孫靜曲

（深圳大學(xué)，廣東 深圳 518000）

原則上，當(dāng)事人選擇仲裁解決國際商事爭議，即排除法院對于爭議案件的管轄權(quán)，但不意味著法院就無法行使審查權(quán)力。法院的審查權(quán)力還體現(xiàn)在國際商事仲裁裁決的效力確認(rèn)階段，首先仲裁地法院可以決定是否撤銷仲裁裁決，其次承認(rèn)執(zhí)行地法院也可在本法域內(nèi)界定是否承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決。那么，一項已被仲裁地法院撤銷后的仲裁裁決，承認(rèn)執(zhí)行地法院是否仍可對其進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行？還是只可延續(xù)仲裁作出地法院的決定，對于仲裁裁決的效力進(jìn)行否定？關(guān)于此問題，實踐中爭議較多，各個國家之間的做法也各不相同。①本文的用語方面，第一，將被撤銷國際商事仲裁簡稱為“被撤之裁”。第二，將《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》簡稱為《紐約公約》。第三，本文中所稱“裁決”或“仲裁裁決”均指“國際商事仲裁裁決”。第四，本文中所稱“執(zhí)行地”泛指“被申請承認(rèn)與執(zhí)行地”，所稱“來源地”、“裁決地”指“仲裁裁決做出地”。第五，根據(jù)《華盛頓公約》，國際商事仲裁裁決劃分為ICSID裁決及非ICSID裁決，本文只對非ICSID裁決進(jìn)行討論。

此問題首先關(guān)系到仲裁地法院的撤銷程序與承認(rèn)執(zhí)行地法院的認(rèn)可程序之間的沖突，各國仲裁法對于裁決撤銷事由的規(guī)定錯綜復(fù)雜且缺乏國際條約明確的統(tǒng)一規(guī)定；《紐約公約》對仲裁裁決被撤銷是否必然構(gòu)成法院拒絕認(rèn)可執(zhí)行仲裁裁決的法定事項又語焉不詳，故導(dǎo)致被撤之裁的承認(rèn)與執(zhí)行問題日益成為國際商事仲裁上的一個爭議問題，并形成各國司法實踐的差異化、類型化處理方式。數(shù)據(jù)顯示，近三十年間，國際私法實務(wù)界出現(xiàn)了較多被撤銷國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行案例。其中有超過8件案件中，被撤銷仲裁裁決最終得到了承認(rèn)與執(zhí)行[1]，國際實踐上越來越多國家對于被撤銷仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行持開放發(fā)展態(tài)度。我國立法也應(yīng)當(dāng)盡快明確此爭議的處理，賦予法院自由裁量權(quán)以審查是否承認(rèn)執(zhí)行被撤銷的仲裁裁決。本文擬以《紐約公約》為中心，兼顧其他領(lǐng)域的立法與實踐，分析被撤銷的國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題。

一、國際商事仲裁制度的雙重監(jiān)督困惑

（一）仲裁裁決的撤銷制度與承認(rèn)執(zhí)行制度

目前實踐中，實現(xiàn)一項國際商事仲裁裁決的效力，需經(jīng)過裁決作出地法院和仲裁承認(rèn)執(zhí)行地法院的雙重監(jiān)督。①在1958年《紐約公約》實行之前，國際上通用的《日內(nèi)瓦公約》對商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行采用雙重執(zhí)行令制度，規(guī)定了兩道程序，第一道是獲得裁決作出地法院的準(zhǔn)許，第二道才是獲得承認(rèn)執(zhí)行地法院的準(zhǔn)許?！都~約公約》被譽(yù)為商事領(lǐng)域最成功的國際立法典范，重要原因在于取消了《日內(nèi)瓦公約》的雙重執(zhí)行令制度，且在拒絕承認(rèn)執(zhí)行裁決上作出了嚴(yán)格的限制，極大地促進(jìn)了裁決在國際間的流動，有利于國際商事交往。但在實踐中，一項國際商事仲裁裁決作出后，仍然存在仲裁裁決作出地以及裁決承認(rèn)執(zhí)行地法院的雙重監(jiān)督。即裁決作出地法院有權(quán)決定仲裁裁決是否撤銷而享有的“初級管轄權(quán)”（primary jurisdiction）；以及承認(rèn)執(zhí)行地法院決定仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行問題而享有的“次級管轄權(quán)”（secondary jurisdiction）。

