何 金 偉

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

一、網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)興起的背景

網(wǎng)絡(luò)直播平臺通常以App的形式運(yùn)營(網(wǎng)絡(luò)直播平臺是網(wǎng)絡(luò)科技公司旗下的產(chǎn)品，網(wǎng)絡(luò)直播平臺不具有民事主體資格，而建立、運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)直播平臺的科技公司才具有民事主體資格。為了論述簡便，筆者以網(wǎng)絡(luò)直播平臺指代建立、運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)直播平臺的科技公司)，個人可以在網(wǎng)絡(luò)直播平臺上注冊賬號，并發(fā)布各類視頻，以吸引粉絲。網(wǎng)絡(luò)直播在尚未形成產(chǎn)業(yè)鏈的時候，網(wǎng)絡(luò)直播平臺是一種大眾娛樂平臺，凡是注冊賬號的人都可以成為網(wǎng)絡(luò)主播，而觀看視頻的人可以購買網(wǎng)絡(luò)直播平臺的商品對網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行打賞(打賞行為的法律性質(zhì)是贈與行為)，網(wǎng)絡(luò)直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播可以從中分成，但是兩者之間并不存在固定的合作關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)主播可以隨時直播，也可以不直播，兩者之間是一種類似于“買賣“的合作關(guān)系：網(wǎng)絡(luò)主播通過使用網(wǎng)絡(luò)直播平臺進(jìn)行表演，在無人對其表演進(jìn)行打賞的情形下，網(wǎng)絡(luò)主播可以免費(fèi)使用網(wǎng)絡(luò)直播平臺進(jìn)行表演，雙方并不產(chǎn)生交易；而當(dāng)有粉絲對網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行打賞的情形下，粉絲需要向網(wǎng)絡(luò)直播平臺支付現(xiàn)金購買虛擬禮物才可以對網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行打賞，而網(wǎng)絡(luò)主播可以將其收到的打賞的虛擬禮物向網(wǎng)絡(luò)直播平臺兌換成現(xiàn)金，網(wǎng)絡(luò)主播將虛擬禮物兌換成現(xiàn)金的行為實(shí)質(zhì)是要求主播平臺對其售賣的虛擬禮物進(jìn)行回購，而網(wǎng)絡(luò)直播平臺對虛擬禮物進(jìn)行回購的價格要低于網(wǎng)絡(luò)直播平臺售賣時的價格，網(wǎng)絡(luò)直播平臺也正是從虛擬禮物的售賣價格和回購價格之間的差價賺取利潤。其中，網(wǎng)絡(luò)主播可以將其收到的虛擬禮物兌換成現(xiàn)金，也可以不將虛擬禮物兌換成現(xiàn)金。

隨著網(wǎng)絡(luò)直播這種娛樂方式的興起，注冊網(wǎng)絡(luò)直播平臺的用戶越來越多，觀看網(wǎng)絡(luò)直播的粉絲也越來越多，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播的網(wǎng)絡(luò)主播數(shù)量也隨之增長，網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容也越來越豐富，而粉絲也愿意為他們喜歡的網(wǎng)絡(luò)主播、網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容進(jìn)行打賞。網(wǎng)絡(luò)直播逐漸形成了完整的產(chǎn)業(yè)鏈，從網(wǎng)絡(luò)直播平臺的建立、運(yùn)營，到網(wǎng)絡(luò)主播提供直播的內(nèi)容，最后到粉絲消費(fèi)主播提供直播的內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)直播平臺、網(wǎng)絡(luò)主播、粉絲在此過程中各取所需，形成良性的循環(huán)[1]。而許多網(wǎng)絡(luò)主播因其直播的內(nèi)容或者其個人特點(diǎn)吸引了大量粉絲，粉絲也愿意對其喜歡的主播進(jìn)行打賞，網(wǎng)絡(luò)主播可以從中獲得利益，因此產(chǎn)生了以網(wǎng)絡(luò)直播為職業(yè)的群體：職業(yè)網(wǎng)絡(luò)主播(以下簡稱“主播”)。在此過程中，主播可以為自己，同時也為網(wǎng)絡(luò)直播平臺吸引大量粉絲，網(wǎng)絡(luò)直播平臺上活躍的粉絲越多，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的影響力也越大，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的影響力擴(kuò)大也可以為主播吸引更多粉絲，主播和網(wǎng)絡(luò)直播平臺可以通過按比例分享粉絲的打賞而獲利，網(wǎng)絡(luò)直播平臺也可以在其平臺上為廣告商發(fā)布廣告而獲得收益，主播個人也可以為廣告商發(fā)布廣告而獲得收益[2]。

