(云南財經(jīng)大學(xué) 云南 昆明 650221)

一、反不正當(dāng)競爭法視野下的電商補貼

不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，侵害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。根據(jù)我國的競爭法的規(guī)定，不正當(dāng)競爭的行為表現(xiàn)主要有：混淆行為、行政強制經(jīng)營行為、商業(yè)賄賂行為、強制性交易行為、虛假宣傳行為、低價傾銷行為、搭售和附加不合理交易條件行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、不正當(dāng)有獎銷售行為、詆毀商譽行為、招標(biāo)投標(biāo)中的串通行為等多種表現(xiàn)形式。

要判斷一個行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，根據(jù)我國競爭法的規(guī)定，主要從以下幾個方面來判定：一是不正當(dāng)競爭行為必須是經(jīng)營者所實施的行為，《反不正當(dāng)競爭法》第二條第三款的規(guī)定對經(jīng)營者給了明確的定義：即指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟組織和個人；二是經(jīng)營者所實施的行為必須是違法行為，這種行為必須是違反了我國競爭法所列舉的十一項中任意一項或多項的規(guī)定，違法性是對不正當(dāng)競爭行為進行法律制裁的前提；三是這類行為一定違反了商業(yè)社會中所公認(rèn)的商業(yè)道德，之所以能成為法律的規(guī)制對象，就是因為不正當(dāng)競爭行為違反了公認(rèn)的商業(yè)道德，同時也破壞了市場競爭機制的公平性；四是這種行為侵犯了其他守法經(jīng)營者的正當(dāng)?shù)暮戏?quán)益，是一種明顯的以損害他人利益來獲取自己利益的行為；五是不正當(dāng)競爭行為擾亂了市場經(jīng)濟中正常的經(jīng)濟競爭秩序，造成了紊亂性，正常而穩(wěn)定的經(jīng)濟秩序是市場經(jīng)濟發(fā)展的前提與基礎(chǔ)，而不正當(dāng)競爭則是通過不正當(dāng)?shù)母偁幮袨閬慝@取自身利益的最大化，對其他經(jīng)營者的利益造成了損害，使其他合法經(jīng)營者喪失了公平競爭的機會，同時也對消費者產(chǎn)生了錯誤引導(dǎo)，使商品價格出現(xiàn)扭曲，對市場價格來調(diào)節(jié)市場供求關(guān)系的市場競爭機制造成了嚴(yán)重破壞，使資源得不到優(yōu)化配置，進一步破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序。[1]

以“滴滴”與“Uber”打車為例，雙方在競爭客戶的大戰(zhàn)中，主要以返現(xiàn)，立減等各種方式減少了乘客和司機的成本，從而促使大量消費者在低價的誘惑下選擇了這兩款打車軟件，而其他許多打車軟件則很快遭到淘汰。那么在此次燒錢大戰(zhàn)中雙方的補貼行為是否涉及不正當(dāng)競爭呢？我國不正當(dāng)競爭法第十一條規(guī)定“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品?！薄秲r格法》第十四條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者不得為了排擠競爭對手或獨占市場以低于成本價格傾銷商品，擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。”我們認(rèn)為在此次燒錢大戰(zhàn)中，兩家打車軟件為了占領(lǐng)市場份額，每單都對乘客與司機進行了大量的補貼，使得其交易價格嚴(yán)重低于成本，從而排擠了其他打車軟件的進入，已經(jīng)夠成了掠奪性定價，違反了我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。但由于電子商務(wù)這一新興的商業(yè)經(jīng)濟模式，電商補貼行為看似也是一種新型的補貼行為，而從我國現(xiàn)有法律很難去判定它，因此使得現(xiàn)存的許多電商補貼的不正當(dāng)競爭行為難以界定。類似的情況還有近年來盛行的9.9超低票價看電影，電商通過對制片方的補貼，降低其網(wǎng)絡(luò)售賣的電影票價，從而培養(yǎng)大量的注冊會員用戶，為其電商平臺培養(yǎng)大量忠實用戶，進而占領(lǐng)相應(yīng)的市場份額。無論其讓利的背后是平臺電商承擔(dān)還是商家承擔(dān)或者雙方共同承擔(dān)補貼，這些行為都有掠奪性定價或低于成本銷售商品的嫌疑，然而由于法律規(guī)制的不明確，使其難以得到法律的制裁。

