人社會，重視以人情、血緣來處理人與人之間的事務。在熟人社會里，人們幾乎不要法律和法院，法律更多的是一種潛在的威懾。而現(xiàn)代人為實現(xiàn)功利性目標，已經(jīng)突破了傳統(tǒng)“鄉(xiāng)土社會”以親緣和血緣關系構建起來的“現(xiàn)代圈子”。盡管這種圈子仍然被認為是熟人社會，但這種現(xiàn)代圈子文化已經(jīng)失去了傳統(tǒng)意義上熟人社會的功能。(2)參見張清、王露：《陌生人社會與法治構建論略》，載《法商研究》2008年第5期。因此，在微商語境下，這種“熟人”關系更加類似于利用社交媒體開展的傳播和營銷策略。社交網(wǎng)站的傳播策略通常是通過平臺已有客戶不斷向客戶朋友發(fā)出邀請，不斷提升自身人氣，并借由平臺提供的便利，與客戶進行親切、隨意的互動，以此來不斷加強彼此之間的感情。(3)參見楊新敏：《中國圈子文化與社交網(wǎng)站傳播》，載《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2010年第5期。

從目前新聞報道的朋友圈代購欺詐的案例來看，受害者普遍是與所謂的“熟人”或者圈子里的“熟人”進行交易，以至于這種“熟人”關系被不法傳銷者所利用。有學者認為，微商的本質(zhì)并沒有超脫以人為聯(lián)結點的信用基礎理論預設，但雙方商事交易關系因情感因素的介入而淡化了交易的商業(yè)性，容易在商品價格等方面形成共識，形成了以人為聯(lián)結點的信用基礎理論預設。(4)參見董彪、李仁玉：《“互聯(lián)網(wǎng)+”時代微商規(guī)制的邏輯基點與制度設計》，載《法學雜志》2016年第6期。我們并不否認這種理論預設在真正熟人關系之間的可適用性，但是這種源自費孝通先生《鄉(xiāng)土中國》的熟人社會概念，無法對基于社交媒體建立的商事交易關系形成有效的約束。作為連接主體的人，在很大程度上已經(jīng)成為營銷信息的傳播工具，并用來構建經(jīng)營者和消費者之間的信任關系。這種信任關系有別于傳統(tǒng)意義上的熟人關系的信任，而是更加類似于陌生人社會的契約型信任。(5)參見張康之：《“熟人”與“陌生人”的人際關系比較》，載《江蘇行政學院學報》2008年第2期。因此，微商交易是建立在“互聯(lián)網(wǎng)社交媒體熟人關系”這一脆弱的商業(yè)信譽基礎之上的，相比之下，電子商務平臺為電商所提供的信用評價機制則更為可靠。

第二，商事活動形態(tài)的偏移?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使傳統(tǒng)以企業(yè)作為商事活動重心的現(xiàn)象出現(xiàn)了些許偏移?，F(xiàn)代商法演進的一項重要發(fā)展變化便是完成了從商自然人向以企業(yè)為中心的轉(zhuǎn)變，(6)參見王建文：《中國商法立法體系：批判與建構》，法律出版社2009年版，第218-219頁。但微商的出現(xiàn)使已經(jīng)退居次要地位的商自然人群體再次引起法學界和實務界的關注。引起這一變化之根本原因，在于互聯(lián)網(wǎng)時代的“開放、平等、協(xié)作和共享”精神和凸顯個人力量的“個人帝國主義”?！叭ブ行幕睆娬{(diào)個人言行的影響力，并為所有個體提供了平等成為中心的機會，(7)參見李海艦等：《互聯(lián)網(wǎng)思維與傳統(tǒng)企業(yè)再造》，載《中國工業(yè)經(jīng)濟》2014年第10期。這已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)時代商業(yè)發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，也是微商得以發(fā)展的基礎。

以微信、微博等社交媒體為基礎衍生出來的商業(yè)“去中心化”，由于缺少法律規(guī)制，導致微商各類負面事件不斷升級。對于微商是不是電商，是否應與淘寶、天貓、京東等電商平臺納入一視同仁地監(jiān)管的討論也一直在繼續(xù)。微商之所以出現(xiàn)嚴重亂象，根本原因在于微信作為社交媒體平臺，在實現(xiàn)了類似電商交易功能的同時，并沒有提供相應的交易規(guī)則。首先，多數(shù)社交媒體僅具有聊天、互動、分享等基本社交功能，(8)美國著名社交網(wǎng)站在2015年才開通轉(zhuǎn)賬功能，而微信早在2013年就推出了支付功能。參見Facebook Friends can Send Money through Messenger App，https://www.cnet.com/news/facebook-friends-can-send-money-through-messenger-app/.last visited Sept.9,2019.但隨著第三方支付的引入，微信增加了向好友轉(zhuǎn)賬和支付的功能。朋友圈發(fā)送圖片與鏈接進行宣傳，便捷的轉(zhuǎn)賬支付與即時的通信交流，基本具備了電子商務交易的所有環(huán)節(jié)。其次，社交媒體平臺并不具備電商完善的交易機制。傳統(tǒng)電商(淘寶等)為保障消費者權益，設定了嚴格的擔保交易、產(chǎn)品評價以及追償機制等交易規(guī)則，無論是個人抑或是企業(yè)銷售者，都將接受電商平臺嚴格的流程管控，而這恰恰是微商借助的社交媒體平臺所缺失的。

