本社記者 祁彪

千呼萬喚中，外商投資法終于露出廬山真面目。

2019年3月15日，今年兩會的最后一天，第十三屆全國人大二次會議表決通過了外商投資法，這將是我國外商投資領(lǐng)域第一部統(tǒng)一的基礎(chǔ)性法律，將從2020年1月1日起施行。同時(shí)，實(shí)行了近四十年時(shí)間的“外資三法”被廢止。

據(jù)了解，這部被定位為外商投資領(lǐng)域基礎(chǔ)性法律的法律草案，早在2011年就開展了修法研究，2015年第一次公開征求意見，當(dāng)時(shí)法案名稱為外國投資法，共11章，170條法規(guī)，全文18211字。而如今正式審議通過的共分為6章，42條，條款數(shù)量大為縮減。

從170條到42條，縮減的是條款數(shù)量，但其質(zhì)量和意義卻格外重要。有觀點(diǎn)表示，外商投資法是我們國家對外開放的一個(gè)重要里程碑，代表著對外商市場準(zhǔn)入的法治化邁入一個(gè)新臺階，也意味著我國的外資管理體制尤其是管理主體，變得更加明確。

八年磨礪

雖然外商投資法今年兩會才通過，但其立法準(zhǔn)備從八年前就開始了。

1979年，中國頒布實(shí)施中外合資經(jīng)營企業(yè)法，1986年和1988年又相繼出臺外資企業(yè)法和中外合作經(jīng)營企業(yè)法，三部法律被統(tǒng)稱為“外資三法”?？梢哉f，“外資三法”在中國改革開放初期以及在利用外資和擴(kuò)大改革開放的過程中，作出了重大貢獻(xiàn)。在1992年鄧小平南巡談話、中國加入WTO等重大歷史節(jié)點(diǎn)，“外資三法”都曾進(jìn)行過微調(diào)。雖經(jīng)修改，但隨著國內(nèi)外形勢發(fā)展變化，“外資三法”已經(jīng)難以適應(yīng)全面深化改革和進(jìn)一步擴(kuò)大開放的需要。更為突出的問題是，“外資三法”已經(jīng)與開放型的經(jīng)濟(jì)體制很難相適應(yīng)。于是，“三法合一”的呼聲開始出現(xiàn)。

在這種背景下，據(jù)媒體報(bào)道，商務(wù)部研究院外資研究所所長馬宇曾長期參與外商投資法研究和起草；2011年，他受命開始修法研究工作。

對此，《中國新聞周刊》曾有過較為詳細(xì)的報(bào)道。

2012年，作為主要撰寫人，馬宇提交了一份對“外資三法”的修法可行性研究報(bào)告。此后，修法工作正式提上日程。

“原來的‘外資三法’盡管都叫‘企業(yè)法’，但實(shí)際上規(guī)定的內(nèi)容很雜，既涉及外商投資準(zhǔn)入問題，也涉及企業(yè)組織問題，還涉及合同章程問題，無論宏觀層面還是微觀層面全都囊括在內(nèi)?！瘪R宇說。

正因?yàn)槿绱耍m然說是“三法合一”，卻并不是簡單的合并。在后來起草外國投資法的時(shí)候，將原來“外資三法”中企業(yè)組織形式、合同章程管理等內(nèi)容都?xì)w到專門法里面，屬于公司法的由公司法管，屬于合同法的就由合同法管；其他的專項(xiàng)法律規(guī)定的，由專項(xiàng)法律規(guī)定管。除此之外，針對外資區(qū)別于內(nèi)資的獨(dú)特屬性，專門設(shè)立一個(gè)投資法來統(tǒng)一管理。

該法案的起草工作由商務(wù)部條法司和外資司具體負(fù)責(zé)，馬宇所在的商務(wù)部研究院協(xié)助工作。

據(jù)馬宇介紹，起草過程中曾在內(nèi)部征求過專家意見，也征求了國務(wù)院有關(guān)部門的意見，最終擬定了初稿。

此后，十八屆三中、四中全會和黨中央關(guān)于構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制的決策部署，對完善涉外法律法規(guī)體系、統(tǒng)一內(nèi)外資法律、制定新的外商投資基礎(chǔ)性法律提出了明確要求。