文意上兩種制度皆屬于司法對于仲裁之審查，但本質(zhì)上存在差異，其管轄法院、程序啟動者、法律效力各不相同。②第一，于管轄法院上，就撤銷制度而言，原則上一國法院只可撤銷本國的仲裁裁決，而不涉及外國仲裁裁決；但承認(rèn)執(zhí)行制度中，承認(rèn)執(zhí)行地法院對本國及他國的仲裁裁決在法域內(nèi)的承認(rèn)執(zhí)行問題均享有管轄權(quán)。第二，程序啟動者的差異。仲裁當(dāng)事人任一方對仲裁裁決不服，均享有訴其撤銷之權(quán)利；而就承認(rèn)執(zhí)行之訴而言，實踐中一般只存在仲裁裁決的勝訴方對仲裁裁決提起承認(rèn)執(zhí)行之訴的情形。第三，法律效力不同。撤銷之訴為涉案仲裁裁決的否定之訴，是滅失其在本國內(nèi)效力的訴訟；但承認(rèn)與執(zhí)行之訴則是肯定之訴，是使該仲裁裁決在本國內(nèi)發(fā)生效力，產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行力對當(dāng)事人產(chǎn)生義務(wù)責(zé)任的訴訟。盡管學(xué)界對于國際商事仲裁的撤銷制度與承認(rèn)制度是否該合二為一存在較大爭論，但于現(xiàn)實立法中，兩項制度確實是并行不悖的。且實踐中各國法律制度中對撤銷與承認(rèn)執(zhí)行裁決的審查內(nèi)容規(guī)定之差異，以及對他國法院撤銷行為認(rèn)可態(tài)度不同，也導(dǎo)致一項裁決于仲裁裁決作出地國被撤銷，并不一定違反承認(rèn)執(zhí)行地國的審查條件，其他國家法院是否承認(rèn)執(zhí)行之狀態(tài)就變得撲朔迷離。

關(guān)于此問題，國際條約中有過不同的解決態(tài)度，大致趨向由雙重監(jiān)督轉(zhuǎn)為獨(dú)立審理。雙重監(jiān)督為1958年《紐約公約》實行之前，國際上通用的《日內(nèi)瓦公約》對商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行設(shè)置了嚴(yán)格的程序要求，一項裁決只有獲得裁決作出地法院準(zhǔn)許的前提下，才能得到執(zhí)行地法院的承認(rèn)和執(zhí)行，此種要求下無法產(chǎn)生被撤之裁認(rèn)可與執(zhí)行的土壤。后隨著國際經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展，《紐約公約》對締約國拒絕承認(rèn)與執(zhí)行在另一締約國作出的仲裁裁決在條件上有嚴(yán)格限制，而取消了1927年《日內(nèi)瓦公約》的雙重執(zhí)行令制度，極大地促進(jìn)了仲裁裁決在全球范圍內(nèi)的自由流功。[2]156但實踐之中仍然存在撤銷制度和承認(rèn)執(zhí)行制度的功能重合，而引發(fā)涉案國際商事仲裁裁決被撤銷后是否能予承認(rèn)和執(zhí)行的爭論。