第三，商主體和商行為內(nèi)涵的擴張。中國電子商務研究中心發(fā)布的《2017年中國社交電商和微商行業(yè)發(fā)展報告》傾向于認為微商是社交電商的組成部分，而社交電商則是指“基于人際關系網(wǎng)絡，利用互聯(lián)網(wǎng)社交工具，從事商品或服務銷售的經(jīng)營行為，是新型電子商務的重要表現(xiàn)形式之一”。盡管這并非法律層面的定義，但可以看出“利用社交網(wǎng)絡”成為界定微商性質(zhì)的核心要素?；貧w到商法學語境，商主體與商行為是商法學研究的基本范疇，但目前國內(nèi)學界的研究仍多集中在微商主體制度方面，如主體資格、類型劃分、登記制度等，而忽略了兩個重要問題：其一，微商經(jīng)營活動的開展依賴于新型主體，即社交媒體平臺，傳統(tǒng)商法中并沒有對這類主體的解釋和規(guī)制。因此，準確厘定平臺主體性質(zhì)，恰恰是規(guī)制微商的關鍵。其二，從行為視角分析，主體的行為可以被解構為兩部分，即交易行為和宣傳行為。二者均依賴于社交媒體平臺，其相互補充使得傳統(tǒng)商法中已被邊緣化的自然人重新并且大規(guī)模的參與到商事活動中來。交易行為集中體現(xiàn)為交易撮合、合同訂立以及違約責任等方面，而宣傳行為則表現(xiàn)為主體通過社交媒體平臺發(fā)送圖片、軟文等廣告信息。社交媒體在一定程度上已經(jīng)打破以往由國家壟斷和嚴格監(jiān)管的廣告行業(yè)，每個平臺用戶都可能成為廣告法中的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告代言人。因此，對商主體和商行為內(nèi)涵的解讀，需要在傳統(tǒng)商法理論的基礎上融入互聯(lián)網(wǎng)元素的考量。

近年來，隨著微商群體規(guī)模擴大與形式多樣化，微信朋友圈等社交媒體也被非法組織和不法商人所利用，成為新的行騙工具。微商誠信缺失、維權成本較高以及稅收征管等問題，已經(jīng)成為制約微商發(fā)展的重要瓶頸。微商亂象日益凸顯之原因有三：其一，互聯(lián)網(wǎng)社交媒體平臺發(fā)展形成的虛擬社區(qū)，使微商的信用基礎發(fā)生了變化；其二，社交媒體平臺功能的多元化發(fā)展(第三方支付功能)，使其兼具了商事交易的基本功能，但并未能形成有效的制約機制；其三，電子商務平臺與社交媒體平臺的出現(xiàn)，(9)電子商務法稱之為“電子商務平臺”，本文為研究方便，后文均使用“電子商務平臺”，以區(qū)分“交易型”的電子商務平臺和“信息型”的社交媒體平臺。電子商務平臺中最典型的是淘寶，其是一種第三方的交易平臺。此外，還有一類“通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者”，本文稱之為“自有電商平臺”，即京東自營、蘇寧易購以及新型的微店等。擴大了商主體與商行為的內(nèi)涵。面對微商對傳統(tǒng)商事活動的挑戰(zhàn)，商事立法必須充分考慮互聯(lián)網(wǎng)因素變化的影響，從微商主體的類型化和微商行為的二元化兩個層面來積極應對和規(guī)制微商這種新型交易主體和新型交易行為的挑戰(zhàn)。

二、微商主體的類型化分析

多數(shù)觀點認為微商分為B2C(Business to Consumer)和C2C(Consumer to Consumer)兩種模式，其中B2C是組織化形態(tài)微商，而C2C則是以熟人關系為基礎建立起來的商個人與消費者關系。筆者認為，這種分類不僅過于簡單，同時也并非立法層面的主體劃分方式。

(一)平臺主體與經(jīng)營者主體的分野

我國電子商務法第9條已經(jīng)明確了平臺主體與經(jīng)營者主體之間的分野。平臺主體(電子商務平臺和社交媒體平臺)作為互聯(lián)網(wǎng)時代的新興產(chǎn)物，與經(jīng)營者主體共同組成電子商務經(jīng)營主體。對主體制度的解讀需要解決三個問題：其一，誰能夠成為合格的經(jīng)營者主體？其二，電子商務開展所依賴的平臺主體性質(zhì)應如何界定？其三，平臺主體與經(jīng)營者主體之間存在何種關系？對此，筆者認為，將二者按照登記與否和媒介性質(zhì)的不同兩項標準重新組合，可以劃分出五種類型(詳見表1)。

表1 主體組合的類型劃分

當今世界多數(shù)國家對于商主體的成立都奉行嚴格的登記要件主義，即未經(jīng)登記不能獲得商主體資格。(10)參見范健、王建文：《商法學》，法律出版社2015年版，第58頁。依據(jù)我國現(xiàn)行法律，商事登記則是確認和取得商事活動主體資格的必要前提，未經(jīng)登記不享有從事商事活動的主體資格。經(jīng)過工商登記的企業(yè)法人、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)和個體工商戶是我國現(xiàn)行法律體系下合法的商主體，也是符合電子商務法第10條登記要求的電子商務經(jīng)營主體。這類主體可以依據(jù)工商登記信息，在電子商務平臺上取得企業(yè)店鋪認證(類型一)，并且部分大型電商(如京東、蘇寧等)還擁有自己的電子商務平臺(類型二)。(11)電子商務法稱之為“通過自建網(wǎng)站銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者”。前述兩者均為傳統(tǒng)意義上的電商。此外，隨著社交媒體平臺的發(fā)展，許多中小型企業(yè)開始使用微信擴展銷售渠道，這是多數(shù)學者所稱的B2C型微商(類型三)。

