張佳俊

十九世紀(jì)末以后，危機(jī)籠罩下的美利堅(jiān)，開始轉(zhuǎn)入現(xiàn)代國(guó)家建構(gòu)的“快車道”。在“進(jìn)步時(shí)代”和羅斯福新政兩波浪潮的推動(dòng)下，美國(guó)國(guó)家治理需求出現(xiàn)了井噴之勢(shì)。從那時(shí)起，美國(guó)政府體系內(nèi)自上而下的各種行政機(jī)構(gòu)開始大量涌現(xiàn)，以政府管制為特色的公共行政得以全面擴(kuò)張：僅在美國(guó)聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)層面，其內(nèi)閣部就從一九四七年的九個(gè)增至十五個(gè)，總統(tǒng)辦事機(jī)構(gòu)從建立時(shí)的六個(gè)增至四十二個(gè)，獨(dú)立行政機(jī)構(gòu)從一九二九年的二十多個(gè)增至如今的一百二十余個(gè)，而且數(shù)量還在增長(zhǎng)。一個(gè)巨大而強(qiáng)有力的“海怪利維坦”——行政國(guó)家（Administrative Stare）逐漸露出真容：這既是一群以國(guó)會(huì)的寬泛授權(quán)為倚仗，可以根據(jù)管制需要，而建章立制的準(zhǔn)立法性國(guó)家機(jī)器;也是一個(gè)以總統(tǒng)權(quán)的民主代表性為后盾，手握充分自由裁量權(quán)的官僚科層體系;還是一個(gè)高度復(fù)雜化和專業(yè)化，以至于負(fù)有司法監(jiān)督之責(zé)的聯(lián)邦法院，都常常對(duì)其尊重三分的行政專家體系。經(jīng)過近百年的枝繁葉衍，行政國(guó)家的管制之手，不僅伸向了美國(guó)國(guó)家治理的各領(lǐng)域，也與公民個(gè)人權(quán)利問題緊緊糾纏在了一起，時(shí)至今日，幾乎沒有什么被遺忘的社會(huì)角落，是其所未觸及的。

這一引人注目的變化，構(gòu)成當(dāng)代美國(guó)政治實(shí)踐和法治變遷的重大動(dòng)因，促使以三權(quán)分立為根底的美國(guó)傳統(tǒng)法治觀念及其模式，上演了一場(chǎng)靜悄悄的變革。隨著政策制定和行政管制日益成為公共治理的主要手段，美國(guó)的立法和司法，也逐漸走出了權(quán)力分立的傳統(tǒng)界限，而與行政達(dá)成了心照不宣的治理合作關(guān)系，三者在廣義上都成為整個(gè)社會(huì)治理過程的組成部分。這引起了很多美國(guó)法律人對(duì)法治前景的擔(dān)憂：對(duì)于具有深厚的“弱國(guó)家”傳統(tǒng)、曾處處提防“大政府”的美國(guó)而言，龐大的行政機(jī)構(gòu)，儼然是集立法、執(zhí)法、司法三項(xiàng)權(quán)能于一身的“第四權(quán)力部門”（Fourth Branch of Government）。這一既成事實(shí)挑戰(zhàn)了三權(quán)分立體制，動(dòng)搖了美國(guó)傳統(tǒng)憲制的平衡結(jié)構(gòu)，意味著對(duì)其經(jīng)典的法律統(tǒng)治模式構(gòu)成威脅。“立法、行政和司法權(quán)置于同一人手中……可以公正地?cái)喽ㄊ桥罢！保ā堵?lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館一九八0年版，246頁(yè)）美國(guó)憲法之父麥迪遜的傳世名言，似已一語(yǔ)成讖。