網(wǎng)絡(luò)直播的興起也改變了網(wǎng)絡(luò)直播平臺與主播的關(guān)系，首先是網(wǎng)絡(luò)直播平臺直接與粉絲較多的主播簽訂獨(dú)家直播協(xié)議，約定該主播只能在其直播平臺上進(jìn)行直播，同時網(wǎng)絡(luò)直播平臺對主播予以“低抽成”“高曝光”的回報，而此時主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺便不僅僅是一種回購虛擬禮物的“買賣關(guān)系”，主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺之間產(chǎn)生了具有人身屬性的依附關(guān)系。其次是培養(yǎng)主播的經(jīng)紀(jì)公司也逐漸增多，經(jīng)紀(jì)公司通常會與小有名氣的主播簽訂獨(dú)家經(jīng)紀(jì)合同，約定由經(jīng)紀(jì)公司將主播培養(yǎng)成知名的主播，經(jīng)紀(jì)公司和主播均可以從直播收益中獲利，主播與經(jīng)紀(jì)公司之間也產(chǎn)生了人身屬性的依附關(guān)系。

二、主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺的合作模式及其法律關(guān)系

(一)主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺的合作模式

在網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)中，網(wǎng)絡(luò)直播平臺、主播、經(jīng)紀(jì)公司三者之間三者的合作模式不同，導(dǎo)致了主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺、經(jīng)紀(jì)公司之間的法律關(guān)系亦不盡相同。當(dāng)下，主播與主播平臺、經(jīng)紀(jì)公司之間的合作模式主要有三種。

第一種合作模式是：主播直接與網(wǎng)絡(luò)直播平臺簽訂獨(dú)家直播協(xié)議，雙方簽訂協(xié)議的過程并無經(jīng)紀(jì)公司參與，而主播可以另行聘請經(jīng)紀(jì)人或經(jīng)紀(jì)公司處理其相關(guān)事務(wù)。例如，斗魚直播平臺和主播馮提莫之間便是以此模式合作。

第二種合作模式是：主播先與經(jīng)紀(jì)公司簽訂獨(dú)家經(jīng)紀(jì)合同，主播在經(jīng)紀(jì)公司指定的網(wǎng)絡(luò)直播平臺上進(jìn)行直播?，F(xiàn)今大部分網(wǎng)絡(luò)職業(yè)主播采取此模式與經(jīng)紀(jì)公司合作。

第三種合作模式是：主播先與網(wǎng)絡(luò)直播平臺簽訂獨(dú)家直播協(xié)議，再由網(wǎng)絡(luò)直播平臺為主播指定經(jīng)紀(jì)公司處理主播的相關(guān)事務(wù)。例如YY直播平臺則是選擇此模式與主播合作。

主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺、經(jīng)紀(jì)公司之間的合作模式不同，則三者之間的法律關(guān)系不同，不能將此一概而論。

(二)第一種模式中的法律關(guān)系

主播直接與網(wǎng)絡(luò)直播平臺簽訂的獨(dú)家直播協(xié)議中，通常會包含以下四種內(nèi)容：首先是獨(dú)家直播的約定，即雙方約定主播只能在本直播平臺上進(jìn)行直播，不得在其他平臺上進(jìn)行直播，并且約定必須直播的時間；其次是分成比例的約定，主播與直播平臺定獨(dú)家直播協(xié)議后，主播將其收到的虛擬禮物兌換成現(xiàn)金時，其中虛擬禮物與現(xiàn)金兌換的比例與未簽訂獨(dú)家網(wǎng)絡(luò)直播的普通主播不同，通常來講，主播兌換現(xiàn)金的比例要高于普通的主播，這也是成為主播的優(yōu)勢；再次是高額解約賠償金(或違約金)的約定，即主播單方解約應(yīng)當(dāng)支付高額的賠償金或違約金，此約定的目的在于避免主播隨意解約；最后是其他一些關(guān)于提升主播知名度的約定，網(wǎng)絡(luò)直播平臺應(yīng)當(dāng)增加主播線上曝光率的約定，或者網(wǎng)絡(luò)直播平臺應(yīng)當(dāng)適時組織線下活動提升其知名度的約定。主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺簽訂的獨(dú)家直播協(xié)議屬于無名合同，《合同法》上并未對此類合同進(jìn)行規(guī)定，因此，雙方的權(quán)利義務(wù)需要根據(jù)合同約定的內(nèi)容和合同的目的予以明確。而在此類合作模式中，主播解除與網(wǎng)絡(luò)直播平臺簽訂的獨(dú)家直播協(xié)議通常存在三種爭議：其一，獨(dú)家直播協(xié)議是否屬于勞動合同；其二，雙方約定的高額賠償金(或違約金)是否顯失公平，合同是否可撤銷；其三，主播單方解約的應(yīng)當(dāng)支付的賠償金(或賠償金)應(yīng)如何計(jì)算。對此，筆者從現(xiàn)有的案例中對以上三種爭議進(jìn)行分析。