上述企業(yè)均是我國現(xiàn)行法律框架下的合法經(jīng)營者，對此并無異議。但未經(jīng)工商登記的自然人能否成為合法的經(jīng)營者，則成為爭議的焦點。該類主體經(jīng)營活動主要通過兩種渠道展開：其一，自然人可以通過電子商務平臺實名驗證，成為個人店鋪的經(jīng)營者(類型四)。根據(jù)電子商務法第10條的規(guī)定，這類主體被限制在但書的有限范圍之內(nèi)，即“個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規(guī)不需要進行登記的除外”。其二，通過微信朋友圈、微博等社交媒體平臺發(fā)布產(chǎn)品信息以及磋商合同訂立，并通過微信轉(zhuǎn)賬等方式完成價款支付，這便是最為典型意義上的C2C型微商(類型五)。

在實踐中，微商與電商主體多數(shù)情況下是重疊的。例如，A公司是經(jīng)過工商登記并在淘寶網(wǎng)具有企業(yè)店鋪資格的經(jīng)營者，同時A公司又通過微信平臺銷售淘寶店鋪產(chǎn)品。若按照微商與電商二分法邏輯，則立法需要對兩類主體分別制定配套的監(jiān)管規(guī)則，而加重任何一類主體的被監(jiān)管義務，都將導致經(jīng)營者作出“趨利避害”的選擇，如此往復，便導致二分法理論難以形成邏輯自洽。當我們將平臺主體(電子商務平臺和社交媒體平臺)與經(jīng)營主體結合觀察后，便可以發(fā)現(xiàn)，微商與電商的核心區(qū)別并非經(jīng)營者本身，而是經(jīng)營者所依賴的媒介差異。故準確界定電子商務平臺和社交媒體平臺的性質(zhì)和功能，則是進一步討論規(guī)制微商主體制度的基礎。

(二)平臺主體的性質(zhì)與功能解釋

1. 平臺性質(zhì)與功能場域

如何界定電子商務平臺是電子商務法必須回應的關鍵問題。電子商務平臺是互聯(lián)網(wǎng)電子商務發(fā)展的時代產(chǎn)物，在傳統(tǒng)商法理論中并無類似的概念。從我國電子商務的相關立法來看，2011年商務部頒布的《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》中對電子商務平臺進行了初步界定，即“第三方電子商務交易平臺是指在電子商務活動中為交易雙方或多方提供交易撮合及相關服務的信息網(wǎng)絡系統(tǒng)總和”。此外，其第5.6條要求電子商務平臺必須制訂和實施平臺交易管理制度，包括了交易規(guī)則、信息披露、廣告宣傳等?？梢钥闯?，電子商務平臺不僅僅是提供交易撮合、信息交換的媒介，而且也是互聯(lián)網(wǎng)時代商事交易中出現(xiàn)的一種新型的法律主體，以實現(xiàn)網(wǎng)絡經(jīng)營秩序的構建。(12)參見高富平：《從電子商務法到網(wǎng)絡商務法——關于我國電子商務立法定位的思考》，載《法學》2014年第10期。其后制定的《網(wǎng)絡交易管理辦法》第22條中也明確要求，電子商務平臺應提供交易規(guī)則。從電子商務法草案的三次審議稿以及最終立法內(nèi)容來看，也一再強調(diào)公示“交易規(guī)則”的重要性。

不可否認，社交媒體平臺之于微商的發(fā)展，可謂“成也蕭何，敗也蕭何”。一方面，社交媒體平臺功能(尤其是微信，因為其具備支付功能)的多元化，為自然人通過平臺開展商事交易提供了基礎；另一方面，也正是由于社交媒體平臺并沒有類似電子商務平臺完整的交易規(guī)則機制，才導致微商經(jīng)營過程中欺詐現(xiàn)象橫生。因此，第三方交易平臺若缺少基本的交易機制，也就失去了電子商務開展的基礎。誠如有學者所言，網(wǎng)絡非交易平臺(即社交媒體平臺)提供者對網(wǎng)絡用戶并不提供商品信息流(廣告除外)、資金流和物流等交易行為的配套服務，只保障網(wǎng)絡用戶的言論自由，不因網(wǎng)絡非交易平臺提供者的技術等而使網(wǎng)絡用戶的自由表達造成障礙。而網(wǎng)絡交易平臺提供者則必須為交易行為的當事人提供配套的、穩(wěn)妥的、可靠的、安全的交易保護措施，進行完整的商品或者服務的信息流、交易的資金流和供貨的物流的服務保障，反之，就不得進行網(wǎng)絡交易平臺服務。(13)參見楊立新：《利用網(wǎng)絡非交易平臺進行交易活動的損害賠償責任》，載《江漢論壇》2016年第1期。因此，微信、微博等社交媒體平臺并不是電子商務平臺。假設將微信定義為電子商務平臺，那么目前微信上所有的用戶是否也必須符合電子商務法中的主體制度的要求？顯然將社交媒體平臺劃入電子商務平臺本身就存在著明顯的邏輯悖論。

2. 平臺功能轉(zhuǎn)化及責任范圍

有的學者認為，電子商務平臺和社交媒體平臺的重要區(qū)別在于是否提供了“下單”功能，這種下單功能是平臺主動提供的交易規(guī)則，而非被動的價金支付。因此，只有當社交媒體平臺主動完成向電子商務平臺的轉(zhuǎn)化后，其才應被納入電子商務法的調(diào)整范圍，承擔消費者權益保護法第44條和侵權責任法項下的責任。(14)參見前引，楊立新文。

