孟奇勛 李曉鈺 苑大超

摘 要： 轉換性使用規(guī)則通常被視為合理使用第一要素（使用目的和性質）的判斷依據(jù)。從價值功能來看，亟待厘清轉換性使用與合理使用、演繹權以及保護作品完整權的差異性，避免因概念混淆而導致對現(xiàn)行著作權制度的不當侵蝕。在司法實踐中，因藝術重塑、信息提供以及畫面解說等案件引發(fā)的轉換性使用爭議不斷涌現(xiàn)，其核心要義在于判斷在后作品使用原作的目的是否產(chǎn)生了對原作品的替換效應。結合我國著作權合理使用制度的列舉式立法模式，有必要明確轉換性使用的適用范圍，以相關領域的普通公眾認知作為轉換性使用目的之判斷標準，從多維度考量以提升轉換性使用規(guī)則的適用效果。

關鍵詞： 轉換性使用; 使用目的; 著作權; 合理使用

中圖分類號： DF523.1 文獻標識碼： A DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2019.04.015

一、 問題的提出

轉換性使用規(guī)則肇始于美國的司法實踐，并逐步在世界范圍內引起廣泛關注。值得注意的是，美國對該規(guī)則的發(fā)展經(jīng)歷了理論與實務上的深入探析，反映出不同階段對待著作權的態(tài)度與認識。轉換性使用規(guī)則之所以在美國具有較大的適用空間，原因就在于法官依照合理使用“四要素”針對個案進行判斷時，轉換性使用規(guī)則可以為裁判提供必要的考量依據(jù)。從我國《著作權法》對合理使用采取的列舉式規(guī)定，以及《著作權法實施條例》的兩項補充認定要件來看，我國在實踐中采取的“三步檢驗法”恰恰是要求法官嚴格“依法裁判”，從而對法官自由裁量的空間進行一定的限制。我國在2006年《一個饅頭引發(fā)的血案》混剪視頻引發(fā)網(wǎng)絡熱議之后，學界開始關注到新的藝術創(chuàng)作手法正在沖擊著傳統(tǒng)的著作權限制與例外制度。隨后，谷歌數(shù)字圖書館項目的訴訟在中美兩國的法院得到截然相反的判決，實務界對轉換性使用規(guī)則也日漸重視。不僅在文學藝術領域出現(xiàn)越來越多的新型創(chuàng)作手法，互聯(lián)網(wǎng)條件下的“網(wǎng)頁快照”“圖書檢索”“游戲直播”等新現(xiàn)象也不斷涌現(xiàn)，法院試圖從轉換性使用規(guī)則上找到解決問題的新路徑，但在面對是否要突破現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定的權利限制與例外制度進行適用時也顯得無所適從。在此背景下，如果貿然引入轉換性使用規(guī)則作為著作權合理使用糾紛案件的裁判依據(jù)，且未對其內涵和適用范圍予以詳細解釋，則可能導致立法和司法上陷入兩難的尷尬境地?；诖?，有必要對轉換性使用規(guī)則的發(fā)展演進以及判定標準予以探究，以彌補當前合理使用制度列舉式立法的僵化與不足。

二、 轉換性使用的制度演進與內涵界定

美國確立轉換性使用規(guī)則是在不斷討論之后才最終予以肯定，但近些年卻陸續(xù)出現(xiàn)對此規(guī)則適用效果的質疑。該規(guī)則的出現(xiàn)極有可能沖擊原有著作權體系的內容，尤其是該規(guī)則的構成要件與“改編權”的成立條件存在令人混淆的界限。因此，對轉換性使用的基本內涵有必要予以厘定，使之更好地融入著作權合理使用制度之中。