（二）《紐約公約》的模糊規(guī)定

實務(wù)中該爭論的支持者或者是反對者，都能從《紐約公約》中找到立足點(diǎn)③Yukos案中，Yukos在荷蘭申請承認(rèn)執(zhí)行系爭裁決之時，Rosneft向俄羅斯法院提起撤銷裁決的申請，俄羅斯莫斯科商事法院及俄羅斯上訴法院撤銷了系爭裁決。在荷蘭的執(zhí)行程序中，一審認(rèn)為裁決已被俄羅斯法院撤銷，并且荷蘭及俄羅斯都為《紐約公約》締約國，根據(jù)第5條第1款e項規(guī)定，裁決應(yīng)當(dāng)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。而荷蘭上訴法院推翻拒絕裁定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由荷蘭國際私法來決定是否應(yīng)予執(zhí)行涉案仲裁裁決，而《紐約公約》對被撤銷裁決的承認(rèn)執(zhí)行未提供答案。，其緣于《紐約公約》第5條下的“May”之爭議和第7條當(dāng)事人權(quán)利之爭議。

《紐約公約》第5條以列舉之形式規(guī)定了執(zhí)行地法院拒絕承認(rèn)執(zhí)行國際商事仲裁裁決的情形，④《紐約公約》第5條第1款e項規(guī)定：“仲裁裁決只有當(dāng)仲裁裁決援用中的一方當(dāng)事人，向申請承認(rèn)及執(zhí)行地的主管機(jī)關(guān)提具證據(jù)證明裁決對各方當(dāng)事人尚無拘束力，或已經(jīng)裁決地所在國或裁決所依據(jù)法律國家的主管機(jī)關(guān)撤銷或者停止執(zhí)行者?！眳s并未對撤銷后承認(rèn)執(zhí)行地法院的應(yīng)對方式作出明確規(guī)定，而是采用“May”此種模糊字眼?；凇癕ay”的文意理解是“可以”抑或“應(yīng)當(dāng)”，理論及實踐中出現(xiàn)了授權(quán)性理論（permissive）和強(qiáng)制性理論（mandatory）兩種爭議。授權(quán)論認(rèn)為在發(fā)生裁決被撤銷情形時，《紐約公約》規(guī)定之“May”賦予承認(rèn)執(zhí)行地法院權(quán)利自行決定是否承認(rèn)的權(quán)利；而強(qiáng)制論則認(rèn)為，《紐約公約》之“May”規(guī)定承認(rèn)執(zhí)行地法院無條件應(yīng)當(dāng)拒絕承認(rèn)執(zhí)行被撤銷裁決。

《紐約公約》第7條①《紐約公約》第7條規(guī)定：“本公約之規(guī)定不影響締約國間所訂關(guān)于承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決之多邊或雙邊協(xié)定之效力，亦不剝奪任何利害關(guān)系人可依援引承認(rèn)執(zhí)行地之法律或條約所認(rèn)許之方式，在其許可范圍內(nèi)，援用仲裁裁決之任何權(quán)利?！睜幾h則在于支持方認(rèn)為執(zhí)行地法院審查被撤銷裁決時，當(dāng)事人可在法律適用上援引執(zhí)行地法律，以申請作出承認(rèn)執(zhí)行的判決。反對方則認(rèn)為，此種權(quán)利只適用于國際商事仲裁裁決未被撤銷之時。②有學(xué)者認(rèn)為，《紐約公約》第7條僅針對有效的仲裁裁決。然而采取此種觀點(diǎn)則有悖于《紐約公約》的設(shè)立目的，落入《日內(nèi)瓦公約》“雙重監(jiān)督權(quán)”的陷阱?？梢姡?條之爭議本質(zhì)在于承認(rèn)執(zhí)行地法院在具有審查權(quán)之后是否可適用有利于承認(rèn)執(zhí)行之法律。