那么，微信、微博等社交媒體平臺在整個電子商務中應當承擔何種角色呢？顯然社交媒體平臺并沒有完成向電子商務平臺的轉(zhuǎn)化，而只是為電子商務平臺提供了廣告宣傳的接口。(15)參見楊立新：《網(wǎng)絡媒介平臺的性質(zhì)轉(zhuǎn)變及其提供者的責任承擔》，載《法治研究》2016年第3期。例如，微店為微信平臺上的個人賣家提供了類似淘寶個人店鋪的一分鐘免費開店服務。之后出現(xiàn)的微商城則偏向為企業(yè)經(jīng)營者提供電子商鋪店面設計，微信、微博宣傳接入以及協(xié)助買賣雙方解決交易、物流、退款維權等更為全面的電子商務平臺服務。但微信始終沒有實現(xiàn)平臺功能的轉(zhuǎn)化，保持了其社交媒體平臺的性質(zhì)。微店和微商城因具有了“下單”功能，則成為淘寶之外的電子商務平臺。

社交媒體平臺最初功能在于構筑現(xiàn)代社會的交流方式，同時也改變了個人信息獲取的習慣，其應承擔的主要功能是信息傳遞，而非規(guī)范化的交易締結。因此，前述類型三往往是類型一的延伸，類型三表面上看似是B2C的新型商主體，但本質(zhì)上是類型一中經(jīng)營者主體采用平臺提供的網(wǎng)絡接口，將社交媒體平臺上的用戶指引到電子商務平臺，并在電子商務平臺上完成網(wǎng)絡交易的過程。因此，類型三并不是指一種特定的新型商主體類型，而是網(wǎng)絡經(jīng)營主體基于互聯(lián)網(wǎng)社交媒體開展宣傳和營銷的一種新型商業(yè)模式。

(三)經(jīng)營者主體的理論與立法回應

本文前述主要闡釋了類型一、二、三中主體的性質(zhì)與相互關系，而這三種類型中的平臺主體與經(jīng)營者主體均為已經(jīng)登記并取得營業(yè)執(zhí)照的電商，而類型四和類型五中未經(jīng)登記的經(jīng)營主體更加類似于傳統(tǒng)商法中的商自然人。

1. 商自然人的立法邏輯

從商事立法沿革的角度看，無論是奉行商人中心主義的《德國商法典》，抑或是采“折中主義”原則的《日本商法總則》，均允許小規(guī)模經(jīng)營者免于進行商事登記或簡化適用商事登記規(guī)則。(16)參見范?。骸兜聡谭ǎ簜鹘y(tǒng)框架與新規(guī)則》，法律出版社2003年版，第118-119頁；近藤光男：《日本商法總則·商行為法》，梁爽譯，法律出版社2016年版，第17頁。清末民初的《商人通例》采德日商法之經(jīng)驗，亦規(guī)定了小商人制度。(17)參見《朝陽法科講義》(第5卷)，王帥一點校，上海人民出版社2013年版，第20頁。但在我國現(xiàn)行法律框架下，自然人從事商事經(jīng)營活動必須取得經(jīng)營主體資格，即登記為個體工商戶或農(nóng)村承包經(jīng)營戶。有的學者認為，“從民法原理上難說個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶是民事主體”，從制定民法通則的歷史背景看，“規(guī)定個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶重在鞏固改革成果”，“立法機關主要是從政策上考慮問題”。當時農(nóng)村承包經(jīng)營已在全國實行，個體工商業(yè)有很大發(fā)展，這樣重大的政策問題應當用民事基本法的形式確定下來。(18)參見曹興權：《民法典如何對待個體工商戶》，載《環(huán)球法律評論》2016年第6期。從這個層面上看，個體工商戶更加類似于一種經(jīng)濟發(fā)展政策推動下的產(chǎn)物，而并非民法或商法理論上充分論證的結果。并且在民法通則制定之初，我國當時也并無公司法、合伙企業(yè)法和個人獨資企業(yè)法，個體工商戶的定位則更加傾向于是一種可以從事工商活動的特殊自然人。還有的學者認為，如果認為個體工商戶就是一個家庭戶，那就是極大的誤會了。(19)參見方流芳：《個體工商戶的法律地位和財產(chǎn)責任》，載《法律學習與研究》1986年第6期，轉(zhuǎn)引自曹興權：《民法典如何對待個體工商戶》，載《環(huán)球法律評論》2016年第6期。因此，可以認為個體工商戶在我國出現(xiàn)伊始，便被賦予了自然人從事商事經(jīng)營的一種特殊身份。沒有經(jīng)過登記的自然人小商販通常被稱為“無照營業(yè)”或“無證商販”，繼而成為打擊取締的對象，這也是私法沒有肯定自然人營業(yè)權所導致的后果。(20)參見李建偉：《從小商販的合法化途徑看我國商個人體系的建構》，載《中國政法大學學報》2009年第6期。故多數(shù)商法學者主張建立小商人制度，并逐步引導現(xiàn)有個體工商戶轉(zhuǎn)型。(21)參見前引，曹興權文。但民法總則的制定并沒有實現(xiàn)這種理想化的構建模式，仍然在第二章自然人部分沿用了個體工商戶的概念。

2. 互聯(lián)網(wǎng)時代立法需求的轉(zhuǎn)變

縱觀現(xiàn)代各國的商事登記法，可以把登記分為強制登記和任意登記兩種。經(jīng)由工商登記以取得經(jīng)營主體資格的強制登記主義，似乎在互聯(lián)網(wǎng)立法領域也發(fā)生了轉(zhuǎn)變。根據(jù)國家工商總局于2014年1月26日頒布的《網(wǎng)絡交易管理辦法》第7條的規(guī)定，并沒有限制未經(jīng)工商登記的自然人通過電子商務平臺開展經(jīng)營活動，只是在第2款中要求“具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記”。實際上該條款的表述回避了商自然人是否需要強制登記的問題，同時允許自然人通過第三方平臺從事網(wǎng)絡商事交易活動。(22)目前淘寶上仍允許開設個人店鋪，只是店鋪可展示產(chǎn)品的規(guī)模(可展示商品的數(shù)量)受到嚴格限制。根據(jù)全國人大財政經(jīng)濟委員會副主任委員呂祖善對電子商務法草案所做的說明可見，在電子商務法(草案)的起草過程中，對自然人工商登記問題仍持有不同的意見，但最終認為工商登記是電子商務經(jīng)營者的法定義務，但考慮到我國國情和電子商務的發(fā)展實際，為有利于促進就業(yè)，可以對部分符合條件的小規(guī)模經(jīng)營者免予登記。