(1)是否屬于勞動合同

曲某與某直播平臺演出合同糾紛一案中，曲某與直播平臺簽訂了獨(dú)家直播協(xié)議，其中約定了曲某每天進(jìn)行游戲直播的最少時間。其后曲某以其作為勞動者享有單方解除權(quán)為由向法院請求解除雙方的獨(dú)家直播協(xié)議。法院最終認(rèn)定，合同內(nèi)容具有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)與演出、合作等主要特征，屬于非典型合同關(guān)系，不屬于勞動合同關(guān)系。

關(guān)于獨(dú)家直播協(xié)議的法律性質(zhì)，從簽訂合同的目的而言，雙方系具有合作共贏的目的，而非僅僅主播為了主播利益而付出勞務(wù)，主播也可以直接從其勞務(wù)中獲利，其獲得報酬的行為模式與典型的勞動合同不同。典型勞動合同關(guān)系的行為模式是職工為用人單位創(chuàng)造利益，然后由用人單位根據(jù)職工的勞動成果支付相應(yīng)報酬，即使職工為用人單位的創(chuàng)收較少，用人單位也必須向職工支付最低工資，其模式為“先公司后職工”；而主播獲得報酬的行為模式是先有主播從粉絲的打賞中獲利，再由網(wǎng)絡(luò)直播平臺從主播的獲利中抽成，其模式為“先主播后平臺”。因此，主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺的合作關(guān)系更為明顯。從合同內(nèi)容而言，盡管獨(dú)家直播協(xié)議中約定了主播必須對某項(xiàng)內(nèi)容直播的最少時間，對主播的人身自由有所限制，但是獨(dú)家直播協(xié)議也包含了網(wǎng)絡(luò)直播平臺為主播提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)(虛擬場地)，主播在直播平臺上進(jìn)行演出，雙方對演出的收益進(jìn)行分成，而《合同法》中并沒有規(guī)定這一類合同，因此獨(dú)家直播協(xié)議應(yīng)屬于非典型合同關(guān)系，適用《合同法》的一般規(guī)定并參照簽訂合同的目的、合同約定的內(nèi)容等其他因素對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行認(rèn)定[3]。

主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺之間不是勞動關(guān)系，因此主播不能享有勞動者所擁有的任意解除權(quán)。網(wǎng)絡(luò)直播又是具有人身屬性的活動，粉絲對于主播的打賞也主要是基于對主播的個人特點(diǎn)的喜愛，因此當(dāng)主播明確要求解除合同，且表明雙方無繼續(xù)合作的信賴基礎(chǔ)時，網(wǎng)絡(luò)直播平臺不能要求主播繼續(xù)履行，否則便構(gòu)成了限制人身自由的強(qiáng)迫勞動。網(wǎng)絡(luò)直播平臺可以要求主播承擔(dān)其他違約責(zé)任獲得補(bǔ)償。因此，主播可以單方要求解除合同，但是主播應(yīng)當(dāng)向網(wǎng)絡(luò)直播平臺支付違約金。

(2)高額解約賠償金(或違約金)是否顯失公平

網(wǎng)絡(luò)直播平臺與主播約定高額的賠償金(或違約金)是為了確保主播在其平臺上長期進(jìn)行直播，以此為網(wǎng)絡(luò)直播平臺吸引更多的粉絲，借此增加粉絲對虛擬禮物的購買量。直播平臺在此過程中一方面可以通過粉絲某買虛擬禮物獲得利益，另一方面直播平臺因其注冊用戶的增多，其知名度和影響力也隨之增長，直播平臺可以利用其知名度和影響力為廣告商向粉絲發(fā)布廣告，以收取廣告費(fèi)。而在此過程中直播平臺與主播是互利互惠的關(guān)系，直播平臺的知名度和影響力提升也可以為主播帶來更多的粉絲，收獲更多虛擬禮物。因此，許多網(wǎng)絡(luò)直播平臺與主播簽約時，往往會約定高額的解約賠償金(或違約金)以防止主播在其他平臺上進(jìn)行直播，或者主播人氣上升后離開網(wǎng)絡(luò)直播平臺。然而，主播認(rèn)為直播平臺要求的解約賠償金(或違約金)與網(wǎng)絡(luò)直播平臺的對主播的付出不成比例，并且許多從事網(wǎng)絡(luò)直播不久的主播其所獲得的收入遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于合同約定的解約賠償金(或違約金)。因此，雙方約定的高額賠償金(或違約金)似乎顯失公平。

