董藝敏 吳昕暉 張曉寧 湯楨

關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán) 法定賠償 實(shí)證研究

商標(biāo)侵權(quán)之訴，原告現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)利益減少、應(yīng)當(dāng)增加財(cái)產(chǎn)而沒有增加，因此損害賠償為最常見的責(zé)任形式。據(jù)我國《商標(biāo)法》第63條，侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方法：其一，權(quán)利人被侵權(quán)的實(shí)際損失;其二，侵權(quán)人因侵權(quán)的獲利;其三，參照商標(biāo)許可使用費(fèi)來合理判定;其四，酌定給予不超過三百萬元的法定賠償（2019年11月1日之前適用數(shù)額），以上方法適用順序受法定限制：逐一適用。但本文以在中國裁判文書網(wǎng)中統(tǒng)計(jì)成都、綿陽2017-2019年（8月之前）共373份判例為樣本，包括一審判決與二審裁定、判決，法官適用法定賠償?shù)陌讣蔬_(dá)98.59%。本應(yīng)處于最末選擇地位、只起補(bǔ)充作用的法定賠償方法，在我國司法中成為各地區(qū)法官裁判商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)確定最終判賠數(shù)額的常用之法。

一、成都、綿陽商標(biāo)侵權(quán)案件之中存在現(xiàn)象分析

（一）法定賠償為最頻繁使用的確定賠償數(shù)額方式

本文選定的樣本中，法官適用法定賠償?shù)陌讣蔬_(dá)98.59%。上海家化聯(lián)合股份有限公司訴成都、綿陽地區(qū)民事主體侵犯商標(biāo)專用權(quán)共47案，法官均以法定賠償方法確定判賠數(shù)額，原告方舉證有三：權(quán)屬證明、商標(biāo)馳名證明、被告侵權(quán)證明。本文所統(tǒng)計(jì)所有適用法定賠償方法案件原告方只能證明被告侵權(quán)，難以舉證證明被告侵權(quán)多少、侵權(quán)與原告銷量減少多少的因果關(guān)系、二者產(chǎn)品或服務(wù)互相代替的范圍即“實(shí)際損害“的賠償數(shù)額范圍;侵權(quán)人的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)本為低廉的價(jià)格，且被告銷售數(shù)量原告難以舉證，因侵權(quán)獲利難確定;法官來確定“商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)”無法反映民法之意思自治，合理倍數(shù)的裁量彈性較大。前三種方法的實(shí)際適用難，致使法官適用法定賠償?shù)念l率高。

（二）被訴侵權(quán)者基本限定于銷售一方，生產(chǎn)方的責(zé)任很少在民事賠償中追究

銷售方為被告的案件概率占選定案件樣本95%之上，且其中超市、經(jīng)營部等小經(jīng)營店占大部分比例。根據(jù)法院判決書的原因表達(dá)為：被告未追加其上家為被告參加質(zhì)證、未申請(qǐng)證人作證，銷售有合法渠道真實(shí)性沒有證明，可另行起訴。

（三）判賠金額總體較低

在本文選取的案例樣本中，綿陽與成都總判賠金額占總訴求金額的24.94%，成都所有案件訴求總額占判賠總額的26.4%，綿陽所有案件訴求總額占判賠總額的24.67%，其中包括原告方合理費(fèi)用的支出，不足權(quán)利人訴求數(shù)額的30%。但原告所訴判賠金額沒有依據(jù)，不能證明法院判賠金額是否盡到民事賠償責(zé)任的填補(bǔ)功能，但同樣表明了法定賠償現(xiàn)實(shí)如何適用的重要。

表1

二、法定賠償之法定參考因素的具體適用分析

法定賠償，又稱酌定賠償或限額賠償，是指在法定條件下，法官在預(yù)先規(guī)定的額度內(nèi)綜合法定參考因素合理確定賠償數(shù)額的損害賠償計(jì)算方式。2002年發(fā)布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定了法官可參考的法定賠償數(shù)額酌定因素，“應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時(shí)間、范圍、及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定”，其對(duì)于酌定因素的規(guī)定較為籠統(tǒng)，為使法官更細(xì)化的適用，增強(qiáng)當(dāng)事人雙方對(duì)于裁判結(jié)果的理解與舉證質(zhì)證的有據(jù)可循，下文盡可能全面的闡釋分析各個(gè)因素在案件中的具體適用。

