摘 要 隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，專利權(quán)成為提升當(dāng)今企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的必要因素，對(duì)專利權(quán)保護(hù)的問題也顯得尤為重要，成為國(guó)內(nèi)外研究的熱點(diǎn)。其中，對(duì)商業(yè)方法的保護(hù)模式是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的議題。本文從商業(yè)方法保護(hù)模式為切入點(diǎn)，通過將幾種模式進(jìn)行對(duì)比分析，從法律角度探索商業(yè)方法的保護(hù)具體模式及發(fā)展方向，一方面指導(dǎo)企業(yè)更好地保護(hù)自身技術(shù)，另一方面為法律的完善提供新思路。

關(guān)鍵詞 商業(yè)方法 專利性保護(hù) 專利法 保護(hù)模式

作者簡(jiǎn)介：余彥茜，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號(hào)：D922.29 ????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.038

一、商業(yè)方法的概念界定

我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在2004年頒布的《商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)的審查規(guī)則（試行）》中首次提及商業(yè)方法，在其中指出：“商業(yè)方法涉及商業(yè)活動(dòng)和事務(wù)”。但是，該定義仍然沒有反應(yīng)出商業(yè)方法的本質(zhì)，只強(qiáng)調(diào)商業(yè)方法的適用范圍。我國(guó)學(xué)者郎貴梅在《專利客體的確定與商業(yè)方法的專利保護(hù)》一書中也提出：“商業(yè)方法與能產(chǎn)生有形產(chǎn)品的技術(shù)方法或者活動(dòng)不同，是將抽象的或與商業(yè)有關(guān)的事實(shí)資料用于具體商業(yè)活動(dòng)的重復(fù)過程。” 簡(jiǎn)而言之，商業(yè)方法就是用計(jì)算機(jī)編程的方式來表達(dá)的一種手段，并且可以在計(jì)算機(jī)程序上運(yùn)行。

綜上所述，商業(yè)方法具有以下要件：首先，它是一種與商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)有關(guān)的方法或方式，而不是實(shí)現(xiàn)這種方法的具體技術(shù)、設(shè)備或裝置;其次，該方法需要通過一定的技術(shù)手段實(shí)現(xiàn);最后，可以在商業(yè)活動(dòng)和企業(yè)運(yùn)營(yíng)中重復(fù)運(yùn)用。

二、商業(yè)方法保護(hù)模式

隨著國(guó)內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)愈發(fā)激烈，企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)已從資本競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)競(jìng)爭(zhēng)。因此，尋找一種合適的模式保護(hù)企業(yè)的商業(yè)方法是目前急需進(jìn)行研究的課題。對(duì)商業(yè)方法的保護(hù)采取何種模式一直以來是頗具爭(zhēng)議的議題。目前，對(duì)商業(yè)方法保護(hù)模式有以下幾種思考。

（一）合同法保護(hù)模式

這種模式旨在通過發(fā)揮合同對(duì)法律的補(bǔ)充性作用，通過訂立合同彌補(bǔ)法律的滯后性，從而達(dá)到保護(hù)商業(yè)方法的目的。但是，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，合同的保護(hù)范圍僅限于簽訂合同的雙方。當(dāng)合同當(dāng)事人以外的其他被侵權(quán)人不能及時(shí)、有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益，最終將不利于對(duì)商業(yè)方法的保護(hù)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，也不利于激勵(lì)個(gè)人與企業(yè)的創(chuàng)新。

（二）商業(yè)秘密法保護(hù)模式

該模式旨在將商業(yè)方法作為商業(yè)秘密法保護(hù)的客體。所謂“商業(yè)秘密”，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中將其定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！庇捎谏虡I(yè)方法本身就是一種技術(shù)和經(jīng)營(yíng)信息，如果企業(yè)再采取手段加以保密，那么就可以成為《商業(yè)秘密法》的保護(hù)客體。同時(shí)，在該模式下，也有效地保護(hù)了商業(yè)方法的核心——?jiǎng)?chuàng)意和技術(shù)。

但是，這也是把雙刃劍。首先，基于商業(yè)秘密的非公開性，如果權(quán)利人對(duì)一種商業(yè)方法保護(hù)得力，那么永遠(yuǎn)也不會(huì)被公眾所知。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，將不利于他人加以借鑒并進(jìn)行創(chuàng)新和改進(jìn)。其次，他人很可能會(huì)對(duì)同樣的商業(yè)方法重復(fù)投資，浪費(fèi)大量的人力、物力和財(cái)力。最后，他人很可能通過反向工程獲得相同的商業(yè)方法，最終也不利于企業(yè)權(quán)利的保護(hù)。