根據(jù)《民通意見》第七十二條規(guī)定：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn),致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。而學(xué)界對于顯失公平的規(guī)范依據(jù)存在著兩種見解：其一，顯失公平是因?yàn)橐环揭馑急硎静徽鎸?shí)或者不自愿；其二，顯示公平是雙方意思表示的的內(nèi)容不適當(dāng)，有違公平原則[4]。而若將顯示公平視為意思表示不自愿或不真實(shí)的行為，則將產(chǎn)生合同一方在沒有欺詐、脅迫等外在干擾的情形下可以根據(jù)意思表示不自愿或不真實(shí)為由撤銷合同，由此合同自由以及合同自由的原則難以得到保障。因此，顯示公平不是僅僅指簽訂合同的一方意思表示不真實(shí)或不自由，而是雙方簽訂的合同內(nèi)容有違公平原則。而《民通意見》中規(guī)定了兩種顯失公平的情形：利用自身優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)而約定不公平的權(quán)利義務(wù)。而在市場經(jīng)濟(jì)活動中，交易雙方均會適當(dāng)?shù)乩米陨韮?yōu)勢或者利用他人缺乏經(jīng)驗(yàn)而為自己謀取利益，若是“利用自身優(yōu)勢或利用他人沒有經(jīng)驗(yàn)”進(jìn)行的交易均可撤銷，則大多數(shù)交易均缺乏穩(wěn)定性。其中的“利用自身優(yōu)勢或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)”應(yīng)當(dāng)限制解釋為：具有壟斷地位或明顯具有市場支配力的一方利用自身優(yōu)勢或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)。在司法實(shí)踐中，法院也限制顯失公平的適用范圍。

網(wǎng)絡(luò)直播平臺希望主播長期在其平臺上進(jìn)行直播，而主播也希望在網(wǎng)絡(luò)直播平臺上長期活動，以獲得長期收益，雙方均了解直播行業(yè)，而現(xiàn)今的網(wǎng)絡(luò)直播平臺尚無哪一平臺具有壟斷地位或明顯具有市場支配地位。且主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺在簽訂協(xié)議時則雙方均知道并同意了高額賠償金(或違約金)的約定，因此對于高額賠償金(或違約金)的約定并非是屬于顯失公平的情形。并且雙方約定較長的合作期限也是追求一種長期的收益，從長遠(yuǎn)的角度來看，高額解約賠償金(或違約金)并不會有失公平，但是從短期利益來看，高額解約賠償金(或違約金)的確會有失公平，若是主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺剛簽訂協(xié)議不久，主播便解除合同，則合同約定的高額賠償金(或違約金)對主播而言太高。而主播并不只有撤銷合同這一途徑來保障其權(quán)利，主播可以向法院主張合同約定的賠償金(或違約金)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于網(wǎng)絡(luò)直播平臺的實(shí)際損失，因此請求法院降低違約金的數(shù)額。

(3)解約賠償金(或違約金)的計(jì)算依據(jù)

主播單方面解除獨(dú)家直播協(xié)議，勢必會對網(wǎng)絡(luò)直播平臺造成損失。而網(wǎng)絡(luò)直播平臺對主播應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)主要是在線上對主播進(jìn)行推廣。一方面，網(wǎng)絡(luò)直播平臺對主播的推廣難以取證；另一方面，網(wǎng)絡(luò)直播平臺對主播的推廣難以進(jìn)行估價。因此，當(dāng)主播解約時，網(wǎng)絡(luò)直播平臺所遭受的損失則難以計(jì)算。盡管雙方簽訂的合同中約定了賠償金(或違約金)，而違約金的功能主要是彌補(bǔ)損失，但是網(wǎng)絡(luò)直播平臺所遭受的實(shí)際損失往往低于約定的賠償金(或違約金)。因此，主播單方解除合同應(yīng)當(dāng)支付的賠償金(或違約金)數(shù)額則需要由法院依據(jù)自由裁量權(quán)酌情認(rèn)定。

網(wǎng)絡(luò)直播平臺因主播解約所遭受的損失主要包括直接損失和預(yù)期利益損失。其中，直接損失直接損失主要包括網(wǎng)絡(luò)直播平臺推廣主播的成本。而預(yù)期利益損失主要包括，主播履行合同為網(wǎng)絡(luò)直播平臺帶來的預(yù)期收益的減少，以及因主播解約、粉絲數(shù)量減少進(jìn)而導(dǎo)致的平臺影響力的下降。其中，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的損失難以收集憑證，并且難以對損失進(jìn)行估價。在司法實(shí)踐中，法院主要是根據(jù)雙方實(shí)際合作的時間、合同約定合作的時間、雙方已分成的收益總額、雙方違約情形，以及主播人氣的發(fā)展趨勢等情形酌情認(rèn)定賠償金(或違約金)。而對于其直接損失主要是推廣成本的損失，而預(yù)期利益損失則大致可以按照以下公式進(jìn)行計(jì)算：