3. 商事登記制度的立法回應

(1)登記制度功能的轉(zhuǎn)變

盡管強制登記主義已經(jīng)成為現(xiàn)代國家的立法趨勢，但通常適用強制登記的主體乃商事組織，對小規(guī)模從業(yè)者仍設立了豁免登記制度。同樣在采任意登記主義原則的國家，也針對企業(yè)作了專門的補充性制約規(guī)定。因此，各國普遍對特殊行業(yè)和國家壟斷行業(yè)進行嚴格管理和限制，對一般行業(yè)則持盡可能放松的態(tài)度，但不主張放任。

近年來，隨著商事登記制度改革的不斷深入，傳統(tǒng)商事登記表現(xiàn)出確認力弱化、公信力降低和對抗力加強的趨勢。尤其是在2013年《注冊資本登記制度改革方案》以及2014年《企業(yè)信息公示暫行條例》通過后，我國商事登記審查模式從最初的實質(zhì)審查轉(zhuǎn)向形式審查，加之對公司注冊資本最低限額的取消，法律已經(jīng)不再為企業(yè)的資本信用提供背書，轉(zhuǎn)而采用企業(yè)信息公示制度強化商事登記的對抗力。(23)參見張學文：《商事制度改革背景下商事登記效力的變遷》，載《福建論壇》(人文社會科學版)2016年第12期。因此，從功能角度審視我國商事登記制度變革的歷程可以發(fā)現(xiàn)，除在個別政府壟斷行業(yè)內(nèi)，其已經(jīng)從高標準經(jīng)營資格的準入轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N對營業(yè)權取得的確認。

從理論上看，未經(jīng)登記的商自然人在各大企業(yè)電商充斥的電子商務平臺上似乎并無太多生存空間，但平臺提供的交易規(guī)則與評價機制卻為其提供了超越商事登記的信譽基礎。商事登記改革設立的企業(yè)信息網(wǎng)絡公示制度在本質(zhì)上是一種信息披露(例如注冊資本、實繳資本、出資方式等)，將商主體登記、備案信息通過系統(tǒng)向社會公示，旨在彰顯企業(yè)的信用基礎。而電子商務平臺則提供了這種信息披露的替代，即評價機制。沙哈爾教授在《過猶不及：強制披露的失敗》一書中指出，信息整合者實際上已經(jīng)成為信息披露制度的有效替代。沙哈爾教授認為信息整合者能夠通過收集信息，并將這些信息轉(zhuǎn)化為有用的形式，比如價格比較、評級、標簽等。這種信息整合者甚至可以完全代替信息披露制度，因為他們經(jīng)常使用未披露的信息。(24)參見歐姆瑞·本·沙哈爾、卡爾·E.施奈德：《過猶不及：強制披露的失敗》，陳曉芳譯，法律出版社2015年版，第205頁以下。在實踐中，即便是未經(jīng)工商登記的電子商務經(jīng)營者，也可以通過電子商務平臺提供的評價機制獲得甚至高于工商登記企業(yè)的商業(yè)信用基礎。加之第三方平臺通常提供了完整的交易規(guī)則，這在某種程度上代替了傳統(tǒng)商事登記制度的公信力和對抗力之功能。

(2)小規(guī)模經(jīng)營者主體商事登記的立法選擇

有觀點建議將網(wǎng)絡上自然人經(jīng)營者主體統(tǒng)一劃入個體工商戶范疇，(25)參見王冬梅：《網(wǎng)絡個體經(jīng)營者的法律問題及其立法建議》，載《西南大學學報》(社會科學版)2017年第2期。不可否認的是，現(xiàn)階段個體工商戶與傳統(tǒng)意義上的小規(guī)模經(jīng)營者已經(jīng)相去甚遠。最初為個體經(jīng)營者提供法定身份的“個體工商戶”在當下已經(jīng)呈現(xiàn)出分化，目前相當一部分個體工商戶已經(jīng)企業(yè)組織體化，(26)參見楊震：《民法總則“自然人”立法研究》，載《法學家》2016年第5期。同時在國家工商行政管理總局的統(tǒng)計和報告中，也時而將個體工商戶與個人獨資企業(yè)或小微企業(yè)并列統(tǒng)計。(27)參見胡曉靜：《個體工商戶的法律地位辨析》，載王保樹主編：《中國商法年刊(2015年)》，法律出版社2015年版，第392頁。因此，倘若能夠?qū)F(xiàn)有個體工商戶分別歸入個人獨資企業(yè)和個人合伙，并回歸真正意義上以自然人為本質(zhì)的個體工商戶，并將之改造成為“個人經(jīng)營者”，賦予其憲法意義上應然的營業(yè)權，則是法律對商自然人最為理想的制度回應。(28)參見肖海軍：《營業(yè)權論》，法律出版社2007年版，第125-127頁。此外，簡化適用商業(yè)賬簿以及免于登記等規(guī)定是減輕商自然人負擔的主要途徑，但在完成對個體工商戶“改造”之前，這種模式選擇似乎并不具有實際意義。