2015年1月19日，商務(wù)部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，向社會公開征求意見。法案共11章，170條法規(guī)，除總則和附則外，對外國投資者和外國投資、準(zhǔn)入管理、國家安全審查、信息報(bào)告、投資促進(jìn)、投資保護(hù)、投訴協(xié)調(diào)處理、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任都有專門的章節(jié)進(jìn)行詳細(xì)闡述。

“其中設(shè)置了大量有關(guān)監(jiān)管外資的規(guī)定，除了準(zhǔn)入管理、國家安全審查，還包括被稱為事中事后監(jiān)管的大量規(guī)則，如登記、信息報(bào)告等，內(nèi)容不厭其煩，極其詳細(xì)?！敝袊ù髮W(xué)國際法學(xué)院院長孔慶江說。

如此面面俱到，馬宇表示無奈：“當(dāng)時(shí)各相關(guān)職能部門都希望保留對外資管理的權(quán)力，很多細(xì)枝末節(jié)的內(nèi)容都被納入到草案中。”

從商務(wù)部網(wǎng)站曾公布的信息可以看到，一個(gè)月的征求意見期內(nèi)，僅商務(wù)部網(wǎng)站就收到62條政策建議，提交建議者，除來自內(nèi)外資企業(yè)、商會、法律界和學(xué)界之外，不乏一些地方的工商、稅務(wù)、經(jīng)貿(mào)部門工作人員，他們對某些條款提出了各自的看法。

孔慶江認(rèn)為，體制內(nèi)外對這部作為外資基礎(chǔ)性法律的應(yīng)有內(nèi)容，甚至是法案名稱都有不同意見，反過來也說明當(dāng)時(shí)制定外資基礎(chǔ)性法律的時(shí)機(jī)尚未成熟。

值得一提的是，在這一稿中，廢除了“外資三法”確立的逐案審批制度，設(shè)計(jì)了與準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式相適應(yīng)的外資準(zhǔn)入管理制度。外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內(nèi)的投資實(shí)施準(zhǔn)入許可，審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者及其投資行為。在實(shí)施負(fù)面清單管理模式下，絕大部分的外資進(jìn)入將不再進(jìn)行審批。

中國的負(fù)面清單制度始于上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)。2013年9月29日，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)正式掛牌成立，擬對投資開放進(jìn)行壓力測試。次日，上海市人民政府公布中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單），共18個(gè)行業(yè)門類。此后，“外資三法”的有關(guān)規(guī)定在上海自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)暫停實(shí)施三年。

一個(gè)多月后，中共十八屆三中全會召開，提出“改革涉外投資審批體制”“探索對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式”等目標(biāo)要求，這些內(nèi)容后來都在2015年的征求意見稿中體現(xiàn)出來。

2015年，全國人大常委會頒布了《關(guān)于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》，進(jìn)一步將“外資三法”以及《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》中不涉及特別管理措施（負(fù)面清單）的相關(guān)行政審批要求，修改為適用備案管理。

據(jù)此，外商投資領(lǐng)域?qū)⒃谌珖秶鷥?nèi)實(shí)施外資準(zhǔn)入前國民待遇以及負(fù)面清單管理模式，由原來“外資三法”規(guī)定的全面逐案審批制轉(zhuǎn)變?yōu)槠毡閭浒钢婆c負(fù)面清單下的審批制。

然而，就在前期立法準(zhǔn)備轟轟烈烈，甚至出臺具體草案進(jìn)行公開征求意見的時(shí)候，在接下來的三年時(shí)間里，“三法合一”的修訂工作并沒有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。據(jù)一位接近該法案修訂工作的人士透露，公開征求意見后，國務(wù)院各部門在內(nèi)部又展開多次討論，對于一些問題爭執(zhí)不下，有的部門甚至直接投了否決票，法案的出臺因此一拖再拖。