其中，法院可以根據(jù)主播人氣的增長或下降的趨勢而酌情認(rèn)定主播應(yīng)當(dāng)支付的賠償金額。

(三)第二種合作模式中的法律關(guān)系

主播先與經(jīng)紀(jì)公司簽訂經(jīng)紀(jì)合同中，通常會包含以下三種內(nèi)容：其一，經(jīng)紀(jì)公司獨(dú)家代理主播的直播事宜的約定，并由經(jīng)紀(jì)公司每月向主播支付一定報酬；其二，主播應(yīng)當(dāng)遵守經(jīng)紀(jì)公司的安排，按照經(jīng)紀(jì)公司的指令進(jìn)行直播，并且由經(jīng)紀(jì)公司全權(quán)接管主播的直播賬號；其三，主播與經(jīng)紀(jì)公司的分成比例，通常約定主播獲得的分成逐年增加；其四，主播單方解除合同的高額賠償金(或違約金)。而在這一模式中，經(jīng)紀(jì)公司通常不會再與網(wǎng)絡(luò)直播平臺簽訂第一種模式中的協(xié)議，因?yàn)?，第一種模式中主播的收益已大部分歸于網(wǎng)絡(luò)直播平臺，若是經(jīng)紀(jì)公司再與網(wǎng)絡(luò)直播平臺簽訂第一種模式中的協(xié)議，那么經(jīng)紀(jì)公司的收益將會進(jìn)一步減少。

主播剛從事直播行業(yè)時，在沒有與直播平臺簽約的情形下，往往需要經(jīng)紀(jì)公司對其進(jìn)行培訓(xùn)、包裝，以及需要由經(jīng)紀(jì)公司出資對其進(jìn)行推廣，以便使其能夠快速獲得大量粉絲。經(jīng)紀(jì)公司在主播獲得高人氣后，也可以從主播在直播平臺上所獲得的收益進(jìn)行抽成。此外經(jīng)紀(jì)公司還可以為主播尋找廣告商，由主播在直播過程中發(fā)布廣告，經(jīng)紀(jì)公司和主播可以按比例分配廣告費(fèi)。主播和經(jīng)紀(jì)公司長期的合作是一個互利互惠的過程。

(1)雙方法律關(guān)系

最高人民法院發(fā)布的十大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件(法辦[2014]37號)中，有一起藝人與經(jīng)紀(jì)公司演出經(jīng)紀(jì)合同糾紛案件，該案終審法院在對演藝經(jīng)紀(jì)合同進(jìn)行定性時明確指出：由于演藝經(jīng)紀(jì)合同既非代理性質(zhì)也非行紀(jì)性質(zhì)，是綜合性合同，孤立地適用“單方解除”規(guī)則有違合同權(quán)利義務(wù)的一致性、均衡性及公平性。盡管傳統(tǒng)的明星藝人與主播有所不同，但本質(zhì)上均屬于藝人的范疇。而在司法實(shí)踐中，各地法院普遍認(rèn)為主播與主播簽訂的經(jīng)紀(jì)合同并非是委托合同，因?yàn)榻?jīng)紀(jì)公司與房地產(chǎn)中介的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)不相同，房地產(chǎn)中介僅在買方和賣方之間提供居間服務(wù)，以促成賣方和買方之間的交易，而經(jīng)紀(jì)公司除了為主播提供居間服務(wù)，還要對主播進(jìn)行培訓(xùn)、包裝、推廣等，且經(jīng)紀(jì)公司在培訓(xùn)、包裝、推廣主播的前期，因主播人氣不高而無法形成收益，只能待主播獲得高人氣后才能獲得收益。經(jīng)紀(jì)公司與主播之間的合同并非僅僅是委托代理合同或行紀(jì)合同，而是一種綜合性合同，因此主播不享有委托人所享有的任意解除權(quán)。

法院將經(jīng)紀(jì)合同認(rèn)定為綜合性合同，同時意味著經(jīng)紀(jì)合同的法律性質(zhì)并非僅僅是勞動合同。例如，在葉婧怡訴經(jīng)紀(jì)公司演藝經(jīng)紀(jì)合同糾紛一案中，法院認(rèn)為：鑒于演藝經(jīng)紀(jì)合同既涉及代理藝人對外溝通交涉的內(nèi)容，又存在為藝人進(jìn)行包裝宣傳的要求，還具有一定的內(nèi)部管理職能，存在較強(qiáng)的特殊性和行業(yè)特征；其不僅具備委托合同的主要特征，也同時具有勞動合同、行紀(jì)合同和居間合同等其他合同特征，故該合同屬于包含多種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的綜合性合同。因此，主播不享有勞動者所擁有的任意解除權(quán)。

(2)解約賠償金(或違約金)