電子商務法在面臨上述困境抉擇時給出了較為中立的結論，即以登記為原則、以豁免為例外。但在實踐中以主體類型作為劃分是否登記的標準似乎缺少可操作性，例如，電子商務法第10條規(guī)定農(nóng)產(chǎn)品自產(chǎn)自銷的個人可以豁免登記，但如何認定其行為是自產(chǎn)自銷，而不是投機買賣？由于我國并沒有商主體和商行為的立法規(guī)范，電子商務法所制定的豁免規(guī)則更加傾向于減免小規(guī)模經(jīng)營者的負擔，而并非嚴格界定商主體類型。因此，以經(jīng)營規(guī)模作為是否豁免登記的標準，似乎是一條可行路徑。一方面，從各國(地區(qū))商法典對于小商人的規(guī)制來看，經(jīng)營規(guī)模始終是一個重要的參考標準，也是其能夠?qū)崿F(xiàn)登記豁免的基本條件，法律可以要求電子商務平臺控制未經(jīng)工商登記自然人店鋪的經(jīng)營規(guī)模；另一方面，隨著改革不斷深入，辦理工商登記的手續(xù)已經(jīng)得到極大簡化，部分地區(qū)已經(jīng)實現(xiàn)了網(wǎng)上工商登記辦理。制度設計應在控制未經(jīng)工商登記自然人的經(jīng)營規(guī)模基礎上，逐步引導、激勵其申請工商登記注冊，向正規(guī)企業(yè)轉(zhuǎn)型。

以上主要討論了類型四和類型五中小規(guī)模商自然人經(jīng)營者的主體資格問題，下文將結合微商的行為，繼續(xù)分析微商經(jīng)營者主體與平臺主體之間的關系。

三、微商行為的二元化解構

從行為角度分析，微商主體的經(jīng)營活動可以被解構為交易行為和宣傳行為兩部分，而平臺主體功能則是區(qū)分二者的核心要素。因此，按照本文第二部分對主體類型的劃分，類型一、二、四中的主體共同完成了交易行為和宣傳行為(因為第三方平臺本身也具有發(fā)布廣告的功能)，并且這種宣傳行為并不涉及使用社交媒體平臺，而類型三、五則是最為典型的社交媒體宣傳行為。

(一)交易行為與宣傳行為的解構

1. 交易行為

微商交易行為是以電子商務平臺和社交媒體平臺為基礎展開的。如前所述，工商登記是區(qū)分主體合法性的重要標準。經(jīng)過登記的企業(yè)法人以及個體工商戶可以通過第三方平臺和自有平臺銷售。其中第三方平臺的典型代表即為淘寶網(wǎng)，平臺上所有經(jīng)營者必須遵守第三方平臺的準入和交易規(guī)則，而京東、蘇寧等大型企業(yè)，通常通過自有平臺進行銷售。除上述兩種情況外，許多實體已經(jīng)擁有實體店面經(jīng)營者，通過微商城、微店等應用程序(APP)提供的新型電子商務平臺實現(xiàn)“線上+線下”相結合的銷售模式。除此之外，按照電子商務法的規(guī)定，未經(jīng)工商登記的自然人仍然可以通過傳統(tǒng)電子商務平臺進行實名身份驗證后開設個體網(wǎng)店。上述主體的所有交易行為都應接受消費者權益保護法的調(diào)整。

最后一類是狹義上的微商，其通過微信朋友圈進行產(chǎn)品宣傳和銷售，并且未經(jīng)工商登記和微信平臺官方認證。此種情況下的交易行為是不受消費者權益保護法保護的，社交媒體平臺也無須承擔任何責任。但消費者可以自行通過起訴等方式追究銷售者的民事違約或侵權責任。從未經(jīng)工商登記或第三方平臺擔保的銷售者處購買商品，本身就是一項低價格、高風險的交易行為，購買者理應自行承擔風險。隨著微商城、微店等APP應用的發(fā)展以及微信官方平臺企業(yè)賬戶認定制度的完善，狹義上的微商最終會通過登記獲得合法經(jīng)營資格并接受平臺交易規(guī)則的調(diào)整。

表2 微商交易行為類型化區(qū)分與具體表現(xiàn)形式

2. 宣傳行為

(1)廣告宣傳行為的解釋

除交易行為外，對電子商務經(jīng)營者通過社交媒體平臺進行的廣告宣傳行為亦需探討，這也是微商區(qū)別于電商的核心要素。美國學界在討論互聯(lián)網(wǎng)廣告宣傳問題時，通常稱之為社交媒體營銷，并認為這是一種Consumer to Consumer (C2C)或者Consumer Generated Media(CGM)的營銷方式。(29)Wright Brian D., “Social Media and Marketing: Exploring the Legal Pitfalls of User-Generated Content”， University of Dayton Law Review ,Vol.36(2010).社交媒體營銷是利用社交媒體平臺和網(wǎng)站來推銷產(chǎn)品和服務，其核心目的是提高產(chǎn)品知名度、提升品牌形象、降低銷售成本等，同時也包括了銷售者通過社交媒體了解用戶對產(chǎn)品的評價。(30)R. Felix, P. A. Rauschnabel, C. Hinsch, “Elements of Strategic Social Media Marketing: a Holistic Framework”, Journal of Business Research ，Vol.70(2017).社交媒體平臺同時為大型公司和小型企業(yè)提供了平等的營銷和廣告宣傳空間，(31)Khuong, Aimee, “Complying with the Federal Trade Commission’s Disclosure Requirements: What Companies Need to Know When Using Social-Media Platforms as Marketing and Advertising Spaces”, Hastings Business Law Journal ，(2016).電子商務經(jīng)營者通過社交媒體平臺開展的營銷和廣告宣傳行為，并不因主體類型差異而有所不同。經(jīng)過注冊登記的企業(yè)電商通過社交媒體平臺進行宣傳營銷時，其行為與自然人通過朋友圈發(fā)布產(chǎn)品信息的行為并無區(qū)別，社交媒體平臺的責任也被限制在廣告信息傳播方面。