就在傳統(tǒng)法治理念的擁護(hù)者們紛紛悲天憫法之時(shí)，另一種不同的聲音開始闖入美國(guó)法治觀念的論辯場(chǎng)。按照這種論說，不是行政國(guó)家的出現(xiàn)危及了傳統(tǒng)的法律統(tǒng)治模式，而恰恰是法律統(tǒng)治將行政國(guó)家納入其版圖之中。法律為行政國(guó)家的成長(zhǎng)壯大，提供了最為重要的合法性來源。在根本意義上，行政國(guó)家的出現(xiàn)，是傳統(tǒng)三權(quán)分立體制無法有效應(yīng)對(duì)現(xiàn)代國(guó)家治理所面臨的種種問題，而進(jìn)行自我調(diào)整和變革的產(chǎn)物。哈佛大學(xué)法學(xué)院教授阿德里安·弗繆勒（Adrian Vermeule）正是此類聲音的最新代表人物之一。其新近之作《法律的退卻——從法律帝國(guó)到行政國(guó)家》（Laws Abnegation：From Laws Empire to the Administrative State，Cambridge，Massachusetts：Harvard University Press，2016.下引此書，只注頁(yè)碼），就從美國(guó)司法權(quán)和行政權(quán)的互動(dòng)視角切入，向世人呈現(xiàn)出過去百年間美國(guó)法治從傳統(tǒng)“法律帝國(guó)”模式逐漸轉(zhuǎn)向現(xiàn)代“行政國(guó)家”模式的歷史躍遷過程，揭示出曾被奉若神明的分權(quán)原則是如何一步步走下神壇的，從而向那些抱守傳統(tǒng)法律思維的過時(shí)理論喊話。

“帝國(guó)”的理想與現(xiàn)實(shí)

“我們生活在法律之中，并以法律為準(zhǔn)繩。法律確定我們的身份：公民、雇員、醫(yī)生、配偶以及財(cái)產(chǎn)所有人。……我們是法律帝國(guó)的臣民，是其規(guī)則與理想的忠實(shí)追隨者，我們爭(zhēng)論該當(dāng)如何行事之際，即是我們?cè)诰裆鲜芷浼s束之時(shí)。”（《法律帝國(guó)》，中國(guó)大百科全書出版社一九九五年版，導(dǎo)言）德沃金（Ronald Dworkin）這段被許多法律人奉為圭臬的經(jīng)典素描，勾勒出一幅法律帝國(guó)的理想圖景。這幅圖景以三權(quán)分立體制為底色，法律統(tǒng)治在國(guó)家治理和民權(quán)保護(hù)中居于中心位置，具有兩個(gè)顯著特征：一是立法至上原則，即由立法機(jī)構(gòu)制定正式法律，行政不過是執(zhí)行立法意志的“傳送帶”，立法機(jī)構(gòu)不能籠統(tǒng)地將權(quán)力授予行政機(jī)構(gòu)。而如果沒有立法機(jī)構(gòu)的明確授權(quán)，行政機(jī)構(gòu)不得干預(yù)私人權(quán)利和自由;二是司法中心主義，即由司法機(jī)構(gòu)主宰一切法律問題的解釋權(quán)，以司法審查作為控權(quán)手段，對(duì)行政機(jī)構(gòu)加以監(jiān)督和限制，確保其在“有限政府”的框架內(nèi)依法行政，從而保護(hù)私人權(quán)利和自由，實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)治的帝國(guó)式抱負(fù)。