在司法實(shí)踐中，主播與經(jīng)紀(jì)公司之間解除經(jīng)紀(jì)合同的原因主要有兩種。第一種是因?yàn)榻?jīng)紀(jì)公司違約導(dǎo)致主播與經(jīng)紀(jì)公司解約，經(jīng)紀(jì)公司往往會簽約多個主播，并且對主播進(jìn)行“散養(yǎng)”，經(jīng)紀(jì)公司只履行較少的培訓(xùn)、包裝義務(wù)，主播只能夠依靠自身能力吸引粉絲，而經(jīng)紀(jì)公司付出較少，抽成卻比較多，且以高額違約金約束主播不能單方面解約，甚至存在經(jīng)紀(jì)公司拖欠主播的報酬等情形；第二種是因?yàn)橹鞑ミ`約導(dǎo)致主播與經(jīng)紀(jì)公司解約，經(jīng)紀(jì)公司對主播進(jìn)行培訓(xùn)、包裝、推廣，使主播吸引較多粉絲之后，主播因?yàn)橄胍疤邸被颉蔼?dú)立”等其他原因而與經(jīng)紀(jì)公司解約。而無論哪一種情形，網(wǎng)絡(luò)直播是具有人身屬性的活動，而經(jīng)紀(jì)公司與主播之間的合作也具有較強(qiáng)的人身屬性，一旦主播提出解約并表明雙方無繼續(xù)合作的信賴基礎(chǔ)時，則經(jīng)紀(jì)合同無法繼續(xù)履行。

當(dāng)主播因?yàn)榻?jīng)紀(jì)公司違約而提出解約，則主播應(yīng)當(dāng)舉證證明經(jīng)紀(jì)公司違約的事實(shí)。而經(jīng)紀(jì)公司違約大多是以不作為的方式進(jìn)行，換言之，主播主張經(jīng)紀(jì)公司違約的事實(shí)大多屬于消極事實(shí)，因此主播對此難以舉證，另一方面，經(jīng)紀(jì)公司對主播的包裝、培訓(xùn)、推廣在很大程度上是無形的，難以留下客觀的證據(jù)，對于經(jīng)紀(jì)公司是否違約的判斷存在主觀性，難以客觀量化。在司法實(shí)踐中，主播向法院主張經(jīng)紀(jì)公司違約而要求經(jīng)紀(jì)公司支付違約金時，經(jīng)紀(jì)公司也會反訴主播違約，并要求主播支付高額違約金。而在主播沒有違約的情形下，法院通常判決解除經(jīng)紀(jì)合同，若是經(jīng)紀(jì)公司沒有按約定向主播支付報酬，則法院會判決經(jīng)紀(jì)公司向網(wǎng)絡(luò)直播支付報酬。但是從已經(jīng)公布的裁判文書來看，幾乎沒有判決經(jīng)紀(jì)公司向主播支付違約金的案例。從這一現(xiàn)象中可以看出主播的權(quán)利難以得到保障。

當(dāng)主播因?yàn)樽陨磉`約的原因而提出解約，則此時經(jīng)紀(jì)公司通常會反訴主播違約，并請求主播支付高額的違約金。若主播違約的事實(shí)成立，那么主播應(yīng)當(dāng)向經(jīng)紀(jì)公司支付違約金。然而，主播與經(jīng)紀(jì)公司約定的違約金極高，往往會高于主播解約所造成的損失，違約金的主要功能在于彌補(bǔ)損失，若是主播按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任則有失公平。并且，經(jīng)紀(jì)公司對主播的付出難以客觀量化，經(jīng)紀(jì)公司的損失也難以計(jì)算、估價，而合同中已經(jīng)約定的違約金條款可以減輕經(jīng)紀(jì)公司對具體損失的舉證證明責(zé)任，若是要求主播按照合同的約定支付違約金，則對主播不公平。因此若是雙方約定的違約金遠(yuǎn)高于損失的金額，主播可以向法院要求適當(dāng)降低違約金的金額。而法院在酌情認(rèn)定違約金的金額時，通常會考慮主播因違約而獲得的收益、雙方實(shí)際合作的時間、合同約定合作的時間、已經(jīng)分成的收益總額、雙方違約等情形。

另外，主播、網(wǎng)絡(luò)直播平臺、經(jīng)紀(jì)公司是三個獨(dú)立的民事主體，根據(jù)合同的相對性，主播解除其與經(jīng)紀(jì)公司解約后，主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺之間的關(guān)系并不因此而解除，主播依然可以在直播平臺上進(jìn)行直播。但是，經(jīng)紀(jì)公司與主播通常會約定，藝人的直播賬號屬于經(jīng)紀(jì)公司所有，并由經(jīng)紀(jì)公司管理。因此，主播解除經(jīng)紀(jì)合同時，主播便無法繼續(xù)使用原有的直播賬號進(jìn)行直播，而只能注冊新賬號進(jìn)行直播。