以上兩個爭議，表面上是對于條約文本的理解問題，但實質(zhì)上屬于對承認(rèn)執(zhí)行地法院自由裁量權(quán)及法律適用問題的爭執(zhí)。從《紐約條約》立法本意及其宗旨之角度思考，在第5條上應(yīng)采授權(quán)性理論，給予承認(rèn)執(zhí)行地法院選擇權(quán)以確定是否承認(rèn)執(zhí)行被撤銷裁決；在第7條上應(yīng)給予當(dāng)事人申請適用承認(rèn)執(zhí)行地法律、條約的權(quán)利，原因如下。

以《維也納條約法公約》視角觀之③以《維也納條約法公約》中第31條規(guī)定解釋《紐約公約》爭議，應(yīng)參考條約的目的及宗旨并按照用語的上下文決定條約用語的通常意義。《維也納條約法公約》第31條：解釋之通則規(guī)定“一、條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。”，《紐約公約》的立法本意為促進(jìn)國際間商事仲裁的承認(rèn)與執(zhí)行。即賦予執(zhí)行地法院對被撤銷裁決的審查權(quán)力，以及適用執(zhí)行地國法律來承認(rèn)執(zhí)行系爭裁決的選擇權(quán)利，更有利于國際商事仲裁裁決在締約國之間的流動。其次仲裁制度之效力來源于當(dāng)事人意思自治和國際公共政策，而非仲裁地國家法律，故仲裁地法對于裁決的否定，不涉及裁決的在其他法域之效力。執(zhí)行地法院因而具有對于被撤銷裁決的審查權(quán)利，當(dāng)事人也具有申請其適用承認(rèn)執(zhí)行地法律、條約之權(quán)利。最后此問題涉及法律的法域效力，仲裁地國法院依照本國法律否定仲裁裁決，各國應(yīng)當(dāng)尊重仲裁國法律在其領(lǐng)域內(nèi)的國內(nèi)效力，但承認(rèn)執(zhí)行地國同時應(yīng)當(dāng)維護(hù)本國主權(quán)，保護(hù)本國當(dāng)事人合法權(quán)益，依本國相關(guān)規(guī)定自由裁量以確定是否承認(rèn)執(zhí)行一項裁決，而不論其是否被撤銷。

綜上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《紐約公約》第5條賦予了法院審查被撤銷國際商事仲裁裁決的權(quán)力，第7條賦予了法院審理被撤銷裁決時適用承認(rèn)執(zhí)行國法律的權(quán)利。

二、國際實踐中被撤之裁承認(rèn)與執(zhí)行的模式分化

實踐中，近三十年國際私法實務(wù)界出現(xiàn)較多被撤銷國際商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行之情形，其中有超過8件案件，被撤銷仲裁裁決最終得到了承認(rèn)與執(zhí)行。按照其承認(rèn)與執(zhí)行被撤銷國際商事仲裁裁決的理由進(jìn)行區(qū)分[3]，可分為以下四種?？隙ㄕ摚撼姓J(rèn)和執(zhí)行被撤銷裁決符合國內(nèi)法；肯定論：直接忽略撤銷行為；否定論：裁塊一經(jīng)撤銷即喪失效力；折衷論：具體問題具體分析。