這種嚴(yán)格的法治主義理想固然豐滿，但卻與美國(guó)歷史的真實(shí)變奏并不完全合拍。美國(guó)建國(guó)以來特別是晚近一百年來的國(guó)家發(fā)展軌跡，其實(shí)經(jīng)歷了從弱行政到強(qiáng)行政的重大變遷，美國(guó)國(guó)父?jìng)冴P(guān)于有限政府的最初設(shè)想，早已被無孔不入的現(xiàn)代行政國(guó)家所取代。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題越來越復(fù)雜，超預(yù)期因素或不確定風(fēng)險(xiǎn)日益增多的情況下，大量法律要靠行政機(jī)構(gòu)去實(shí)施，點(diǎn)多、線長(zhǎng)、面廣的社會(huì)治理也主要由行政機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。于是，立法機(jī)構(gòu)不得不修正立法至上原則，主動(dòng)向行政機(jī)構(gòu)授權(quán)，而且往往只能立寬泛或籠統(tǒng)之法，以便為行政機(jī)構(gòu)留下一定的政策制定空間或自由裁量余地。如此，行政機(jī)構(gòu)便擁有越來越多的自由裁量權(quán)，這種權(quán)力既是擴(kuò)張的、碎片化的——廣泛分布于各類行政機(jī)構(gòu)的不同業(yè)務(wù)領(lǐng)域中，又是集中的、統(tǒng)一的——作為一個(gè)整體系統(tǒng)的行政國(guó)家無疑大權(quán)在握。按照司法中心主義的傳統(tǒng)眼光來看，行政權(quán)的過度膨脹已經(jīng)逾越了權(quán)力分立的界限，也突破了司法控權(quán)的底線，理當(dāng)予以堅(jiān)決反對(duì)和制止;但在現(xiàn)實(shí)中，法院和法官們又多少有些無可奈何：如果他們貿(mào)然挺進(jìn)復(fù)雜而專業(yè)的行政管制領(lǐng)域，處處限制或否定行政機(jī)構(gòu)的所作所為，顯然是不理智的。因?yàn)槟遣粌H大大超出他們的能力和所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而且會(huì)使公共行政陷于被動(dòng)境地，甚至出現(xiàn)治理失敗。更嚴(yán)重的是，司法一旦染指行政領(lǐng)域，本身又意味著違背分權(quán)原則，況且源于民選總統(tǒng)的行政系統(tǒng)具有一定的民主基礎(chǔ)，要是輕易推翻其決定或行動(dòng)，勢(shì)必會(huì)受到正當(dāng)與否的質(zhì)疑。

面對(duì)法律帝國(guó)理想與行政國(guó)家現(xiàn)實(shí)的鴻溝，美國(guó)法律人開始追問：在新的歷史條件下，原有的法律統(tǒng)治模式還能否延續(xù)？對(duì)于行政系統(tǒng)，立法機(jī)構(gòu)已經(jīng)拱手授權(quán)，那么司法是繼續(xù)與之抗衡，還是順勢(shì)調(diào)整，重塑與行政的權(quán)力關(guān)系？從二十世紀(jì)三十年代以來美國(guó)聯(lián)邦最高法院的實(shí)際表現(xiàn)看，它已經(jīng)在很大程度上退出了公共治理領(lǐng)域，并在多數(shù)情況下放棄了對(duì)行政機(jī)構(gòu)的鉗制。在那些針對(duì)行政爭(zhēng)議的司法審查案件中，它也往往給予行政機(jī)構(gòu)高度的司法尊重（Judicial Deference）?；趯?duì)上述變化的深刻洞察，弗繆勒拋出了一個(gè)非同常理的預(yù)判：法律帝國(guó)與行政國(guó)家之間曠日持久的沖突已近乎結(jié)束，這場(chǎng)沖突以一場(chǎng)慎重的、自愿的且單方面的退讓而告終，即司法主動(dòng)收縮自身的權(quán)力范圍，從中心退至邊緣?！胺傻蹏?guó)決定向行政國(guó)家低頭，如同弗朗西斯·培根（Francis Bacon）那般地自縛于‘王座之下?！保?頁(yè)）

偉大的退卻與邏輯的勝利

那么，法律帝國(guó)為什么甘愿收縮其權(quán)力疆域，那些曾以優(yōu)越的“司法最高主義”自居的法院和法官，又為什么逐漸放松對(duì)行政機(jī)構(gòu)的法律約束，反倒越發(fā)尊重行政機(jī)構(gòu)？在弗繆勒看來，司法之所以在處理行政爭(zhēng)議時(shí)表現(xiàn)出越來越多的自我節(jié)制甚至自我邊緣化，并非身不由己，而恰恰是其自身對(duì)于邏輯一致性的追求使然。