廣告法的規(guī)制邏輯是通過設定廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三方主體的責任和義務，以實現(xiàn)主體之間的相互制衡，其中廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者都必須獲得相應資質(zhì)。但在互聯(lián)網(wǎng)語境下，產(chǎn)品的銷售者也可能同時兼有上述三重身份，主體之間出現(xiàn)了相互吸收現(xiàn)象。(32)參見楊樂：《互聯(lián)網(wǎng)廣告主體及法律責任辨析》，載《行政管理改革》2017年第4期。按原有規(guī)則邏輯設立的制約機制，在互聯(lián)網(wǎng)尤其是互聯(lián)網(wǎng)社交媒體語境下已經(jīng)無法發(fā)揮功能。(33)參見邵國松：《網(wǎng)絡廣告管制中的問題和對策——兼評我國〈廣告法〉首次修改》，載《江淮論壇》2015年第4期。社交媒體平臺提供的便利信息傳遞途徑，模糊了廣告法中的主體類型劃分，這也是導致微商亂象的重要原因。隨后，2016年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，進一步明確了互聯(lián)網(wǎng)廣告的性質(zhì)，因此通過朋友圈發(fā)布產(chǎn)品信息的行為會被認定為廣告宣傳。根據(jù)《暫行辦法》第7條和廣告法第59條的規(guī)定，工商行政管理部門有權對違法的廣告發(fā)布者進行處罰。

(2)廣告宣傳行為的類型

廣告宣傳行為主體可以分為兩類：一是由社交媒體平臺進行的廣告宣傳，二是由社交媒體平臺使用者進行的廣告宣傳。前者較為明確，當社交媒體平臺與廣告主簽訂廣告合同后，平臺身份是廣告發(fā)布者，其與廣播電臺、電視臺等并無區(qū)別。而后者的情況則相對復雜，“當網(wǎng)絡非交易平臺(即社交媒體平臺)作為廣告發(fā)布者時，應受到《廣告法》規(guī)制，而網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)絡非交易平臺發(fā)布的商品、服務信息，由于雙方并未簽訂合同，亦未支付對價，且未經(jīng)網(wǎng)絡非交易平臺提供者審核，因而屬于在自媒體上的信息發(fā)表，不受《廣告法》的約束。因而網(wǎng)絡非交易平臺提供者不是廣告發(fā)布者，不承擔虛假廣告的責任”(34)前引，楊立新文。。其只需要按照《暫行辦法》第17條的要求，制止違法廣告發(fā)布行為。此時，社交媒體平臺的身份則是廣告法第19條中的互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者(詳見表3)。(35)根據(jù)國家工商總局廣告司的解釋，電商平臺提供互聯(lián)網(wǎng)廣告功能，也可以將其認定為互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者。

除廣告發(fā)布行為外，社交媒體語境下的廣告代言行為也有別于傳統(tǒng)代言方式。按照是否接受委托或有償利益標準，可以將社交媒體平臺上個人發(fā)布的推薦信息區(qū)分為普通言論和廣告代言。而當員工因工作需要為所屬企業(yè)宣傳時，可以將其認定為廣告代言人(詳見表3)。(36)See note ,p140.

表3 微商宣傳行為類型化區(qū)分與具體表現(xiàn)形式

(二)互聯(lián)網(wǎng)語境下的廣告代言

1. 廣告代言人的認定及責任

美國與消費者保護相關的廣告法規(guī)起源于《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案》(Federal Trade Commission Act，F(xiàn)TC Act)第5條，禁止虛假宣傳是一切廣告行為的基本原則。2007年，F(xiàn)TC重新審視《廣告薦證指南》(37)參見于林洋：《臺灣地區(qū)廣告薦證法律規(guī)制的經(jīng)驗與借鑒》，載《法學論壇》2013年第1期。廣告薦證是美國和我國臺灣地區(qū)的法定概念，而我國大陸仍稱之為代言。參見宋亞輝：《廣告代言的法律解釋論》，載《法學》2016年第9期。(Endorsements and Testimonials Guidelines，以下簡稱《指南》)，以解決廣告薦證過程中消費者、專家以及薦證人的問題，修改后的《指南》于2009年12月1日生效實施。《指南》旨在規(guī)范受贊助信息(sponsored messages)，即收到廣告主支付的費用，或者廣告主直接或間接的請求(solicit)。這些信息必須是廣告薦證人的個人意見，否則不適用該條款。目前我國廣告代言人(以下涉及美國立法時使用薦證，而論及我國立法時則稱之為代言)立法也體現(xiàn)了《指南》的規(guī)制思路，即廣告代言人是廣告主以外的人，利用自己的獨立人格，以自己的名義或形象對商品、服務做證明、推薦。廣告代言人的認定并不取決于其主體身份，而取決于該主體是否實施了代言行為。同時，廣告代言人是否接受委托或其他有償利益，是判定廣告代言是否成立的關鍵。(38)參見前引，楊樂文。但對于社交媒體中的委托和有償利益如何界定，我國立法并沒有給出詳細的說明。

FTC在Section 255.0的例8中舉例如下。(39)16 C.F.R. § 255.0.