（一） 轉換性使用的制度演進

美國著作權保護在世界范圍內處于領先地位，相關立法也是被多數(shù)國家爭相效仿的對象。其中，對“合理使用”（fair use）的立法模式更是概括式立法的典型代表。1976年《美國版權法》第107條明確了判斷“合理使用”成立的“四要素”。而在司法裁決中，法院對要素一（使用目的和性質，即使用是否為商業(yè)目的）和要素四（對作品市場的潛在影響，即使用是否會影響原作及演繹作品的市場銷路）的重視程度遠遠高于其他兩個要素[1]。為應對不斷涌現(xiàn)的新型藝術創(chuàng)作糾紛，美國在司法實踐中又衍生出一套專門用于判斷“合理使用”第一要素成立與否的轉換性使用規(guī)則，并引發(fā)了著作權領域的熱烈討論。1990年，皮埃爾·勒瓦爾（Pierre Leval）法官最早在其關于合理使用制度的論文中對轉換性使用的定義加以界定，將具有不同使用目的或性質，增加了新的信息、新的審美、新的洞見和理解的二次作品認定為合理使用情形，并從著作權促進文化繁榮和憲法上言論自由的角度，肯定了轉換性使用適用的必要性[2]。在隨后學界對Universal v.Sony案的討論中，對轉換性使用規(guī)則的呼聲不斷高漲。最終，美國聯(lián)邦最高法院在1994年的Campbell v.Acuff-Rose Music案件中直面這一問題，承認這種表達了新的含義、新的思想等從而改變原作使用目的的轉換性使用行為構成合理使用。此后，轉換性使用規(guī)則的適用領域不斷擴張，包括戲仿作品、評論性作品、網(wǎng)頁快照等在內的諸多行為，逐一納入了著作權合理使用的適用范圍。從某種程度上而言，轉換性使用規(guī)則甚至可以實現(xiàn)將合理使用“四要素”的第一要素與第四要素進行綜合考量的效果。使用作品的“目的”轉換性越突出，其對于原作品的商業(yè)替代性就越會得到削弱，受眾在了解到轉換后的作品時，往往會通過新舊作品之間的聯(lián)系，增加對原作品的關注度，從而使后作品更具補充性地幫助提高原作品潛在市場需求[3]。故該規(guī)則一度超越其他要素的地位，成為法官認定“合理使用”成立與否的關鍵判斷依據(jù)。根據(jù)美國學者統(tǒng)計，在1996年至2010年間，轉換性使用規(guī)則已經(jīng)絕大部分地支配了合理使用原則，被告利用轉換性使用規(guī)則進行抗辯時有高達90%以上的獲勝幾率[4]。

然而，隨著名人形象甚至聲音、舉止等被越來越多地用于漫畫、電子游戲等作品創(chuàng)作中，在諸如Winter v.DC Comics、Kirby v.Sega of America，Inc.等案件中，法院通常運用轉換性使用規(guī)則判斷這種未經(jīng)許可使用名人形象的行為構成合理使用，但極易造成名人形象的商品化權利受到侵害。因為轉換性使用所固有的缺陷就是，法官無法就本質上是否為藝術品的內容作出一個確定性決定[5]，這也是合理使用制度下要求每一位法官在作出個案判斷時，都要成為最低限度的“藝術家”之悖論所在。另一方面，藝術領域的發(fā)展也使得學者們不斷反思，藝術界的創(chuàng)作不僅僅在于各種各樣的“與眾不同”，現(xiàn)當代涌現(xiàn)出大量崇尚“復制藝術”的創(chuàng)作者。其中，波普藝術領袖安迪·沃霍爾就是打破“越是稀缺的作品價值越高”的一貫思維的代表，他的作品以“重復、重復再重復”為宗旨。不可否認，這些“復制藝術”與“臨摹作品”都是藝術界較為崇尚的創(chuàng)作手法，而轉換性使用規(guī)則對在后作品“新表達”的要求，可能會極大地阻礙藝術領域多元創(chuàng)作形式的發(fā)展。此外，法院在運用轉換性使用規(guī)則進行個案裁判時，用于判斷作品“新的表達”“新的含義”等標準可能會對藝術造成根本威脅，因為這往往是法官易于操作卻為當代藝術所拒絕的評估標準。實際上，美國法院已經(jīng)采取了三種截然不同的方法來確定作品合理使用中的“新含義”：一些案件取決于藝術家的意向陳述，另一些案件取決于美學或形式上的比較，還有一些案件取決于“合理的觀察者”[6]。這些標準不僅存在裁斷的任意性，更難以為藝術界的價值評判所接受。

（二） 轉換性使用的概念厘定

轉換性使用規(guī)則雖然在美國司法與學術界經(jīng)過了長時間討論，但始終沒有就其內涵和構成在立法上予以明確解釋。概括來講，“轉換性使用”是對作品的二次利用，但其使用目的并非是產(chǎn)生對原作品的替代效應，而是力求經(jīng)過轉換使用，使創(chuàng)作呈現(xiàn)出有別于原作的新的審美意義或價值信息，因而更可能成立合理使用，且該手法的使用并不限于文學藝術領域。不難看出，“轉換性使用”在合理使用制度之下存在概念上的模糊性，語義上的含糊感，因此可以從相關概念的比較中予以進一步明確：