(四)第三種合作模式中的法律關(guān)系

主播先與直播平臺簽訂獨(dú)家直播協(xié)議，再由網(wǎng)絡(luò)直播平臺指定經(jīng)紀(jì)公司與主播簽訂經(jīng)紀(jì)合同，例如，YY直播平臺與主播的合作模式屬于這一種模式。筆者以李琳琳與艾上公司、星之舟公司合同糾紛一案為例，探討這種模式中三者的法律關(guān)系。根據(jù)YY平臺的直播規(guī)則，李琳琳與YY直播平臺簽訂獨(dú)家直播協(xié)議時，必須與另外兩家經(jīng)紀(jì)公司簽訂經(jīng)紀(jì)合同，其中一家為線上經(jīng)紀(jì)公司(星之舟公司)，另一家為線下經(jīng)紀(jì)公司(艾上公司)。李琳琳與YY直播平臺簽訂獨(dú)家直播協(xié)議后，李琳琳又與艾上公司、星之舟公司簽訂了經(jīng)紀(jì)合同。其中，獨(dú)家直播協(xié)議中約定了YY直播平臺應(yīng)當(dāng)對李琳琳進(jìn)行推廣，約定了李琳琳與YY直播的分成比例；經(jīng)紀(jì)合同中約定由經(jīng)紀(jì)公司對李琳琳進(jìn)行推廣、包裝，并約定了李琳琳與兩個經(jīng)紀(jì)公司的收益分成比例，且兩個經(jīng)紀(jì)公司先從YY直播平臺上獲得收益后，再按比例向李琳琳支付報酬。其后，星之舟公司并未按照約定向李琳琳支付報酬，而李琳琳要求法院解除其與星之舟公司之間的經(jīng)紀(jì)合同，并支付拖欠的報酬。而法院查明事實(shí)之后，判決解除李琳琳與星之舟公司的經(jīng)紀(jì)合同，并由星之舟公司向李琳琳支付未支付的報酬。

網(wǎng)絡(luò)直播平臺之所以要求主播與其指定的經(jīng)紀(jì)公司簽訂經(jīng)紀(jì)合同，其主要目的在于希望由專業(yè)的經(jīng)紀(jì)公司對主播進(jìn)行培訓(xùn)、包裝，以便于主播為直播平臺上吸引更多粉絲，創(chuàng)造更多收益，同時也有利于增加主播的收益。而當(dāng)主播與經(jīng)紀(jì)公司解約或與網(wǎng)絡(luò)直播平臺解約時，三方的利益均會受到影響。

(1)經(jīng)紀(jì)合同與獨(dú)家直播協(xié)議的有效性

主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺簽訂的獨(dú)家直播協(xié)議后，又與網(wǎng)絡(luò)直播平臺指定的經(jīng)紀(jì)公司簽訂經(jīng)紀(jì)合同。若主播在簽訂獨(dú)家直播協(xié)議之前就知道必須簽訂獨(dú)家直播協(xié)議就必須簽訂經(jīng)紀(jì)合同，且在此過程中，若網(wǎng)絡(luò)直播平臺無欺詐、乘人之危等情形，則獨(dú)家直播協(xié)議與經(jīng)紀(jì)合同均屬有效合同。而網(wǎng)絡(luò)直播平臺提出的“簽訂獨(dú)家直播協(xié)議就必須簽訂經(jīng)紀(jì)合同”這一要求本身不屬于脅迫，脅迫是指一方當(dāng)事人利用威脅的手段，對另一方當(dāng)事人造成恐懼等心理壓力，使得另一方當(dāng)事人不得不簽訂。但是，主播在簽訂獨(dú)家直播協(xié)議和經(jīng)紀(jì)合同之前，通?？梢赃x擇是否簽訂。盡管“簽訂獨(dú)家直播協(xié)議就必須簽訂經(jīng)紀(jì)合同”這一要求對主播而言有些苛刻，但是主播在權(quán)衡利弊之后可以自主選擇，一旦主播選擇了簽訂獨(dú)家直播協(xié)議進(jìn)而簽訂經(jīng)紀(jì)合同，則視為主播對此表示同意。因此主播簽訂的獨(dú)家直播協(xié)議和經(jīng)紀(jì)合同均是主播真實(shí)意思表示，獨(dú)家直播協(xié)議和經(jīng)紀(jì)合同并不屬于可撤銷的合同。

(2)經(jīng)紀(jì)合同與獨(dú)家直播協(xié)議的關(guān)聯(lián)