經(jīng)常購買某一特定品牌寵物狗食品的消費者決定購買由該廠家生產(chǎn)的更昂貴的新產(chǎn)品。其在自己的博客中寫道，飲食改變使她的寵物狗毛色更加柔軟鮮亮，新食品物超所值。這種行為不會被認為薦證。(情形一)

假設消費者免費獲得新寵物食品，是因為商家從定期的購物行為跟蹤而向其免費推薦試用的新品牌。在這種情況下，其博客寫作行為也不會被認為薦證。(情形二)

現(xiàn)在假設消費者加入了一個網(wǎng)絡營銷計劃，如果定期撰寫評論，其可以收到各種新產(chǎn)品。如果免費的新產(chǎn)品是通過這種途徑獲得的，則其行為將被認為薦證。(情形三)

盡管在上述后兩種情況下，消費者都獲得了有償利益，但區(qū)別在于獲得有償利益的基礎不同。將上述三種情形按照委托和是否存在利益關系兩項標準進行抽象化，可以得出表4中所示的三種情形。在情形二中，消費者有償利益取得并非基于撰寫評論的委托，兩種行為之間是相互獨立的，故不應認定為廣告代言。因此，有償利益往往是用來判斷雙方之間是否存在委托關系的基礎，但只有當利益取得是基于其實施代言行為時，才可以被認定為廣告代言。

表4 是否構成代言的認定

FTC認為廣告主有責任監(jiān)督代言人的行為，并且應承擔因代言人虛假宣傳而造成損失的連帶責任。根據(jù)Section 255.1中例5的內(nèi)容：

某護膚品的廣告主利用博客進行宣傳。廣告主要求博客作者試用一種新護膚品，并且在其博客上撰寫關于產(chǎn)品的評論，推薦人沒有接受廣告主的指示而進行了虛假宣傳，此時廣告主也需要為推薦人的虛假宣傳承擔連帶責任。(40)16 C.F.R. § 255.1 (Ex. 5).

FTC已經(jīng)意識到這對廣告主的責任要求可能過于苛刻，因為他們并無法控制推薦人的行為。因此，F(xiàn)TC進行了補充說明，“為有效控制可能承擔的責任，廣告主必須對博客作者進行指導和培訓。并且，廣告主有責任監(jiān)督其付費的推薦人，及時發(fā)現(xiàn)并阻止虛假陳述行為”。(41)See note .

2. 廣告轉(zhuǎn)發(fā)行為的定性與責任

微信、微博上轉(zhuǎn)發(fā)廣告是否應認定為廣告發(fā)布者，實踐中存在兩種觀點。支持者認為，若按照廣告法第2條確立的兩項重大改變(① 自然人也是立法確認的廣告發(fā)布者；② 廣告不再要求“承擔費用”)來看，朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)或者點贊評價等行為都可能會被認定為廣告發(fā)布。而反對者則認為，《暫行辦法》第12條要求發(fā)布者必須對廣告的真實性進行審核，而普通互聯(lián)網(wǎng)使用者并不具備審核和發(fā)布廣告的能力，因此并不能算作廣告發(fā)布者。

微博、微信上的轉(zhuǎn)發(fā)與點贊功能與Facebook上的“Like”十分相似。美國國家廣告部(National Advertising Division，NAD)傾向于將Facebook上的“Like”認定為推薦行為(endorsement)。(42)NAD Reviews “Like-Gated” Facebook Campaign, Recommends Coastal Contacts Modify “Free-Claim”, ASRC, http://www.asrcreviews.org/nad-reviews-like-gated-facebook-campaign-recommends-coastal-contacts-modify-free-claim/， last visited Sept.9,2019.Facebook用戶可以通過“Like”功能來分享其他用戶的狀態(tài)更新、評論、照片以及廣告主(廣告發(fā)布者)分享的鏈接。這種“Like”功能能夠?qū)⑾M者的興趣轉(zhuǎn)換為品牌，或者公眾對于特定品牌或服務的評價，因為每增加一個“Like”都會提高品牌的知名度。(43)Julie O’Neill, Warning Signs: Promotions Using Facebook’s “Like” Feature, Socially Aware The Law and Business of Social Media, Socially Aware, http://www.sociallyawareblog.com/2012/02/13/warning-signs-promotions-using-facebooks-like-feature/， last visited Sept.9,2019.廣告主(廣告發(fā)布者)可以為每一次“Like”行為進行付費作為回報，通過這項功能，許多小品牌依靠數(shù)量驚人的“Like”獲得了市場公信力。誠如Facebook的首席運營官雪莉·桑德伯格(Sheryl Sandberg)所言，“使客戶成為營銷人員，是我們一直在尋找的目標”。(44)Fraley v. Facebook, Inc.(830 F.Supp.2d 785).在弗雷利訴臉書(Fraley v. Facebook)案中，加州上訴法院支持了NAD的觀點，認為“Like”是一種推薦行為，因為原告安吉爾·弗雷利(Angel Fraley)點擊“Like”的唯一目的是獲取免費軟件使用的經(jīng)濟利益。盡管FTC尚未在Section 255.0中增加新的舉例說明，但弗雷利案已經(jīng)基本確定了這種行為的性質(zhì)。

回歸到前述觀點的爭議，可以初步得出如下結論：在社交媒體平臺上有償轉(zhuǎn)發(fā)廣告或者集贊以獲得折扣等行為，可以認定為廣告代言，轉(zhuǎn)發(fā)者是為獲取經(jīng)濟利益而為之，而無償轉(zhuǎn)發(fā)則應被認定為對產(chǎn)品或者服務的客觀評價。

總之，微商亂象只是一種暫時性的現(xiàn)象，通過社交媒體平臺規(guī)范激勵和監(jiān)督規(guī)制能夠得到有效改善。法律既要打擊違法的投機者，也要保護守法的經(jīng)營者，不能一刀切的否定社交媒體和微商對當下經(jīng)濟發(fā)展的助推意義?；ヂ?lián)網(wǎng)科技更新正在沖擊著傳統(tǒng)商法理論關于商主體、商行為以及商事登記的規(guī)定與解釋，在制定商法通則時如何將互聯(lián)網(wǎng)元素融入既有的理論框架與規(guī)則之中，這值得我們不斷地思考與追問。