第一，轉換性使用與合理使用。著作權法之所以設計“合理使用”規(guī)則，旨在防止對著作權人專有權利的過度保護，使得在綜合考慮“合理使用四要素”之后，排除在后作品侵權的可能。其中，要素一（使用目的）的判斷在是否構成“合理使用”時起著至關重要的作用，在以往美國司法判決中，對要素一的考量主要集中在是否具有商業(yè)目的，一旦在后作品具有商業(yè)目的則很難納入“合理使用”的范疇。轉換性使用規(guī)則的引入打破了這種單一的商業(yè)性與非商業(yè)性的劃分依據(jù)，即只要具有不同于原作的使用目的并產(chǎn)生一定的轉換性結果，即使在后創(chuàng)作的作品具有商業(yè)性價值，也不影響之后判斷“合理使用”的成立。此外，成立轉換性使用并不必然導致“合理使用”的成立，轉換性使用僅僅是“合理使用四要素”其中之一要素判定的方法依據(jù)，雖然該要素一在四個要素中的地位顯著，但并不代表這是唯一決定“合理使用”成立的要素，其他三個要素：原作品的性質、使用原作品的程度與比例以及在后作品對原作品的市場價值影響，依然需要在認定“合理使用”時進行綜合全面的考量。例如，雖然轉換性使用針對“滑稽模仿”允許全面使用原作品，但此時要求諷刺手法的運用要占據(jù)大量成分甚至在通篇呈現(xiàn)，而不能僅僅是對原作品某一小部分的諷刺批評，或者只是利用原作品去諷刺批評他物，卻全面使用了原作品，這類情形不宜認定為轉換性使用而免責。

第二，轉換性使用與演繹權。演繹權是屬于著作權人的系列專有權利的總稱，演繹行為通常包括翻譯、改編、匯編和攝制電影等。演繹行為與轉換性使用存在可能混淆的情形，兩者均是對已有作品的使用與再創(chuàng)作。王遷教授認為，轉換性使用實則是一種特殊形式的改編。美國司法判決曾出現(xiàn)將兩者直接予以混淆的情況——在Clean Flicks v.Soderbergh案中，法院指出被告的行為不是演繹行為，因此也不構成轉換性使用[7]。但兩者恰恰是不同價值取向的著作權規(guī)制手段，轉換性使用旨在對專有權利進行限制，為在后作品提供避風港，而演繹權的設置是保護作者專有權的體現(xiàn)，未經(jīng)著作權人許可擅自創(chuàng)作演繹作品屬于侵權行為。如果混淆兩者的區(qū)別或者肆意擴張轉換性使用規(guī)則的應用，容易將實踐中眾多使用原作品進行演繹創(chuàng)作的行為認定為轉換性使用，進而可能成立“合理使用”并導致對原作著作權的損害。實際上，轉換性使用與演繹行為關注焦點以及行為過程是存在差異的，前者重點在于“使用目的”的轉變，表達出與原作不同甚至是截然相反的創(chuàng)作目的（例如“滑稽模仿”作品），在使用原作的過程中并不必然產(chǎn)生新的作品（例如“快照”、“圖書檢索”）;而后者的焦點在于最低限度創(chuàng)造性的成立，對“使用目的”在所不問，結果上必須產(chǎn)生新的獨具創(chuàng)意的新作品，且只有新作品與原作品在表達上具有相似性才構成原作品的演繹作品。經(jīng)轉換性使用后的作品與常規(guī)的演繹作品相比，并非呈現(xiàn)出原作者所能預期的演繹效果，不同風格的作者的創(chuàng)作表達不會相同，因而不會落入原作者預期作品可進入的市場[8]。

第三，轉換性使用與保護作品完整權。保護作品完整權體現(xiàn)的是與作者人格和精神相關的權利，如果在后作品對在先作品使用了歪曲、篡改的手法，實質性改動原作者的思想表達，造成原作者因在后作品得到較低的社會評價和聲譽損害，則可能構成對原作者的侵權。轉換性使用過程也可能出現(xiàn)改動原作品思想表達的情況（尤其是“滑稽模仿”），但其旨在對原作進行諷刺或批評且多是以幽默詼諧的方式展現(xiàn)，況且任何人均有表達對某件作品欣賞與否的自由。因此，轉換性使用并不必然導致對原作者社會聲譽的減損。以普通人的理性思維稍加判斷，便可以分辨出改動作品的意圖或者實質結果是否會造成原作者聲譽的損害。正如艾薩克·牛頓爵士所說：“如果我看得更遠，是因為我站在巨人的肩膀上?！弊髡吆退囆g家更是會較多地受到早期文化遺產(chǎn)元素的影響并基于此進行“反饋性”創(chuàng)作，創(chuàng)意的產(chǎn)生往往依賴于“復制進而改變”之前的作品。法律之所以可以接受版權作品的轉換性使用，就在于讀者群體對藝術家們的復制和修改意義能夠深刻理解，因而不會產(chǎn)生歪曲效果，從而使轉換性使用為這種依賴“巨人作品”的創(chuàng)作提供了一種保護，并促進了藝術創(chuàng)造力的提升。