（三）著作權(quán)法保護(hù)模式

我國(guó)的《著作權(quán)法》第三條明確規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件是著作權(quán)法保護(hù)的客體，而商業(yè)方法通常與計(jì)算機(jī)軟件結(jié)合，在著作權(quán)法的保護(hù)下，能夠有效禁止未經(jīng)軟件著作權(quán)人的許可而擅自復(fù)制、銷售其軟件的行為。目前，大多數(shù)建立了著作權(quán)的國(guó)家，都利用著作權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)。另外，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）也同樣適用于其他參與國(guó)，保護(hù)范圍較廣。

但是，在這種保護(hù)模式下，遵循思想和表達(dá)的二分法原則，只保護(hù)表達(dá)形式而缺乏對(duì)思想內(nèi)容的保護(hù)。這表示，當(dāng)商業(yè)方法與計(jì)算機(jī)程序軟件相結(jié)合時(shí)，只有該軟件能夠得到有效的保護(hù)，而商業(yè)方法的精髓——商業(yè)理念和創(chuàng)意無法的到保護(hù)。另外，著作權(quán)所賦予權(quán)利人以發(fā)表權(quán)，即是否將其公之于眾的權(quán)利。如果著作權(quán)人不將其發(fā)表，那么同商業(yè)秘密一樣將不會(huì)公開，可能會(huì)阻礙商業(yè)方法的創(chuàng)新和發(fā)展。再者，他人完全可以通過重新編寫程序，復(fù)制商業(yè)方法的創(chuàng)意或理念，以達(dá)到相同的效果。

（四）專利法保護(hù)模式

專利法保護(hù)模式旨在直接通過立法將商業(yè)方法納入專利法的保護(hù)范圍。該保護(hù)模式下，彌補(bǔ)了其他幾種模式的不足。第一，專利具有排他性，且對(duì)所有人產(chǎn)生效力。一方面，能夠保護(hù)所有權(quán)利人的權(quán)利，另一方面也能有效約束所有侵權(quán)之人。因此，此模式能夠解決合同當(dāng)事人之外的第三人的權(quán)利保護(hù)問題。第二，此模式可以彌補(bǔ)商業(yè)秘密法保護(hù)模式在公開方面的不足。專利法遵循先申請(qǐng)?jiān)瓌t，從而能夠促使商業(yè)方法的創(chuàng)始人盡快申請(qǐng)專利。同時(shí)，此模式有利于平衡公共利益和私人利益。由于《專利法》遵循信息公開原則，因此，有利于他人在原有基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，促進(jìn)商業(yè)方法的發(fā)展。此外，還能避免重復(fù)投資，節(jié)省大量的人力、物力和財(cái)力進(jìn)行下一輪研發(fā)。最后，這種模式滿足了保護(hù)商業(yè)方法的構(gòu)思、功能和技術(shù)要求，能夠很好地解決著作權(quán)法保護(hù)模式下“只保護(hù)表現(xiàn)形式而不保護(hù)思想”的問題。

2017年4月1日國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局頒布了修改后的《專利審查指南》，從新增的有關(guān)商業(yè)方法的內(nèi)容提出：“對(duì)于既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，同時(shí)又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)該排除可或則專利權(quán)的可能性?！睆倪@條可以看出商業(yè)方法的可專利性得到進(jìn)一步確認(rèn)。根據(jù)在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站中檢索情況，通過專利申請(qǐng)的商業(yè)方法專利共有144個(gè)，各年數(shù)量分布如下表：

（數(shù)據(jù)來源：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）

由此可見，從2004年頒布《商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)的審查規(guī)則（試行）》這一文件以來，我國(guó)商業(yè)方法專利的數(shù)量呈井噴式增長(zhǎng)。從2000年到2019年，其數(shù)量逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)，可見我國(guó)對(duì)商業(yè)方法的專利性保護(hù)也在不斷發(fā)展和完善中。

當(dāng)然，專利法保護(hù)模式也存在一定的不足：第一，《專利法》尚未對(duì)商業(yè)方法進(jìn)行明確分類。第二，商業(yè)方法專利的審查標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，存在爭(zhēng)議。由于這些缺陷的存在，也可能引發(fā)一系列問題。比如可能造成審查程序復(fù)雜、審查時(shí)間過長(zhǎng)導(dǎo)致消耗大量資源、可操作性不強(qiáng)等問題。