（一）肯定論：承認(rèn)和執(zhí)行被撤銷裁決符合國內(nèi)法

其認(rèn)為被撤銷仲裁裁決可以得到另一法院的承認(rèn)執(zhí)行。第一，仲裁效力來源于“國際公共政策”（decision of international justice），而非仲裁作出地法律，故裁決被撤銷的效力只及于作出地法域內(nèi)，而不溯及其他。第二，各國的法律制度不同，對于同樣的裁決，一國之司法審查認(rèn)為其有效，另一國可能認(rèn)為其有效，故應(yīng)當(dāng)由承認(rèn)地法院依據(jù)法律來確認(rèn)此裁決是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)執(zhí)行。第三，依據(jù)《紐約公約》，第5條允許承認(rèn)執(zhí)行地法院對被撤銷的裁決進(jìn)行效力確認(rèn)，第7條給予當(dāng)事人申請適用承認(rèn)執(zhí)行地法律判斷仲裁裁決效力。采用此種觀點(diǎn)的案件有：Norsolor案、Hilmarton案以及Putrabali案①值得注意的是，此三例案件均來源于法國，也可看出法國近30年在被撤銷國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題上，保持著高度連貫的積極司法態(tài)度。而在立法上也相同，根據(jù)《法國民事訴訟法典》第1498條和第1502條規(guī)定，如果援引裁決的當(dāng)事人能證明裁決存在且承認(rèn)該裁決不會明顯違反國際公共政策，該裁決應(yīng)予以承認(rèn)?；谕瑯拥臈l件，該裁決由執(zhí)行法官宣告能夠獲得執(zhí)行。當(dāng)事人可對準(zhǔn)予承認(rèn)或執(zhí)行一項國際仲裁裁決的法院裁定提起上訴，但僅限于具體情形?？梢钥闯觯▏芙^承認(rèn)與執(zhí)行一項國際商事仲裁裁決的理由是違反國際公共政策或者正當(dāng)程序。意味著，法國認(rèn)為國際商事仲裁具有國際性，裁決因為違反一國國內(nèi)法而導(dǎo)致被撤銷時，并不能絕對地否定其效力，只有在違反國際公共政策及正當(dāng)程序之時，才能對其拒絕承認(rèn)執(zhí)行。因此一國國內(nèi)法院無權(quán)否認(rèn)國際商事仲裁裁決的效力。，其中仲裁裁決被裁決作出地法院撤銷后，均得到了承認(rèn)執(zhí)行地法院的效力認(rèn)可。

Norsolor案中仲裁機(jī)構(gòu)作出裁決后，奧地利一審法院駁回了撤銷仲裁裁決的申請。同時另一方當(dāng)事人向法國法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院承認(rèn)并執(zhí)行了該裁決。于是，Norsolor方在法國及奧地利同時上訴，使裁決被奧地利最高法院撤銷，同時被法國上訴法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。此案上訴至奧地利最高法院和法國最高法院，奧地利最高院維持了一審判決，即駁回Norsolor方的撤銷申請。法國最高院則依據(jù)法國法律對涉案仲裁裁決進(jìn)行了審查，最后作出了準(zhǔn)予承認(rèn)執(zhí)行仲裁裁決的判定。Hillmarton案中法國法院延續(xù)了同樣的審判思路。②在瑞士法院撤銷仲裁機(jī)構(gòu)作出的國際商事仲裁裁決后，法國巴黎法院依據(jù)判決未違反法國國內(nèi)法以及國際公共政策，宣布涉案仲裁裁決在法國境內(nèi)可以得到承認(rèn)與執(zhí)行，上訴法院同樣以此承認(rèn)與執(zhí)行了該仲裁裁決。

其后的Putrabali案之中，倫敦高級法院撤銷仲裁裁決后，仲裁庭作出了第二項裁決。法國巴黎法院在第一項裁決已被撤銷的情況下，仍然承認(rèn)與執(zhí)行了第一項仲裁裁決。后法國巴黎法院同時又承認(rèn)執(zhí)行了第二項仲裁裁決，該判決后被法國上訴法院以一事不再理原則撤銷。該案最后上訴到法國最高法院，最高院認(rèn)為對第一項仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行已經(jīng)對爭議產(chǎn)生即判力，阻止了第二項仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，而不考慮第一項仲裁裁決是否已經(jīng)在裁決作出地被撤銷。

可見，就此種觀點(diǎn)而言，承認(rèn)執(zhí)行地法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體仲裁裁決是否違反本國國內(nèi)法來判定能否在承認(rèn)執(zhí)行地國境內(nèi)得到承認(rèn)與執(zhí)行。