綜上所述，盡管轉換性使用規(guī)則越來越成為合理使用的重要甚至決定性考量因素，但始終不能完全替代合理使用制度，轉換性使用規(guī)則是對合理使用“要素一”的再精細化判斷依據(jù)，在后作品越具有“轉換性”，越可能成立“合理使用”從而免責。而轉換性使用在成為法官裁判案件時的適用規(guī)則之前，首先是文藝科技領域中對作品的使用手段，雖然存在與演繹創(chuàng)作或者歪曲篡改相混淆的可能，但只要恰當進行作品“目的”等方面的區(qū)分，認定轉換性使用時，便不會導致對實質侵犯演繹權和保護作品完整權行為的掩蓋。

三、 轉換性使用的司法實踐與判定標準

近年來，我國司法實踐中有關轉換性使用的案件引發(fā)了學界的廣泛關注。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的不完全統(tǒng)計，截止2018年8月已有20多余起涉及轉換性使用的案件，在不同領域涉及的轉換性使用問題已初現(xiàn)端倪，尤其是“快照類”糾紛在近些年更是頻繁出現(xiàn)（如表1所示）。盡管如此，目前對該類案件涉及的判定標準在業(yè)界尚存疑義。與此同時，轉換性使用規(guī)則作為合理使用的裁判依據(jù)，仍需結合域外經(jīng)驗以便在實踐中發(fā)揮效用。

（一） 轉換性使用的實踐案例

我國學界對“滑稽模仿”“諷刺作品”以及轉換性使用規(guī)則的集中探討發(fā)生在2006年《一個饅頭引發(fā)的血案》（簡稱“《饅頭》事件”）之后。有學者指出，《饅頭》在相當程度上是對原作進行拼接后的情節(jié)刪改以及對原作思想表達的背離，因而可能侵犯作者的“保護作品完整權”[9]。王遷教授則認為“模仿諷刺”在符合獨創(chuàng)性要求的前提下，其實是一種特殊形式的“改編”行為，大量借用原作內容以達到對原作進行特殊的“評價”——諷刺性評價甚至是否定性評價。對這種形式的轉換性使用進行肯定的法律意義就在于保障憲法上的表達自由，以及實現(xiàn)著作權法促進文化繁榮的立法目標。但認定轉換性使用時還要考慮使用原作的程度與表達批評諷刺目的之間的合理比例，而此新作品就該點尚存疑問[11]。美國也曾對轉換性程度的判斷有過爭議，例如存在對轉換性程度客觀量化的困境，難以界定要做出多大比例上的改變才足以傳達新的含義或信息[12]。而伴隨著數(shù)字新媒體的廣泛應用，“戲仿”類滑稽視頻借助互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展，陸續(xù)有“嗶哩嗶哩網(wǎng)站”“胥渡吧”“谷阿莫看電影”等深受現(xiàn)今年輕人追捧的專業(yè)滑稽視頻網(wǎng)站出現(xiàn)。國家新聞出版廣電總局在2018年發(fā)布了《關于進一步規(guī)范網(wǎng)絡視聽節(jié)目傳播秩序的通知》，明確規(guī)定“堅決禁止非法抓取、剪拼改編視聽作品的行為”，似乎表達了對于該類作品是否合法的認定態(tài)度，但在司法實踐中應當如何判斷“非法”情形，依然需要作出進一步的解釋。在《饅頭》事件之后，陸續(xù)在不同領域出現(xiàn)關于轉換性使用的爭議案件，根據(jù)使用原作品的功能進行總結，大致可以分為以下類別：

第一，藝術重塑型。該類型主要存在于文學、藝術領域，對原作品的借用旨在達到戲謔、諷刺或者致敬的目的。存在于音樂領域的“取樣”，美術創(chuàng)作領域的“挪用藝術”，文學領域的“同人小說”，網(wǎng)絡視頻中的“混剪”，都是該類型下的轉換性使用體現(xiàn)[13]。那些在前人作品啟發(fā)之下再次深度“加工”轉換而來的新創(chuàng)作，深層次表達對實事的熱評、對現(xiàn)實的批判、對政治的諷刺等，都是最直接、最尖銳也是最寶貴的思想表達，也往往更具智慧與魅力從而超越第一作品。