（一）侵權(quán)行為的性質(zhì)

其一，侵權(quán)行為的主觀性質(zhì)。侵權(quán)行為的主觀上為存在過失，因程度不同而分為不同種類，惡意、一般故意、重大過失、一般過失、輕微過失5種程度。我國《商標(biāo)法》第63條，“惡意侵權(quán)+情節(jié)嚴(yán)重”，按照確定數(shù)額的一倍以上至五倍以下確定最終賠償數(shù)額，但不適用于法定賠償方式。學(xué)界對(duì)于主觀過錯(cuò)是否可做為法定賠償數(shù)額酌定因素之一存在不同觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，故意侵權(quán)人的主觀惡意明顯，需要法律來懲戒，同時(shí)惡意侵權(quán)的前提必為有利所圖，需以威懾減少類似現(xiàn)象發(fā)生。從主觀狀態(tài)來說，只有主觀達(dá)到惡意侵權(quán)的程度，侵權(quán)行為從企業(yè)存在一直持續(xù)或持續(xù)時(shí)間長、被懲戒或起訴后仍繼續(xù)實(shí)行侵權(quán)行為、侵權(quán)產(chǎn)品種類眾多等行為下才可增加法定賠償數(shù)額。但被告可舉證主觀不明，如商標(biāo)為設(shè)計(jì)公司提供和下述銷售方不明知等情形;其二，侵權(quán)行為是生產(chǎn)行為或銷售行為。生產(chǎn)侵權(quán)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的行為必然為侵權(quán)行為;但對(duì)于銷售方來說，《商標(biāo)法》規(guī)定，“不明知+舉證證實(shí)合法取得”可不承擔(dān)賠償責(zé)任。但于實(shí)際司法活動(dòng)中，銷售者需提供合法進(jìn)貨單、要求增加上家為共同被告、請(qǐng)求證人出庭作證等證實(shí)自己的取得合法，銷售方（被告）在進(jìn)貨時(shí)應(yīng)要上家提供進(jìn)貨單并保留;其三，侵權(quán)方與商標(biāo)所有權(quán)方為直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系還是間接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，即雙方經(jīng)營“相同或相似產(chǎn)品”或提供“相同或類似服務(wù)”，前者的判賠金額應(yīng)低于后者。

（二）侵權(quán)情節(jié)（期間+后果）

具體的侵權(quán)情節(jié)的輕重判定是商標(biāo)侵權(quán)案件確定賠償數(shù)額的基礎(chǔ)，本文認(rèn)為后果、期間可共同構(gòu)成侵權(quán)情節(jié)的判定因素。

第一，于侵權(quán)的期間而言，具體確定應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間與案件判賠數(shù)額的高低為正相關(guān)趨勢(shì)，但受訴訟時(shí)效影響，權(quán)利人可獲損害賠償數(shù)額為其向法院提起訴訟之日向前推兩年的侵權(quán)商品價(jià)值為基本。若被告為企業(yè)名稱侵權(quán)等侵權(quán)行為一直存在情形，其經(jīng)營時(shí)間等于侵權(quán)期間;若被告為銷售方，提供貨源的證明單可反證部分的侵權(quán)期間與銷售數(shù)量或被告的賬單流水可證明期間。

