(華北電力大學(xué) 北京 102206)

一、網(wǎng)絡(luò)搜索引擎競(jìng)價(jià)排名服務(wù)與商標(biāo)侵權(quán)

目前網(wǎng)絡(luò)搜索引擎關(guān)鍵詞搜索結(jié)果的排列方式主要有兩種，一是自然排名，另一種則是競(jìng)價(jià)排名。自然排名中的搜索結(jié)果是根據(jù)搜索引擎經(jīng)營(yíng)者設(shè)計(jì)的排名方式自然形成的，而競(jìng)價(jià)排名方式則是搜索引擎經(jīng)營(yíng)者人工對(duì)結(jié)果進(jìn)行排名。競(jìng)價(jià)排名是指客戶在搜索引擎經(jīng)營(yíng)者的網(wǎng)頁(yè)上購(gòu)買(mǎi)關(guān)鍵詞并自行設(shè)置單次點(diǎn)擊的費(fèi)用，搜索引擎經(jīng)營(yíng)者在關(guān)鍵詞搜索結(jié)果中根據(jù)廣告商付費(fèi)多少對(duì)其進(jìn)行排名，付費(fèi)越多，排名越靠前?？梢钥闯?，競(jìng)價(jià)排名是搜索引擎經(jīng)營(yíng)者創(chuàng)造的用來(lái)盈利的新型模式，廣告商付費(fèi)越多則排名越靠前；同時(shí)，這種盈利模式是根據(jù)效果收費(fèi)的，如果搜索結(jié)果中客戶的鏈接沒(méi)有被用戶點(diǎn)擊，則不需支付費(fèi)用。競(jìng)價(jià)排名這種方式相對(duì)比較廉價(jià)且效果顯著，所以被越來(lái)越多的中小企業(yè)使用，并且發(fā)展迅速。

競(jìng)價(jià)排名的快速發(fā)展也帶來(lái)了一系列商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題，其中以“港益訴谷翔”案最為典型。港益公司是“綠島風(fēng)”這一文字商標(biāo)的使用權(quán)人，商標(biāo)主要使用于排氣扇、電風(fēng)扇、空調(diào)等產(chǎn)品。2007年8月，港益公司發(fā)現(xiàn)，在谷翔公司旗下的谷歌搜索引擎中輸入“綠島風(fēng)”進(jìn)行搜索后，在搜索結(jié)果頁(yè)面右上角的“贊助商鏈接”中，出現(xiàn)了“綠島風(fēng)第三電器廠”字樣，點(diǎn)擊之后進(jìn)入的居然是第三電器廠的網(wǎng)站主頁(yè)。同時(shí)，第三電器廠生產(chǎn)和銷(xiāo)售與本案原告港益公司同類的產(chǎn)品。港益公司將谷翔公司和第三電器廠告上法庭，并訴稱二者的行為共同侵犯了其商標(biāo)使用權(quán)。廣州市白云區(qū)人民法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)定被告第三電器廠的行為侵犯了原告商標(biāo)使用權(quán)，而本案的另一名被告谷翔公司沒(méi)有義務(wù)對(duì)第三電器廠的侵權(quán)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。因此，谷翔公司的行為是不構(gòu)成侵權(quán)的。一審判決后，被告第三電器廠不服判決并提起上訴。二審法院廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，原法院認(rèn)定第三電器廠的行為構(gòu)成侵權(quán)是正確的，但被告谷翔公司提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是一種廣告行為，谷翔公司作為廣告經(jīng)營(yíng)者，未履行對(duì)廣告商發(fā)布的廣告內(nèi)容進(jìn)行審查的義務(wù)，其行為應(yīng)客觀上構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。通過(guò)分析我們可以發(fā)現(xiàn)本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)：一、搜索引擎中提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是否為廣告?在本案中，一審法院對(duì)競(jìng)價(jià)排名的性質(zhì)并沒(méi)有作出界定，二審法院卻認(rèn)為，谷翔公司提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)屬于廣告性質(zhì)；二、搜索引擎經(jīng)營(yíng)者提供的競(jìng)價(jià)排名是否構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)？可以看出，兩審法院對(duì)此意見(jiàn)不同，一審法院認(rèn)為谷翔公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，二審法院認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

二、競(jìng)價(jià)排名的法律性質(zhì)