第二，信息提供型。此類型的使用行為在于提供原作的局部或全部內容給相關用戶，旨在為受眾提供合理選擇的信息。其中，“王虎訴雅虎”案、“聞曉陽訴雅虎”案以及“泛亞訴百度”案，分別涉及“網(wǎng)頁快照”“縮略圖快照”和“歌詞快照”的轉換性使用判斷成立與否。法院根據(jù)不同的涉案內容最終作出不同的判決結果，但其落腳點在于辨別“快照”的形成目的：是否是為了幫助用戶在網(wǎng)絡阻塞時了解信息，或者幫助用戶大致了解所需信息以便進行信息篩選[14]。而在王莘訴北京谷翔信息技術有限公司（簡稱“谷翔公司”）、谷歌公司侵害著作權案件中，則涉及“圖書檢索”的著作權糾紛問題。一審法院首次在判決書中運用轉換性使用相關規(guī)則，認定谷翔公司以為公眾提供便捷的圖書信息檢索服務功能之目的采取的片段式信息提供方式，構成對原作品的轉換性使用，不構成侵權，而谷歌公司全文掃描式復制行為則構成對原作品的侵權。但該案的裁判結果與之前美國谷歌案的結果并不一致，反映了該規(guī)則在不同法域的不同應用效果，同時也包含我國司法實踐對這一規(guī)則應用的不成熟[15]。

第三，畫面解說型。近年來甚囂塵上的網(wǎng)絡游戲直播著作權問題引發(fā)了業(yè)界的廣泛關注。概言之，是就某些直播的動態(tài)畫面進行人為解說，使用原畫面旨在使觀眾理解解說的要旨。2016年被稱為“中國網(wǎng)絡游戲直播第一案”的“耀宇訴斗魚案”判決，法院從著作權主體不適格的角度，否定了對網(wǎng)絡游戲畫面的著作權保護。但也有學者從“合理使用”的角度認為對網(wǎng)絡游戲進行直播的行為不同于玩家單純玩游戲，所具有的轉換性使得其屬于合理使用[16]。

（二） 轉換性使用的判定標準

轉換性使用在各國立法與實踐中有不同的認定方式。德國、法國直接將“滑稽模仿”規(guī)定為著作權侵權的例外，德國《著作權法》第十二條允許滑稽模仿者對原作品的使用，但不允許諷刺性使用音樂作品[17]。法國同樣規(guī)定允許進行“滑稽模仿”，且適用領域較德國更為寬泛，包含文學、音樂、畫作以及其他藝術作品，在不損害原作作者人格聲譽的前提下，對使用程度不做要求。類似的方式還存在于西班牙、巴西、布魯?shù)?、科特迪瓦等國[18]。然而，囿于此種立法模式只列舉出“滑稽模仿”作為著作權限制與例外之一，故而一方面承認轉換性使用的價值，另一方面法官需嚴格依照成文法規(guī)定的轉換性使用類型進行個案裁判，從而陸續(xù)出現(xiàn)將“快照”等其他轉換性使用行為認定為侵權的判例。

美國法官皮埃爾·勒瓦爾（Pierre Leval）從司法實踐中總結出判斷轉換性使用成立的標準因素，主要考慮兩種類型：一是不同于原作的使用方式，且具有一定的轉換性結果;二是不同于原作的使用目的，且具有一定的轉換性結果，滿足兩者其中之一即可認定為構成轉換性使用[19]。這里涵蓋了三個方面的價值判斷：首先，“不同于原作的使用方式”是指使用了與原作品“復制”“發(fā)行”“出租”等著作權法規(guī)定的不同方式對原作進行了再利用;其次，“不同于原作的使用目的”仍需要結合個案進行不同的分析。在先作品一般是為了表達作者文學藝術思想，集中展現(xiàn)作者的原始創(chuàng)作之美;而在后作品使用原作的目的可以不盡相同，但共同點在于原作品在在后作品中不再以原始創(chuàng)作之美功能體現(xiàn)，而作為其他創(chuàng)作目的之輔助手段，例如“滑稽模仿”中在先作品是在后創(chuàng)作的諷刺對象，“快照”中對原作品的復制是為便于用戶快速了解信息;最后，“具有一定的轉換性結果”是指在后作品展現(xiàn)出新的不同于在先作品的審美價值、信息價值以及理念價值等，從結果意義上呈現(xiàn)出不同于原作的功能效果，從而實現(xiàn)著作權法促進創(chuàng)作與傳播的價值追求。