司法是美國(guó)憲制結(jié)構(gòu)中相對(duì)最為保守的權(quán)力分支。法院在介入社會(huì)經(jīng)濟(jì)治理時(shí)，即便采取最為積極能動(dòng)的司法審查策略，也不可能直接沖到治理的第一線。畢竟，行政官員才是公共治理的主角，法官既不是法律或政策的具體執(zhí)行者，也不是行政業(yè)務(wù)專家，由他們經(jīng)手審理的，也只是少數(shù)進(jìn)入訴訟程序的行政爭(zhēng)議案件。在一九七六年的一起環(huán)境訴訟案中，美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院就曾坦承，對(duì)于環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)涉及科學(xué)問題的事項(xiàng)，應(yīng)該由專門負(fù)責(zé)管理的環(huán)境保護(hù)署來判斷，法官自身的能力是無法勝任的。特別在行政管制日益盛行的時(shí)代，消滅或取代行政自由裁量，顯然是不切實(shí)際的幻想，法官能做的，只能是促使官員們合法、理性地使用裁量權(quán)。而比較符合實(shí)際的司法策略，是有條件地與行政進(jìn)行治理合作，即在控權(quán)原則和法律底線之上，承認(rèn)行政機(jī)構(gòu)在公共治理中所享有的權(quán)力，并對(duì)其合理的準(zhǔn)立法行為或裁量結(jié)果予以適當(dāng)?shù)乃痉ㄗ鹬亍＿@種有條件的合作，能使二者達(dá)成既分離又依存、既自主又互惠的良性關(guān)系，從而有助于公共治理目標(biāo)的最終實(shí)現(xiàn)。有鑒于此，法官們很早就開辟了對(duì)于行政機(jī)構(gòu)的司法尊重之路。例如一九三二年的“克羅厄爾訴本森案”，就被弗繆勒視為司法自我節(jié)制的起點(diǎn)。正是該案判決對(duì)司法與行政的關(guān)系做出了妥協(xié)性的安排，試圖調(diào)和法律帝國(guó)與行政國(guó)家之間的沖突，從而在固若金湯的司法陣地上打開了一個(gè)豁口。后來的一些判例則在妥協(xié)的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，越來越傾向于節(jié)制司法和尊重行政。久而久之，為了保持新老判例的前后一致性，形成統(tǒng)一、穩(wěn)定的司法審查進(jìn)路，司法尊重原則在實(shí)踐中的適用便一發(fā)而不可收了。

在這一過程中，傳統(tǒng)司法控權(quán)模式的一些支柱性原則，都出現(xiàn)了不同程度的松動(dòng)：例如，行政機(jī)構(gòu)在制定規(guī)則或執(zhí)行法律時(shí)，是否符合正當(dāng)程序，是以往司法審查的重點(diǎn)。而今，法官們?nèi)找嬲J(rèn)識(shí)到，行政機(jī)構(gòu)的大多數(shù)決策，都屬于政策問題，而非法律問題。法律問題固然要受到司法的審查，但政策問題則是行政的領(lǐng)地。在這一領(lǐng)地內(nèi)采取何種程序以及如何適用程序，行政機(jī)構(gòu)理應(yīng)擁有一定的自主空問。比如在金融、能源、環(huán)境、通信等特定行業(yè)中，政府監(jiān)管的一個(gè)重要手段就是對(duì)企業(yè)實(shí)行事前審批、發(fā)放各種牌照，由此就需要制定相應(yīng)的政策，特別是具體的審批程序和操作辦法，對(duì)于這些，法院通常不會(huì)干涉，而是自覺地將程序選擇權(quán)讓與行政機(jī)構(gòu)。又如，以往法院對(duì)行政決策進(jìn)行審查時(shí)，會(huì)要求其既符合法律規(guī)定，又足夠合理。然而，行政官員在處理復(fù)雜的、充滿不確定性的問題時(shí)，很難做到事事都合法合理，特別在一些兩難甚至多難情境中，他們需要基于理性考量，做出哪怕存在爭(zhēng)議的專斷性決策。弗繆勒認(rèn)為，此時(shí)如果還要以“司法過度理性主義”（Judicial Hyper-rationalism）苛責(zé)行政機(jī)構(gòu)，那就是一種病態(tài)要求了，所幸司法的態(tài)度已經(jīng)有所轉(zhuǎn)變。聯(lián)邦最高法院曾多次提醒下級(jí)法院，不宜對(duì)行政機(jī)構(gòu)在不確定情境下做出的決策，強(qiáng)加過度的限制;很多下級(jí)法院也明智地放松了審查標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)行政機(jī)構(gòu)的決策毫無道理或完全站不住腳時(shí)，它們才會(huì)以專斷恣意為由予以推翻。一個(gè)典型的證據(jù)是，對(duì)于一九八三年到二0一四年間涉及行政決策專斷性問題的一系列案件，最高法院在92%的情形下都維護(hù)了行政機(jī)構(gòu)，“使其頂住了那些以涉嫌專斷為由而紛至沓來的挑戰(zhàn)，這與大多數(shù)行政法教科書所傳遞給人們的印象大為不同”（33頁(yè)）。