在這一模式中，網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司簽訂經(jīng)紀(jì)合同是為了簽訂獨(dú)家直播協(xié)議，經(jīng)紀(jì)合同與獨(dú)家直播協(xié)議之間存在著一定的關(guān)聯(lián)。從合同主體來看，經(jīng)紀(jì)公司與網(wǎng)絡(luò)直播平臺是兩個獨(dú)立的民事主體，根據(jù)合同的相對性，經(jīng)紀(jì)合同中的約定只約束主播與經(jīng)紀(jì)公司，獨(dú)家直播協(xié)議的約定只約束主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺。但是，從內(nèi)容上看，經(jīng)紀(jì)合同的內(nèi)容與獨(dú)家直播協(xié)議的內(nèi)容存在著較大關(guān)聯(lián)，獨(dú)家直播協(xié)議約定的是網(wǎng)絡(luò)直播平臺與主播之間關(guān)于推廣、分成等內(nèi)容，經(jīng)紀(jì)合同雖然約定的是經(jīng)紀(jì)公司與主播之間主播培訓(xùn)、包裝、推廣、分成等內(nèi)容，但是經(jīng)紀(jì)公司培訓(xùn)、包裝、推廣、分成等均是針對主播在特定的網(wǎng)絡(luò)直播平臺上進(jìn)行直播，而并未約定主播在其他直播平臺上進(jìn)行直播的情形。換言之，經(jīng)紀(jì)公司對主播的推廣、培訓(xùn)是按照特定的網(wǎng)絡(luò)直播平臺的要求。因此，當(dāng)主播解除了其與網(wǎng)絡(luò)直播平臺之間的獨(dú)家直播協(xié)議，就意味著主播無須再在該網(wǎng)絡(luò)直播平臺上進(jìn)行直播，經(jīng)紀(jì)合同的主要目的已無法實(shí)現(xiàn)。盡管經(jīng)紀(jì)合同與獨(dú)家直播協(xié)議是兩份相對獨(dú)立的合同，但是又具有一定的關(guān)聯(lián)，經(jīng)紀(jì)合同的履行是以獨(dú)家直播協(xié)議的履行為前提的。并且，網(wǎng)絡(luò)直播平臺與經(jīng)紀(jì)公司存在一定的合作關(guān)系，否則網(wǎng)絡(luò)直播平臺不會指定該經(jīng)紀(jì)公司與主播簽約。

在獨(dú)家直播協(xié)議沒有特別約定的情形下，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)主播解除經(jīng)紀(jì)合同，獨(dú)家直播協(xié)議依然有效，且網(wǎng)絡(luò)主播解除經(jīng)紀(jì)合同并不構(gòu)成對獨(dú)家直播協(xié)議的違約。一方面根據(jù)合同相對性，經(jīng)紀(jì)合同并不對網(wǎng)絡(luò)直播平臺形成約束；另一方面，經(jīng)紀(jì)合同的內(nèi)容也并非是獨(dú)家直播協(xié)議的內(nèi)容，主播解除經(jīng)紀(jì)合同并不影響主播履行獨(dú)家直播協(xié)議中的義務(wù)。在李琳琳一案中，李琳琳解除經(jīng)紀(jì)合同之后，李琳琳與網(wǎng)絡(luò)直播平臺之間的獨(dú)家直播協(xié)議也繼續(xù)履行并未因此而受影響。然而，當(dāng)主播解除獨(dú)家直播協(xié)議后，經(jīng)紀(jì)合同則無法繼續(xù)履行。因?yàn)榻?jīng)紀(jì)公司是在網(wǎng)絡(luò)直播平臺的指定下與主播簽訂了經(jīng)紀(jì)合同，網(wǎng)絡(luò)直播平臺要求網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司簽訂經(jīng)紀(jì)合同其目的在于使經(jīng)紀(jì)公司直接為主播提供服務(wù)，以間接地促進(jìn)主播更完整地履行獨(dú)家直播協(xié)議。經(jīng)紀(jì)合同的內(nèi)容是以獨(dú)家直播協(xié)議的內(nèi)容為前提的，因此當(dāng)獨(dú)家直播協(xié)議被解除之后，經(jīng)紀(jì)合同也無法繼續(xù)履行，因此，在這一種合作模式中，主播解約的賠償金(或違約金)也相對較高。至于主播在解除獨(dú)家直播協(xié)議后在其他網(wǎng)絡(luò)直播平臺上進(jìn)行直播，是否還愿意繼續(xù)與經(jīng)紀(jì)公司合作則屬于雙方的另行約定。

總結(jié)

主播在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中處于相對弱勢的群體，從已經(jīng)公布的裁判文書來看，主播與經(jīng)紀(jì)公司解約或者與網(wǎng)絡(luò)直播平臺解約的結(jié)果通常是主播支付高額的違約金(或賠償金)，而幾乎沒有經(jīng)紀(jì)公司和網(wǎng)絡(luò)直播平臺向網(wǎng)絡(luò)主播支付違約金的案例，而現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)紀(jì)公司和網(wǎng)絡(luò)直播平臺違約的情形也不少見，例如經(jīng)紀(jì)公司和網(wǎng)絡(luò)直播平臺“冷藏”網(wǎng)絡(luò)主播，或者逼迫主播直播其不愿意直播的內(nèi)容等等。盡管網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)出現(xiàn)的諸多亂象引來社會公眾的諸多非議，但是主播的正當(dāng)權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)[5]。國家對此可以出臺相關(guān)規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)直播平臺進(jìn)行監(jiān)管，同時明確網(wǎng)絡(luò)直播平臺和經(jīng)紀(jì)公司對網(wǎng)絡(luò)主播的投入成本，以避免網(wǎng)絡(luò)直播平臺或經(jīng)紀(jì)公司利用違約金條款漫天要價，使得高額違約金成為主播的“枷鎖”。