結合上述理論分析與司法實踐探索，本文認為“不同于原作的使用方式”不宜作為認定轉換性使用的因素之一，原因就在于作品的使用方式實際上較為固定，實踐中也多有使用相同表達方式，依然可以構成轉換性使用的情況，例如“快照”中的復制行為顯然極容易與原作品在網(wǎng)絡上的復制發(fā)行行為相吻合，但其使用原作的目的卻使其能夠獲得著作權法上“合理使用”的庇護。因此，轉換性使用的判定重點在于“使用目的”不同并由此產(chǎn)生了不同于原作的“使用結果”。一旦“轉換性目的”得到確切而合適的證實，商業(yè)性用途、使用原作品的整體性比例、性質等其他考量因素，則可以在審理案件過程中進行適當弱化[20]，這也契合了數(shù)字技術迅速發(fā)展背景下大量涌現(xiàn)的“重構”行為的創(chuàng)作需求。不可否認的是，盡管法院在實踐中更多地關注被告的使用目的，而非被告對原作品內容上的任何更改，可以極大地消除不恰當?shù)叵拗坪侠硎褂靡?guī)則僅限于某些固定形式作品的顧慮。但是法官對于“目的”的把握似乎也是司法實踐中的難題，因為“被告在創(chuàng)作時可能存在多重目的或者使用原作品可能滿足多重目的”等情況，均考驗著法官的綜合判斷能力[21]。

四、 轉換性使用規(guī)則的本土化構建路徑

轉換性使用規(guī)則在立法與實踐中仍需慎重對待。合理使用制度作為對著作權專有性的限制，出現(xiàn)在交易成本過高的“市場失靈”情況下，它雖然考慮了社會整體福利的實現(xiàn)，但依然要遵循市場價值規(guī)律運作，并將對著作權人的損害減小到最低[22]。因此，轉換性使用規(guī)則作為合理使用的裁判因素同樣需要明確許可效率與傳播效率孰重孰輕，避免因其使用范圍的盲目擴大而造成弱化著作權經(jīng)濟激勵的弊端[23]。

（一） 著作權限制的立法模式評析

轉換性使用規(guī)則在實踐中早已出現(xiàn)，而司法上的處理總是會先于立法，這的確是因為立法所固有的滯后性缺點以及法律自身明確性要求所不可避免的，但立法時采取何種模式進行利益平衡，則需要立法者的智慧進行權衡。當前，歐洲大陸法系國家對著作權的限制情形在立法中加以全面、具體地列舉，對構成轉換性使用的情形也進行了明確的列舉——基本只限于“滑稽模仿”，留給法官自由裁量權的空間十分有限。與之相反的美國版權法則采取了原則性概括式立法，給出一系列判斷是否構成“合理使用”的要素與步驟，其中包含的轉換性使用規(guī)則發(fā)揮著越來越重要的作用，法官在具體個案中可以進行綜合判斷與裁量。此外，英國、加拿大等其他英美法系國家則選擇了兼采兩者的做法，即在立法上予以明確列舉式限定的同時，再以判例方式確定的原則進行補充。

當前，我國《著作權法》第二十二條對著作權的限制采取有限列舉的規(guī)定，這種立法模式在應對變化迅速的著作權實踐時顯得捉襟見肘。前述案件正是由于立法上缺少預見性而導致司法上遇到新型案件時無法可依、無據(jù)可循，造成裁判上的困境。2014年公布的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），在原先對著作權限制的列舉式規(guī)定下增加了“其他情形”的兜底條款，同時在第四十三條第二款吸收了《著作權實施條例》關于“三步檢驗法”的原則性規(guī)定。由此可以看出，我國立法有采用英國、加拿大等國家對著作權限制的方式構建列舉式附加原則性補充的趨勢。但需要注意的是，《送審稿》的原則性規(guī)定是對著作權限制規(guī)定的限縮，意在控制合理使用的適用范圍，并不是為了給判斷合理使用提供立法上的原則性指導，對轉換性使用的規(guī)定則從未在《著作權法》以及之后的《送審稿》中進行明確釋明。盡管從司法實踐的角度分析，轉換性使用提高了合理使用的司法判定效率[24]，但近年來各地法院在我國當前立法、司法皆無對轉換性使用明確界定的情況下，大膽雜糅甚至直接套用美國版權判例的裁判方法和表述對個案進行“造法式裁決”，雖然在一定程度上體現(xiàn)出我國法官知識產(chǎn)權裁判的國際化素養(yǎng)提升，但實質上卻是法官脫離本土法律框架的“越權”行為，不僅會破壞知識產(chǎn)權法在全國范圍內的統(tǒng)一性和確定性，還會極大損害知識產(chǎn)權制度建立起來的利益平衡機制[25]。