司法與行政從相互抗衡的對(duì)立者，轉(zhuǎn)向有條件的治理合作者，以及由此帶來的司法控權(quán)原則的變化，催生出一種司法邏輯的“自我強(qiáng)化的過程”（Self-reinforcing Process）：那些日益尊重行政機(jī)構(gòu)的法院，陸續(xù)發(fā)展出一些尊重性原則，反過來，這些原則也轉(zhuǎn)化為司法內(nèi)在邏輯和行事規(guī)則的一部分，促使法官在其他類似情況下也更傾向于尊重行政決策，而不是直接推翻?！斑@意味著法院的自我節(jié)制非但不構(gòu)成對(duì)法律的背叛，反而是法律本身奉行其內(nèi)在使命的邏輯結(jié)果?！保?頁(yè)）正是在此意義上，弗繆勒認(rèn)為，司法雖然告別了舞臺(tái)的中心而屈尊于邊緣，但卻遂行了自己一以貫之的邏輯，這是法治意義上“最偉大的勝利”（16頁(yè)）。

一場(chǎng)意猶未盡的“自我革命”

近代以來，在韋伯所言的理性化浪潮中，西方法治模式與官僚科層體制相伴而生;隨著現(xiàn)代社會(huì)治理的擴(kuò)展和深化，二者之間的矛盾也日益凸顯。對(duì)于具有深厚“弱國(guó)家”傳統(tǒng)的美國(guó)而言，這一問題的挑戰(zhàn)性尤為突出。曾幾何時(shí)，美國(guó)精英信奉法治對(duì)于私權(quán)和自由的保護(hù)，而對(duì)行政權(quán)極不信任，在其內(nèi)心深處，法律統(tǒng)治與行政管制相互矛盾的看法幾乎是根深蒂固的;在最為保守的司法系統(tǒng)那里，這種矛盾性的認(rèn)識(shí)也曾一度占據(jù)主流。然而晚近以來，美國(guó)現(xiàn)實(shí)中的法治模式，卻經(jīng)歷了一場(chǎng)根本性的變革，弗繆勒所呈現(xiàn)的從法律帝國(guó)到行政國(guó)家的歷史敘事，正是這場(chǎng)戲劇性變革的重要一幕。

如果以一種內(nèi)在的、調(diào)和的，而非外在的、對(duì)立的視角來看待這場(chǎng)歷史性變化，司法的自我節(jié)制，并不是所謂的“逃生路線”，而是其回應(yīng)治理變遷，探索現(xiàn)代法治出路的一場(chǎng)“自我革命”。甚至也可以說，這場(chǎng)“革命”本身，也是美國(guó)傳統(tǒng)憲制回應(yīng)現(xiàn)代問題的一種自我調(diào)適。調(diào)適的結(jié)果，不是刻意削弱三權(quán)中的某一分支，而是對(duì)三個(gè)分支的權(quán)責(zé)進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑俜峙?不是消除司法權(quán)和行政權(quán)之問的張力，而是在新的合作關(guān)系上保持這種張力，維系一種新的平衡。