（二）肯定論：直接忽略被撤銷行為

此種理論同樣肯定被撤銷仲裁裁決的效力，但與上述觀點(diǎn)的差異性在于二者間的依據(jù)不同。上述觀點(diǎn)基于裁決應(yīng)以承認(rèn)執(zhí)行地法律確定其效力，而此觀點(diǎn)則是完全忽略撤銷行為，以承認(rèn)執(zhí)行地國際私法中的承認(rèn)執(zhí)行程序來審查裁決。

例如Yukos案中俄羅斯法院撤銷了俄羅斯莫斯科商會國際商事仲裁院所做之仲裁，但阿姆斯特丹上訴法院認(rèn)為應(yīng)由荷蘭國際私法來決定是否應(yīng)予執(zhí)行涉案仲裁裁決。其認(rèn)為，《紐約公約》之中并無此問題的答案，因此荷蘭法院對俄羅斯法院作出的撤銷仲裁裁決應(yīng)當(dāng)持有不予理會的忽略態(tài)度。其在結(jié)論中還表明，因為當(dāng)事人主張俄羅斯法院不公正且不獨(dú)立，導(dǎo)致俄羅斯法院作出的撤銷仲裁裁決的裁定效力處于不穩(wěn)定之狀態(tài)，故俄羅斯法院的撤銷裁定不能在荷蘭獲得承認(rèn)，荷蘭法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)自身法律審查該裁決。

（三）否定論：裁決一經(jīng)撤銷即喪失效力

此論點(diǎn)認(rèn)為裁決一經(jīng)撤銷即喪失根本效力來源，無法在他國得到承認(rèn)與執(zhí)行。在德國“船舶修理合同爭議案”之中，當(dāng)事人雙方按約定提交仲裁委裁決后，申請德國法院承認(rèn)與執(zhí)行涉案裁決。德國法院宣布該項裁決具有初步可執(zhí)行性的同時，莫斯科市法院宣布撤銷系爭裁決?；诖?，德國法院對該案件進(jìn)行復(fù)審并推翻了之前所作出的可執(zhí)行決定，作出不予承認(rèn)執(zhí)行裁定。最后，由于俄聯(lián)邦高等法院對撤銷裁定具有異議，又作出支持系爭裁決的決定，德國法院又撤銷了不予承認(rèn)執(zhí)行，支持了申請方的承認(rèn)執(zhí)行申請。③從立法根據(jù)來看，《德國民事訴訟法》第1061條規(guī)定，承認(rèn)與執(zhí)行外國國際商事仲裁裁決應(yīng)當(dāng)符合《紐約公約》。但此條同樣規(guī)定了在宣告一項外國仲裁裁決具有可執(zhí)行性后該項裁決被撤銷，須申請撤銷這一宣告。意味著系爭仲裁裁決只要在裁決國被撤銷，就不可能在德國得到承認(rèn)與執(zhí)行，即德國對國際商事商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行以其未被仲裁作出地法院撤銷為前提。原因在于德國認(rèn)為裁決地法院對系爭裁決效力的審理具有絕對作用力，裁決被撤銷后喪失在德國承認(rèn)與執(zhí)行的可能性，德國法院對被撤銷國際商事仲裁裁決不享有獨(dú)立的審理權(quán)利。

可看出，此觀點(diǎn)下對于國際商事仲裁裁決效力之認(rèn)定完全取決于仲裁地對該仲裁裁定的司法審查。極大的尊重了仲裁地法院的主權(quán)，有利于維護(hù)當(dāng)事人對仲裁裁決穩(wěn)定性及國際社會對于法律文書效力統(tǒng)一性之要求。但此做法同樣導(dǎo)致承認(rèn)執(zhí)行地國家自身的司法自由裁量權(quán)被壓縮至最小，也未衡量仲裁的國際性以及國家間制度規(guī)定之差異性，在一定程度上導(dǎo)致累訴現(xiàn)象。