第二，于侵權(quán)所帶來的后果而言：其一，侵權(quán)行為是否帶來惡劣后果。被告生產(chǎn)銷售偽劣的帶有原告商標(biāo)的產(chǎn)品會(huì)對(duì)原告的商譽(yù)造成惡劣影響，原告方為消除影響、恢復(fù)原狀（聲譽(yù)與銷售額的恢復(fù)）的支出、減少的市場(chǎng)份額銷售量應(yīng)計(jì)算于判賠金額之中。原告可保存帶來負(fù)面影響后的宣傳等澄清費(fèi)用的收據(jù)與前后銷售數(shù)量對(duì)比數(shù)據(jù)，作為可供法官參考的依據(jù);原告方與第三方的商標(biāo)許可轉(zhuǎn)讓合同的履行與簽訂可能受到極大影響。合同的無法履行所造成的后果為合同可預(yù)期完成時(shí)原告的應(yīng)有收入，應(yīng)算入判賠數(shù)額之中。但合同的簽訂由于還在合同締約過程中，可能損失與預(yù)期收入只可做為參考數(shù)額;其二，侵權(quán)行為是否已造成公眾混淆真假（是否屬于直接混淆或間接混淆情形）。侵權(quán)行為是否使社會(huì)公眾產(chǎn)生誤解是侵權(quán)行為發(fā)生的最主要原因，公眾誤認(rèn)的可能性與判賠金額的確定成正比。原告可提供消費(fèi)者誤認(rèn)的投訴或網(wǎng)友的言論等證實(shí);其三，侵權(quán)行為發(fā)生地的環(huán)境因素：被告銷售地區(qū)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境;其四，侵權(quán)行為的銷售范圍、規(guī)模。一般情形下，被告本身的規(guī)模大小決定了其銷售范圍的大小。被告的進(jìn)貨出貨流水單、經(jīng)營面積、桌數(shù)、達(dá)成的單數(shù)、繳納的稅款等于其經(jīng)營規(guī)模。

（三）商標(biāo)的聲譽(yù)

涉案商標(biāo)的聲譽(yù)大小可以理解為在侵權(quán)行為地（銷售地）同類產(chǎn)品中的價(jià)格高低，商標(biāo)對(duì)所附隨產(chǎn)品的銷售量的貢獻(xiàn)率高低，影響侵權(quán)的概率、范圍等（馳名商標(biāo)可進(jìn)行跨類別保護(hù)，但不同的商品類別是否會(huì)造成混淆與誤認(rèn)需要原告證明）。原告可通過提供商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)的證明、商標(biāo)價(jià)值評(píng)估報(bào)告、使用該商標(biāo)的商品的市場(chǎng)份額、銷售區(qū)域、利稅或涉案商標(biāo)的宣傳或促銷活動(dòng)的方式、持續(xù)時(shí)間、程度、資金投入、地域范圍等，間接證實(shí)涉案商標(biāo)可為被告帶來的獲利大小或自己的損失大小，為法官提供裁判依據(jù)。

（四）假設(shè)簽訂的商標(biāo)許可使用合同

“假設(shè)的商標(biāo)使用費(fèi)是假設(shè)權(quán)利人和侵權(quán)人能夠通過協(xié)商達(dá)成假設(shè)的許可協(xié)議而產(chǎn)生的，它是一種有根據(jù)的猜測(cè)，是根據(jù)市場(chǎng)數(shù)據(jù)和利潤分配情況在經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)變化幅度微小狀態(tài)時(shí)所推測(cè)出的一個(gè)許可使用費(fèi)的平均值?！奔?，在原被告雙方?jīng)]有實(shí)際簽訂商標(biāo)許可使用合同的前提下，法官作為原告身份，以與侵權(quán)行為相同的許可種類、時(shí)間、范圍假設(shè)一商標(biāo)許可使用合同，根據(jù)以上內(nèi)容及商標(biāo)的價(jià)值、銷售地區(qū)該產(chǎn)品市場(chǎng)價(jià)格等來確定大致的許可使用費(fèi)。

（五）制止侵權(quán)行為的合理支出

對(duì)侵權(quán)行為制止的合理開支，發(fā)生在侵權(quán)行為發(fā)生之后，在本文選定的案件判決書的樣本中包括調(diào)查、取證的合理費(fèi)用（主要為公證）、律師費(fèi)，需要原告舉證證實(shí)其支出與制止侵權(quán)行為之間的“合理”之處，且需要考慮合理支出的數(shù)額較高可能不會(huì)被法官支持。

三、結(jié)語

綜上，商標(biāo)侵權(quán)案件的無法預(yù)見性需要法定賠償制度的盡量完善，對(duì)于法官參考因素的具體適用分析有其必要性，使得法官的裁量更明了，適當(dāng)?shù)钠鹜刈饔?，同時(shí)更好的維護(hù)了當(dāng)事人利益與整體的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。