（二） 轉換性使用規(guī)則的具體適用

在明確了我國著作權限制的立法模式之后，可以看出列舉式的權利限制仍有疏漏之處，但進行改造的過程中亦不可生搬硬套、操之過急。美國認定轉換性使用規(guī)則的過程也是經(jīng)歷了相當?shù)臅r間長度：在1990年Rogers v.Koons案件中，被告Koons提出的“戲仿”（parody）抗辯理由未獲法庭認可而被宣告敗訴。至2006年，相同的法院針對同樣被告是Koons的Blanch v.Koons案件時卻作出了因符合轉換性使用規(guī)則而成立“合理使用”的判決。這種轉變實際揭示了美國在不同時代發(fā)展背景下，對著作權保護態(tài)度的轉變。在對著作權認識的開始階段，為刺激創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)作同時也帶有反對封建制度的意味，著作權以保護作者專有權利為主旨，使用原作的行為被嚴格控制。但隨著時代的進步，著作權保護的關注點開始更多地轉向公眾社會文化利益的促進方面，轉換性使用規(guī)則得到越來越多的認可，這實際是著作權保護先行國家對于實踐發(fā)展的一種反思。基于此，我國《著作權法》在引入轉換性使用規(guī)則時，應在合理使用制度的基礎上進行如下考量：

一是從我國現(xiàn)行立法模式出發(fā)，明確轉換性使用的適用范圍。當前司法裁判說理不明確，在認定使用行為合法性與否時直接簡略闡述為產(chǎn)生“轉換性價值”因而構成合理使用，實則缺乏著作權法上的依據(jù)，這種在沒有明確規(guī)定轉換性使用作為裁判依據(jù)的前提下突破已有合理使用制度的做法值得反思。實踐中，法院也經(jīng)常以《著作權法》第二十二條第二款作為轉換性使用規(guī)則適用的特殊情形，這未嘗不是“依法裁判”的可行之舉。但“為介紹、評論或說明某一問題”的法律語言表述過于具體而靈活性不夠，因此對該條款建議作擴大解釋，將轉換性使用原作品的行為納入該范疇。同時，認定轉換性使用后仍需遵循“三步檢驗法”，對作品進行“是否影響原作品的正常使用”和“是否不合理地損害著作權人的合法利益”兩方面的檢驗，在我國著作權合理使用制度之下作出恰當裁判。

二是在努力保障制度功能合理性的基礎上，加快完善著作權合理使用制度頂層設計體系。一直以來，我國都是以大陸法系作為法律繼受的參考標準，立法時留給法官自由裁量的空間有限，著作權法更是大量借鑒《伯爾尼公約》的產(chǎn)物，故考慮到我國長期形成的法治傳統(tǒng)和法官裁判習慣與能力，以及轉換性使用規(guī)則仍需持續(xù)的實踐檢驗，現(xiàn)階段不宜立刻進行開放式合理使用制度改革。相較而言，2014年《著作權法》（送審稿）對于合理使用的制度設計是很好的方向，在延續(xù)“三步檢驗法”的基礎上適當增加對“步驟一”的開放程度，為轉換性使用規(guī)則在“步驟一”提供適用空間。但法律層面的立法終究是宏觀而籠統(tǒng)的，實踐中究竟如何把握規(guī)則的具體操作程序，則需要在立法確定的同時，以司法解釋的方式出臺相應的著作權合理使用案件指導性裁判規(guī)則，對轉換性使用進行充分釋義，以求統(tǒng)一司法裁判標準。除此之外，為迅速應對不斷變化的網(wǎng)絡科技大發(fā)展，針對不同領域出現(xiàn)的新型案件糾紛需要果斷制定專項規(guī)定，以彌補立法的滯后性與抽象性。