一朝通過

時(shí)間來到2018年，外商投資法立法工作明顯進(jìn)入快車道。

這一年，全國人大常委會立法規(guī)劃和2018年立法工作計(jì)劃明確提出制定外商投資法。

2018年12月初，商務(wù)部、國家發(fā)展改革委、司法部征求中央財(cái)辦、外交部、財(cái)政部、人民銀行等72個(gè)中央有關(guān)單位以及地方人民政府等方面的意見，形成了《中華人民共和國外商投資法（草案）》。

2018年12月26日，第十三屆全國人大常委會第七次會議對這一草案進(jìn)行了初次審議，同一天，該草案在中國人大網(wǎng)公布，向社會征求意見；

與2015年相比，提交全國人大常委會審議的草案“瘦身”明顯，共6章，39條內(nèi)容，字?jǐn)?shù)僅為原來的五分之一不到。在保持“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”這一核心管理制度的基礎(chǔ)上，將投資促進(jìn)、投資保護(hù)和投資管理分列三章。

“相較2015年稿，這次基本內(nèi)容沒有變，大的思路也沒有變，只是剔除了一些瑣碎的內(nèi)容，僅從外商投資區(qū)別于國民投資的獨(dú)特屬性角度進(jìn)行宏觀管理，這也正體現(xiàn)了外商投資法的基礎(chǔ)性地位。此外，與2015年那稿相比，此次在外商投資管理上非常簡潔，只保留僅限于外資監(jiān)管的部分規(guī)則，體現(xiàn)了政府職能轉(zhuǎn)變‘放管服’的要求。這樣設(shè)置簡潔明了，而且保留了將來內(nèi)、外資統(tǒng)一立法的空間?！?/p>

“這一次，各相關(guān)部門無一反對意見。外商投資法的出臺勢在必行，即使遇到涉及爭議的部分，會直接建議刪除，不再糾纏于細(xì)節(jié)?！瘪R宇說。

2019年1月29日至30日，全國人大常委會再次審議了這一草案，并明確將它提請今年十三屆全國人大二次會議審議。

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議正式表決通過了《中華人民共和國外商投資法》，并定于2020年1月1日起正式施行。

亮點(diǎn)頻頻

據(jù)了解，正式出臺的外商投資法分為6章，42條，包括總則、投資促進(jìn)、投資保護(hù)、投資管理、法律責(zé)任、附則6部分，對外資的準(zhǔn)入、促進(jìn)、保護(hù)、管理等作出了統(tǒng)一規(guī)定。據(jù)全國人大常委會法制工作委員會副主任劉俊臣介紹，外商投資法的立法宗旨突出兩個(gè)詞——促進(jìn)、保護(hù)。他說，外商投資法是一部外商投資的促進(jìn)法、保護(hù)法，突出了積極擴(kuò)大對外開放、促進(jìn)外商投資的主基調(diào)。法律的重點(diǎn)是確立我國外商投資新法律制度的基本框架、基本規(guī)則、基本規(guī)范，建立起我國新外商投資管理制度的“四梁八柱”。

而從外界的反應(yīng)來看，外商投資法可謂亮點(diǎn)頻頻。

首先是被外界譽(yù)為最大亮點(diǎn)的準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。根據(jù)外商投資法，準(zhǔn)入前國民待遇，是指在投資準(zhǔn)入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。負(fù)面清單，是指國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實(shí)施的準(zhǔn)入特別管理措施。國家對負(fù)面清單之外的外商投資，給予國民待遇。商務(wù)部研究院學(xué)術(shù)委員會副主任張建平認(rèn)為，規(guī)定內(nèi)外資同等待遇，將大大增強(qiáng)中國市場對外資的吸引力。“目前全世界主要的經(jīng)濟(jì)體基本都采取負(fù)面清單管理模式，中國經(jīng)過自貿(mào)區(qū)的試驗(yàn)后，這次以法律形式確定了負(fù)面清單的管理模式。中國對外資市場的準(zhǔn)入也在不斷地?cái)U(kuò)大中，對于準(zhǔn)入前后的待遇實(shí)行‘國民待遇’在法律中明確界定，能夠讓內(nèi)外資在中國市場公平競爭。”張建平說。