進(jìn)一步說，大概從托克維爾以來，司法系統(tǒng)的巨大政治影響就被視為美國(guó)體制中最為獨(dú)特的因素。因而司法系統(tǒng)的“自我革命”，對(duì)以法治為內(nèi)核的整個(gè)美國(guó)體制而言，影響自然不可低估。透過法律帝國(guó)與行政國(guó)家的相互博弈，追根到歷史的源頭，可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)美國(guó)三權(quán)分立憲制在設(shè)計(jì)之初，就已經(jīng)為后來的這場(chǎng)“革命”埋下了伏筆。因?yàn)樗^的權(quán)力分立，從一開始就不是表面所呈現(xiàn)出來的職權(quán)分開或功能分置狀態(tài)，而恰恰是“由各個(gè)獨(dú)立的分支機(jī)構(gòu)共享權(quán)力”（Presidential mpower：the politics of leadership，New York，Loneon：John Wiely & sons Inc.，1960，pp.33），即三個(gè)權(quán)力系統(tǒng)都或多或少地內(nèi)含立法性、司法性、行政性的職權(quán)交叉與混合，而各個(gè)系統(tǒng)之間又保持相對(duì)的權(quán)力分割狀態(tài)。這種既混合又分離的憲制結(jié)構(gòu)，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)不同權(quán)力系統(tǒng)之間激烈抗衡的緊張狀況，一九三七年美國(guó)連任總統(tǒng)羅斯福和聯(lián)邦最高法院在新政問題上的相互掐架，以及一度引發(fā)的重大政治危機(jī)，就是典型的例子。然而伴隨國(guó)家治理的總體變遷，為了共同應(yīng)對(duì)新的治理問題，它們更多地保持著一種動(dòng)態(tài)的、連續(xù)的“原則與妥協(xié)”關(guān)系。就像在當(dāng)年那場(chǎng)危機(jī)中，雙方最終還是達(dá)成了妥協(xié)，最高法院轉(zhuǎn)向支持政府推行的各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)管制措施，而羅斯福也在遭到參議院的否決之后，不再向最高法院發(fā)難，一場(chǎng)轟轟烈烈的新政運(yùn)動(dòng)才得以展開，各色各樣的行政機(jī)構(gòu)才如雨后春筍般涌現(xiàn)。所以弗繆勒犀利地指出：“正是傳統(tǒng)分權(quán)體制長(zhǎng)期的、累進(jìn)式的運(yùn)行，各權(quán)力分支的相互制衡，以及有關(guān)憲法性和制定法問題的司法裁決，共同塑造了行政國(guó)家的各種機(jī)構(gòu)，并促使其趨于完備?！麄兪莻鹘y(tǒng)體制的繼承人和后代，而不是外力強(qiáng)加的產(chǎn)物?！保?7—18頁(yè)）因此，所謂法律帝國(guó)的偉大退卻，不是說法治本身被拋棄了，而是法治的發(fā)展道路發(fā)生了轉(zhuǎn)向：舊的“司法法治國(guó)”模式漸漸退居幕后，新的“行政法治國(guó)”模式正在走向臺(tái)前，法律統(tǒng)治不僅沒有離場(chǎng)，反而在當(dāng)代美國(guó)獲得了新的生命力和穩(wěn)定性。

當(dāng)然，“羅馬不是一天建成的”。傳統(tǒng)法治模式的自我革命，依然是一項(xiàng)未竟的事業(yè)。弗繆勒坦言，法律人的退讓只是一種有條件、不徹底的退讓。在法治的競(jìng)技場(chǎng)中，律師們?nèi)杂杏梦渲?，法官們也并未金盆洗?甚至在短期內(nèi)，仍有可能出現(xiàn)一些司法過度干預(yù)行政的“逆流和孤立裁決”，讓法律籠罩在不確定性的陰霾之中（15頁(yè)）。故而司法的自我節(jié)制，與其說是美國(guó)法治歷史演進(jìn)的完成時(shí)，不如說是美國(guó)法治現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的進(jìn)行時(shí)。在此過程中，法律帝國(guó)與行政國(guó)家、司法權(quán)與行政權(quán)之間還將碰撞出更多的火花，點(diǎn)燃那些可能推動(dòng)法治變革的進(jìn)步理念。

（Adrian Vermeule，Laws Abnegation：From Laws Empire to the Administrative State，Cambridge，Massachusetts：Harvard University Press.2016）