三、完善我國(guó)商業(yè)方法專利保護(hù)的建議

（一）將商業(yè)方法納入專利法的保護(hù)客體

隨著科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展，社會(huì)對(duì)商業(yè)方法的專利性保護(hù)需求也越來越大，專利申請(qǐng)也日益增多。但現(xiàn)行法律中并沒有正式將商業(yè)方法納入專利保護(hù)客體，也無相關(guān)指導(dǎo)性法律文件，缺乏統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則，加大了審查人員工作的難度。因此，應(yīng)盡快將商業(yè)方法納入專利保護(hù)范圍并明確其分類，為構(gòu)建靈活快捷的審查制度奠定基礎(chǔ)，也為商業(yè)方法的保護(hù)提供法律保障。

（二）確立合理的審查標(biāo)準(zhǔn)

《專利法》的傳統(tǒng)審查方式是從新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性出發(fā)，判斷是否屬于專利保護(hù)客體。但基于商業(yè)方法本身的特殊性考慮，利用傳統(tǒng)方法對(duì)其“三性”尤其是創(chuàng)新性的審查固然有一定的困難性。

針對(duì)創(chuàng)新性的審查，在充分考慮商業(yè)方法本身的特殊性的基礎(chǔ)上，可以借鑒其他國(guó)家的審查方式，制定與我國(guó)具體情況相適應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)。目前，美國(guó)、歐洲與日本對(duì)于商業(yè)方法的創(chuàng)新性判定的最低標(biāo)準(zhǔn)是一致的，如果利用計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)有的商業(yè)方法，則不具有創(chuàng)造性。其中，美國(guó)要求計(jì)算機(jī)技術(shù)或者商業(yè)方法中的一類與現(xiàn)有技術(shù)或商業(yè)方法存在顯著區(qū)別即可;日本要求兩者都需要具有顯著區(qū)別;歐洲則要求計(jì)算機(jī)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)存在顯著區(qū)別。究其根本，創(chuàng)新性的宗旨是避免專利的泛濫，阻礙技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步。筆者認(rèn)為，從這一目的出發(fā)，我們可以采用日本的整體審查方案，即商業(yè)方法和計(jì)算機(jī)技術(shù)都需要與現(xiàn)有的方法或技術(shù)存在顯著區(qū)別，才判定整體具有創(chuàng)造性。

（三）設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)

由于商業(yè)方法專利不同于傳統(tǒng)專利，其涉及編程、商業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理等知識(shí)，涉及多個(gè)領(lǐng)域。因此，對(duì)其新穎性、創(chuàng)新性的審查具有一定難度，唯有建立專門部門來分散如此龐大的工作量。首先，順應(yīng)數(shù)據(jù)時(shí)代的潮流，加強(qiáng)國(guó)際合作，收集現(xiàn)有技術(shù)資料，建立世界范圍的數(shù)據(jù)庫，為“現(xiàn)有技術(shù)”的審查提供便捷。其次，注重培養(yǎng)跨界復(fù)合型專業(yè)人才，為商業(yè)方法的專利審查提供人才基礎(chǔ)。

（四）企業(yè)應(yīng)加大研發(fā)并且樹立商業(yè)方法專利保護(hù)意識(shí)

面對(duì)愈發(fā)激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)于企業(yè)來說，應(yīng)該加大研發(fā)力度，提升自身技術(shù)的競(jìng)爭(zhēng)力。與此同時(shí)，也應(yīng)該樹立知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，盡快提出專利申請(qǐng)。一方面，注意引進(jìn)和培養(yǎng)跨界專業(yè)性人才，為公司商業(yè)方法專利保護(hù)建言獻(xiàn)策。另一方面，在撰寫申請(qǐng)書時(shí)，為了避免被駁回申請(qǐng)，可以充分參考和借鑒國(guó)外以及國(guó)內(nèi)商業(yè)方法專利申請(qǐng)的專利申請(qǐng)書。

四、結(jié)語

面對(duì)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，我們應(yīng)盡快確定對(duì)商業(yè)方法的專利性保護(hù)制度。立法機(jī)關(guān)應(yīng)推出相關(guān)法律，為商業(yè)方法的專利性保護(hù)提供法律保障。對(duì)于企業(yè)來說，要樹立商業(yè)方法專利保護(hù)意識(shí)，從外國(guó)企業(yè)的商業(yè)方法專利申請(qǐng)書中汲取經(jīng)驗(yàn)，采取有效手段維護(hù)權(quán)益。同時(shí)，政府也應(yīng)該積極建立商業(yè)方法專利保護(hù)制度，推出相應(yīng)的政策，為其提供制度保障。當(dāng)然，具體的審查規(guī)則還需要各個(gè)領(lǐng)域的專業(yè)人士進(jìn)行進(jìn)一步探討。

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