外商投資法的另一個(gè)亮點(diǎn)是對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視。該法第二十二條規(guī)定：國家保護(hù)外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益；對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，嚴(yán)格依法追究法律責(zé)任。國家鼓勵(lì)在外商投資過程中基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作。技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定。行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)。相較之前的三審稿，增加了“對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，嚴(yán)格依法追究法律責(zé)任”這一表述，更加強(qiáng)化責(zé)任追究。

強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓是近年來一些國家對我國指責(zé)較多的一個(gè)問題。商務(wù)部研究院國際市場研究所副所長白明在接受采訪時(shí)稱，外商投資法中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的條款是中國對外界關(guān)注的問題所做出的回應(yīng)，有利于減少貿(mào)易摩擦。

值得注意的是，審議通過的外商投資法最大的變化在于強(qiáng)調(diào)對“商業(yè)秘密”的保護(hù)。該法新增的第二十三條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)及其工作人員對于履行職責(zé)過程中知悉的外國投資者、外商投資企業(yè)的商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。與此同時(shí)，在對行政機(jī)關(guān)工作人員的違法違規(guī)行為約束條款中，又新增了“泄露、非法向他人提供履行職責(zé)過程中知悉的商業(yè)秘密”這一表述。

亮點(diǎn)之三是完善外商投訴機(jī)制，進(jìn)一步保障外商合法權(quán)益。與審議稿相比，在“外商投訴機(jī)制”這一條款上，審議通過的外商投資法增加了新的規(guī)定：中外商投資企業(yè)或者其投資者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議、提起行政訴訟。

“改得很好，我非常同意這樣的修改。”對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)國際經(jīng)貿(mào)學(xué)院教授崔凡說。至于為什么在有行政復(fù)議和行政訴訟制度的情況下，還要有外商投訴機(jī)制設(shè)計(jì)和外商投資機(jī)制？他表示，兩者處理的事情不一樣：“行政復(fù)議和行政訴訟主要針對具體行政行為，比如，申請牌照、許可或者準(zhǔn)入，政府部門沒有獲批，我就可以通過行政復(fù)議和行政訴訟去進(jìn)一步要求其改變決定。但有些事情，就不太好通過行政復(fù)議和行政訴訟來處理，比如，某一地方政府出臺一項(xiàng)政策，并非專門針對某一特定外商投資企業(yè)，而是具有普遍針對性，而行政訴訟并不接受類似這種抽象性行政行為投訴。而外商投訴機(jī)制在處理類似事件上可能會靈活一些?！?/p>

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此外，還有一個(gè)非常顯著的亮點(diǎn)就是外商投資法在附則中明確，依照“外資三法”設(shè)立的外商投資企業(yè)，在本法施行后五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式。崔凡說：“這為一些外資企業(yè)轉(zhuǎn)型過渡留下了時(shí)間?！赓Y三法’界定的企業(yè)形式包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)，當(dāng)時(shí)是在公司法、合伙企業(yè)法都沒有實(shí)施的時(shí)候界定的這樣的組織形式。如今，比如中外合作經(jīng)營企業(yè)這種組織形式在新的法律框架下基本消失了，存在原來的外商投資企業(yè)的組織形式如何和公司法等規(guī)定一致化的問題。五年的規(guī)定考慮到企業(yè)平穩(wěn)過渡的問題，減少其間的法律風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>

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意義重大

對于外商投資法正式審議通過的意義，商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院副研究員宋微撰文表示，改革開放四十年的經(jīng)驗(yàn)表明，中國堅(jiān)持打開國門搞建設(shè)，不斷擴(kuò)大對外開放，取得了舉世矚目的發(fā)展成就。外商投資也成為推動中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要力量。截至2018年年底，中國累計(jì)設(shè)立外商投資企業(yè)約96萬家，累計(jì)實(shí)際使用外資超過2.1萬億美元。然而近年來，保護(hù)主義和單邊主義大行其道，美國等部分發(fā)達(dá)國家甚至將貿(mào)易戰(zhàn)火蔓延到非洲等發(fā)展中國家，全球化遭遇了前所未有的波折。在此背景下，中國頒布外商投資法不僅開辟了國家治理現(xiàn)代化的新境界，而且也為全球治理貢獻(xiàn)了“中國智慧”。