二、反壟斷法視野下的電商補貼

廣義的市場是指為了買和賣某些商品而與其他廠商和個人相聯(lián)系的一群廠商和個人。而狹義的市場僅指買賣雙方進行商品交換的場所。西方經(jīng)濟學(xué)按照廠商數(shù)量、產(chǎn)品的差別、及對價格的控制程度和進入退出難易程度將市場劃分為完全競爭市場、壟斷競爭市場、壟斷競爭市場、寡頭壟斷市場。從競爭法的意義上說,電子商務(wù)市場一方面是指電子商務(wù)平臺上所形成的商品交易市場;另一方面也指電子商務(wù)本身的市場或者電子商務(wù)服務(wù)市場。[2]

根據(jù)我國《反壟斷法》中列舉的壟斷行為至少包括以下幾方面，壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中和濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等幾個方面。壟斷協(xié)議是兩個或兩個以上的企業(yè)為排除或者限制競爭而達(dá)成的合意，它并不局限于書面形式，還包括了口頭協(xié)議和協(xié)同行為。從參與壟斷協(xié)議的企業(yè)主體為標(biāo)準(zhǔn)劃分可分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是指處于同一生產(chǎn)或流通環(huán)節(jié)的市場主體之前通過達(dá)成協(xié)議來控制市場經(jīng)濟活動的某一特定方面。縱向壟斷協(xié)議則指不同層面的企業(yè)(如生產(chǎn)企業(yè)與銷售企業(yè))之間通過談判訂立協(xié)議的限制競爭的行為。如“滴滴”打車通過與出租車司機達(dá)成一定協(xié)議約定其不使用其他打車軟件。我國《反壟斷法》根據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額和相關(guān)市場的競爭狀況、自身的財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者在交易上的依賴程度、控制銷售市場、進入相關(guān)市場的難易程度等多方面因素來認(rèn)定經(jīng)營者是否在相關(guān)市場具有市場支配地位。濫用市場支配地位又被劃分為以下幾種類型：壟斷高價或低階、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易、搭售或者附加不合理的條件、差別待遇。電子商務(wù)市場中經(jīng)營者集中大致有三種即提供電子商務(wù)平臺與服務(wù)經(jīng)營者之間的集中，參與電子商務(wù)活動的企業(yè)之間的集中，提供電子商務(wù)平臺與服務(wù)的企業(yè)與參與電子商務(wù)活動的企業(yè)之間的集中。經(jīng)歷了一年多的燒錢大戰(zhàn)后，滴滴打車與Uber宣布了兩家的合并，合并后市值可能會達(dá)到60億美元，在市場占有率也幾乎為100%的份額。屬于典型的經(jīng)營者集中。

壟斷者的聚合往往是為了達(dá)成限制競爭的協(xié)議以便于控制價格獲取高額的壟斷利潤，當(dāng)壟斷者的產(chǎn)品具有獨特性時，它們就可以通過控制對商品的供給來獲取超額壟斷利潤。電商的電商補貼很多都是為了通過價格競爭來獲取市場份額，如“滴滴”與“Uber”打車通過一場燒錢大戰(zhàn)，迅速的排擠出了其他的打車軟件，占據(jù)了打車軟件市場。根據(jù)反壟斷法規(guī)定，企業(yè)合并屬于反壟斷法中的經(jīng)營者集中行為，如果參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額總計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額都超過4億元人民幣，則應(yīng)該向商務(wù)部反壟斷局進行申報。根據(jù)法律規(guī)定是經(jīng)營者的市場份額只要達(dá)到二分之一以上，就可以推定其具有市場支配地位。顯然滴滴和Uber合并后市場份額完全大于了這個比例，顯然享有了市場支配地位，問題是法律禁止的并不是企業(yè)具有壟斷地位，而是壟斷行為，所以最后問題還得看合并后的雙方在經(jīng)營過程中有沒有濫用市場支配地位的行為存在。

結(jié)語

隨著時代發(fā)展，電商經(jīng)營模式與傳統(tǒng)商業(yè)發(fā)生了很大的區(qū)別，在初創(chuàng)階段為推廣平臺而“燒錢”成為常態(tài)，相當(dāng)于是把過去傳統(tǒng)商業(yè)中的廣告宣傳費用直接補貼給消費者以此換取廣告宣傳效果。在此過程中，各電商為了自身利益發(fā)展可謂使勁渾身解數(shù)，因此新情況、新問題也隨著電子商務(wù)的發(fā)展層出不窮，在層出不窮的競爭模式中，最近興起的電商補貼便是其中之一。筆者通過對現(xiàn)存電商補貼的問題分析提出了完善電商立法、加強各方面監(jiān)管的建議來規(guī)制電商補貼行為，使其有序發(fā)展，從而推動整個電商產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進而促進我國經(jīng)濟發(fā)展，以期對我國電商立法提供一定的思考。