三是以相關領域的普通公眾認知作為轉換性使用目的之判斷標準，既保證最低限度的藝術審視又不致過于苛責法官。如前所述，認定轉換性使用成立與否的關鍵在于對使用者目的之考量，而“目的”畢竟是主觀層面的表達，需要法官站在適當?shù)慕嵌扔枰哉J定。其中，有三種可供選擇的標準——以相關領域的專業(yè)藝術家視角為標準、以最普遍的普通公眾視角為標準、以相關領域的普通公眾視角為標準。文學藝術領域所特有的表達形式與內涵確非一般普通人所能輕易理解，尤其是攝影和“挪用藝術”領域，甚至需要相關領域的藝術專家高超的藝術鑒賞能力辨識[26]。但以此進行評判會大大縮小轉換性使用作品的范圍，限制文藝創(chuàng)作的發(fā)展空間，同時也過分苛求了法官作為法律職業(yè)者而非藝術家的裁判能力。而以最普遍的普通公眾的感知為標準的實操性并不強，法官往往需要根據(jù)個案收集公眾意見，在大面積范圍內進行實地調查[27]。如此，則不僅拖延審判周期，也極易因公眾的非專業(yè)性而導致對藝術作品的價值減損。因此，以相關領域的普通公眾作為轉換性使用目的之衡量尺度，可以保障足夠的欣賞與理解作品藝術價值的視角，同時減少法官的裁判壓力。這是由于該類欣賞者是“相關藝術領域”的長期受眾，知曉在先作品與在后作品的目的價值差異，而法官憑借專業(yè)素養(yǎng)與一般欣賞能力輔之相關的專業(yè)意見，即可作出較為公正的裁決。

四是力求從多維度考量轉換性使用的適用效果，避免因單一思路造成裁判方法的誤區(qū)。事實上，我國在實踐中較多地吸收了美國版權法上對著作權限制時應考慮的“合理使用四要素”，這在2011年《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》中亦有所體現(xiàn)。法院對轉換性使用的引入也躍躍欲試，但該理論尚存在不成熟之處，美國司法實踐中的批評之聲也源源不斷。由此可知，法官在不可能成為完美的“藝術家”情況下，單純從轉換性使用的規(guī)則內容本身進行個案評價，極容易重蹈美國司法實踐的覆轍，因法院對藝術領域進行的臆斷而導致對藝術發(fā)展產(chǎn)生巨大威脅。因此，我國不能陷入對轉換性使用概念的判定困境中，而是要結合我國著作權制度的價值導向，在考慮作品使用原作的“轉換性目的”的同時，對著作權制度所帶來的社會成本與收益進行衡量，綜合考量使用行為背后的交易障礙、公共利益以及對原著作權人的潛在市場效應，從而發(fā)揮該規(guī)則的正向激勵作用[28]。

五、 結 語

轉換性使用規(guī)則是在適用“合理使用”進行裁判的過程中，為幫助判斷“合理使用”要素成立與否而逐漸發(fā)展起來的，不無例外地是由藝術領域和科技領域的革新所帶動。要探究其合理性背后彰顯的價值取向，除了考慮促進文化繁榮保障公共利益以外，還應包含對憲法上公民的表達自由與知情權的維護。傳統(tǒng)的著作權制度隨時可能成為藝術發(fā)展、信息傳遞、技術革命等的掣肘性因素，而未來這一切正在“動搖傳統(tǒng)權利配置方式，改變傳統(tǒng)權利運行規(guī)則，突破傳統(tǒng)權利保護范圍，解構傳統(tǒng)侵權責任體系。”[29]究竟對著作權體系進行顛覆式變革還是漸進式創(chuàng)新需要謹慎對待，這與各國著作權的發(fā)展階段密切相關。故而在當前我國依舊主要依靠原始性創(chuàng)作來繁榮文化的環(huán)境之下，著作權的關注重心宜偏向于對作者專有權的保護方面，優(yōu)先激勵原創(chuàng)性第一手作品的創(chuàng)作，許可效率仍然需要優(yōu)于傳播效率。但面對實踐中不斷涌現(xiàn)的新型創(chuàng)作手法所引發(fā)的糾紛時，轉換性使用規(guī)則的立法借鑒與司法引入亦是勢不可擋，這也是我國與國際著作權保護接軌的必然選擇。

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（責任編輯 文 格）

Abstract：The transformative use rule is usually regarded as the basis for judging the first element of the fair use system （purpose and nature of use）.From the view of value function，it is urgent to clarify the differences between the transformative use and the fair use，deductive right and the right of integrity，so as to avoid the improper erosion of the current copyright system due to the confusion of concepts.In judicial practice，the disputes of transformative use arising from some cases such as art reshaping，information provision，and screen explanations are constantly emerging.The core point is to judge whether the purpose of using the original works in subsequent works has a substitution effect on the original works.In combination with the enumerated legislative model of the fair use system of copyright in China，it is necessary to further clarify the scope of application of transformative use，and to use the general public cognition in related fields as the criterion for judging the purpose of transformative use，and strive to improve the application effect of transformative use rule from multiple dimensions.

Key words：transformative use; purpose of use; copyright; fair use