“外商投資法再一次體現(xiàn)了中國全面推進(jìn)依法治國的決心。改革開放初期制定的‘外資三法’，為中國利用外資、設(shè)立外商投資企業(yè)提供了法律保障，打開了中國引進(jìn)外資的大門。當(dāng)前‘外資三法’已難以適應(yīng)構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制、推動形成全面開放新格局的需要，急需制定統(tǒng)一的外資基礎(chǔ)性法律。為進(jìn)一步全面深化改革、擴(kuò)大對外開放、積極有效利用外資提供更加有力的法治保障，習(xí)近平總書記提出：‘中國將加快出臺外商投資法規(guī)，完善公開、透明的涉外法律體系?！母镩_放40年來，中國利用外資從探索起步到蓬勃發(fā)展，都是立法先行，踐行了全面依法治國要求?！彼挝⒄f。

宋微認(rèn)為，外商投資法頒布過程經(jīng)歷了長時(shí)間的審定和公開征求意見，具有廣泛的民意基礎(chǔ)。從草案制定到全國人大投票通過，歷時(shí)三年有余。事實(shí)上，早在2011年外商投資法草案就啟動修法研究，2015年第一次在商務(wù)部官網(wǎng)公開征求意見，2018年12月提請全國人大常委會初次審議。2019年1月，全國人大常委會專門召開會議再度審議，而在人大初次審議之前，外商投資法草案已經(jīng)留出了兩個(gè)月的時(shí)間向社會公開征求意見。至二審前夕，全國人大憲法和法律委員會、財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合召開了座談會，聽取有關(guān)部門、專家、協(xié)會和企業(yè)的意見。同時(shí)，全國人大常委會法制工作委員會又召開專題會議，悉心聽取了外國在華商會、協(xié)會和部分外商投資企業(yè)的意見。

此外，宋微還表示，外商投資法的制定，體現(xiàn)了中國從地方治理經(jīng)驗(yàn)上升到國家治理層面的立法過程。為推進(jìn)新形勢下改革開放，黨中央、國務(wù)院先后決定設(shè)立上海等12個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)，按照習(xí)近平總書記提出的“大膽闖、大膽試、自主改”的要求，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)積極探索外商投資管理模式創(chuàng)新。2013年，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)發(fā)布中國首份外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）之后，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單已經(jīng)先后四次修訂，2018年版的條目已經(jīng)由2013年版的190條減少到45條。2016年10月起，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的負(fù)面清單管理模式在全國推廣?；诖?，外商投資法將許多有戰(zhàn)略價(jià)值的成果納入法律體系中，在實(shí)踐上將地方治理經(jīng)驗(yàn)復(fù)制、推廣并上升為國家法律，形成了新的導(dǎo)向與指引。

“外商投資法反映了中國探索發(fā)展中國家如何利用外資實(shí)現(xiàn)自主發(fā)展的雄心。優(yōu)化營商環(huán)境、吸引外資是所有發(fā)展中國家共同面臨的難題。盡管據(jù)世界銀行發(fā)布的《2019年?duì)I商環(huán)境報(bào)告》排名，中國從78位上升到了46位，一年跳升32位，營商環(huán)境有了較大改善，但是中國政府并沒有回避問題，而是勇于通過法律內(nèi)容的調(diào)整與更新進(jìn)行負(fù)面性糾偏與正向性固化，形成吸引與擴(kuò)大外資進(jìn)入的全新引力。比如‘外資三法’中都有‘國家鼓勵(lì)舉辦技術(shù)先進(jìn)的外資企業(yè)’的規(guī)定，經(jīng)常被曲解為‘利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)’，外商投資法對其進(jìn)一步明確與糾正。由此可見，該法律的出臺預(yù)示著中國這一最大的發(fā)展中國家將以更大力度、更積極的姿態(tài)融入到全球化發(fā)展進(jìn)程中，為推動發(fā)展中國家的群體性崛起貢獻(xiàn)智慧和力量。”宋微說。

2019年的春天已然來臨，外商投資法的審議通過，更讓我們感受到一股濃濃的春意。