對(duì)于競(jìng)價(jià)排名的法律性質(zhì)，學(xué)界觀點(diǎn)不一：有學(xué)者認(rèn)為其只是一種技術(shù)服務(wù)而不是商業(yè)廣告，也有學(xué)者認(rèn)為從本質(zhì)上來(lái)看，競(jìng)價(jià)排名符合廣告的推廣作用，所以屬于一種廣告。筆者認(rèn)為競(jìng)價(jià)排名是一種廣告，原因如下：一、《廣告法》第二條對(duì)廣告的定義是經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者通過(guò)一定方式直接或間接推廣自己的商品或服務(wù)，筆者認(rèn)為客戶通過(guò)在搜索引擎經(jīng)營(yíng)者提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中購(gòu)買(mǎi)關(guān)鍵詞并鏈接到自己的網(wǎng)站，是為了推廣自己的商品或服務(wù)，這完全符合《廣告法》中廣告的定義。二、競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是一種營(yíng)利性的推廣行為，在這一點(diǎn)上競(jìng)價(jià)排名的本質(zhì)與廣告是相同的。

三、競(jìng)價(jià)排名中的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任

(一)競(jìng)價(jià)排名中的直接侵權(quán)責(zé)任

在競(jìng)價(jià)排名中，客戶明知關(guān)鍵詞可能侵犯他人商標(biāo)權(quán)，但仍然購(gòu)買(mǎi)該關(guān)鍵詞，從主觀上看具有一定的故意；客觀上，也存在侵犯他人商標(biāo)權(quán)的事實(shí)，所以其行為符合商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件。因此，在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中，客戶使用與其具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)作為檢索關(guān)鍵詞，這一行為構(gòu)成直接商標(biāo)侵權(quán)，承擔(dān)直接商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。

(二)競(jìng)價(jià)排名中的間接侵權(quán)責(zé)任

在司法實(shí)踐中，法院一般采用共同侵權(quán)理論來(lái)解決搜索引擎經(jīng)營(yíng)者在競(jìng)價(jià)排名中是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問(wèn)題。但筆者認(rèn)為，共同侵權(quán)理論不適用于這類案件。一方面，最高人民法院對(duì)商標(biāo)侵權(quán)案件的司法解釋中沒(méi)有直接適用共同侵權(quán)理論，這說(shuō)明共同侵權(quán)理論在商標(biāo)侵權(quán)案件中不能完全適用；另一方面，共同侵權(quán)理論要求侵權(quán)雙方主觀上必須是共同故意。然而，在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中，搜索引擎運(yùn)營(yíng)商主要提供的是技術(shù)和平臺(tái)。它通常與客戶沒(méi)有直接的意思聯(lián)絡(luò)，很難確定它們對(duì)侵權(quán)行為具有共同故意。

在這里，筆者認(rèn)為可以引入間接侵權(quán)理論。間接侵權(quán)理論主要適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專利侵權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)案件，商標(biāo)權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一部分，雖然《商標(biāo)法》中沒(méi)有關(guān)于間接侵權(quán)的規(guī)定，但是以專利權(quán)和著作權(quán)中的間接侵權(quán)理論作為參考也是可行的。通過(guò)參考專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)中的間接侵權(quán)理論，我們可以把商標(biāo)間接侵權(quán)定義為“行為人沒(méi)有直接侵害他人商標(biāo)權(quán)，但卻慫恿或誘使他人直接侵犯商標(biāo)權(quán)，或?yàn)樗酥苯忧址干虡?biāo)權(quán)提供實(shí)質(zhì)性幫助”。與此同時(shí)商標(biāo)間接侵權(quán)理論的構(gòu)成要件如下：第一、必須存在商標(biāo)直接侵權(quán)行為；第二、必須有誘導(dǎo)或者幫助商標(biāo)侵權(quán)的行為；第三、必須有主觀過(guò)錯(cuò)，在競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)案件中主要表現(xiàn)為搜索引擎經(jīng)營(yíng)者明知客戶競(jìng)價(jià)排名中使用的關(guān)鍵詞侵犯了他人商標(biāo)權(quán)利卻仍讓其使用。通過(guò)分析搜索引擎運(yùn)營(yíng)商在競(jìng)價(jià)排名中的行為，我們可以發(fā)現(xiàn)它具有以下特點(diǎn)：第一、主觀上存在過(guò)錯(cuò)；二、客觀上具有教唆、引誘、幫助他人侵權(quán)的行為。在競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)案件中，客戶以他人商標(biāo)的一部分或者全部作為關(guān)鍵詞，如果第三人可以利用該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，搜索引擎經(jīng)營(yíng)者則客觀地為這種侵權(quán)行為提供了幫助；三、侵權(quán)行為是間接的和從屬的。搜索引擎經(jīng)營(yíng)者的侵權(quán)行為是以客戶的直接侵權(quán)行為為基礎(chǔ)的，具有間接性和從屬性。基于以上分析，可以看出搜索引擎經(jīng)營(yíng)者在這類案件的行為完全符合間接侵權(quán)理論的構(gòu)成要件。