（四）折衷論：具體案件具體分析

此種觀點(diǎn)下個案被撤之裁能否得到承認(rèn)與執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)評價該撤銷裁定是否值得被尊重，如果答案為積極，則延續(xù)其效力，拒絕承認(rèn)該仲裁裁決；相反，則承認(rèn)執(zhí)行該仲裁裁決。①美國法院是此種做法的忠實擁護(hù)者，其在被撤之裁的承認(rèn)執(zhí)行問題上，采用了較為靈活的模式。首先承認(rèn)法院可以對被撤之裁進(jìn)行承認(rèn)執(zhí)行，但具體是否承認(rèn)執(zhí)行，依據(jù)被撤之裁的撤銷理由不同，答案也各不相同。

例如Chromalloy案和Baker Marine案中同樣是被撤銷后向美國法院申請承認(rèn)與執(zhí)行，最后卻取得了完全不同的結(jié)果。在Chromalloy案中，當(dāng)事人一方申請在美國地方法院承認(rèn)執(zhí)行系爭裁決，同時另一方在開羅上訴法院申請撤銷涉案裁決，并請求美國法院暫停審理承認(rèn)與執(zhí)行及駁回承認(rèn)執(zhí)行申請。之后開羅上訴法院作出裁定撤銷仲裁裁決，在此前提下，美國法院仍然準(zhǔn)予承認(rèn)和執(zhí)行涉案仲裁裁決。但在3年后的Baker Marine案中，當(dāng)事人雙方同時向尼日利亞聯(lián)邦高級法院申請執(zhí)行裁決和撤銷涉案裁決。尼日利亞聯(lián)邦高級法院撤銷了系爭裁決后申請方又向美國紐約北區(qū)地方法院申請執(zhí)行系爭裁決，美國地方法院認(rèn)為當(dāng)事人約定了爭議仲裁并適用尼日利亞法作為爭議解決的準(zhǔn)據(jù)法，故作出拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的裁定。②第二巡回法院所持原因在于在該仲裁裁決在尼日利亞產(chǎn)生，其法律適用尼日利亞法，而被尼日利亞法院撤銷，合同中未提及美國法律，也無意象表明當(dāng)事人選擇適用美國法，其對于美國法院而言，首先不能夠適用美國法律進(jìn)行審理，其次構(gòu)成拒絕承認(rèn)執(zhí)行的理由。在美國第二巡回法庭看來，兩個案件的差別主要體現(xiàn)在：第一，Chromalloy案中，Chromalloy公司具有美國國籍，而Baker公司不具有美國國籍；第二，Chromalloy公司先向美國法院申請承認(rèn)執(zhí)行裁決，而Baker公司先向尼日利亞法院申請；第三，Baker案中雙方當(dāng)事人約定適用尼日利亞法律；第四，美國的公共政策并未要求排除尼日利亞撤銷裁定的適用。綜上，可看出美國在具體案件中對公共政策的理解存在不同，但對美國法院享有對撤銷案件的審理權(quán)力毋庸置疑。③美國在立法上對于此問題適用《聯(lián)邦仲裁法》，該法規(guī)定美國法院必須承認(rèn)仲裁裁決在美國的效力，除非法院認(rèn)為某項裁決具有《紐約公約》所預(yù)定的可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的理由。

綜上，一項被撤銷國際商事仲裁在另一國法院能否得到承認(rèn)與執(zhí)行，各國的處理方式主要有4種：肯定論，承認(rèn)執(zhí)行國法院對國際商事仲裁裁決可以依照本國法律，獨(dú)立判斷裁決的效力問題；肯定論，忽略撤銷仲裁裁決的裁定，認(rèn)為仲裁裁決效力不來源于仲裁地法律，故仲裁地法院所為的裁決不一定具有效力，因按照承認(rèn)執(zhí)行地法院的國際私法自行對于涉案仲裁裁決進(jìn)行審查；否定論，完全延續(xù)仲裁地法院的撤銷決定，以裁決未被仲裁地法院撤銷為本國承認(rèn)與執(zhí)行該裁決的前提；折衷論，僅在某些條件下延續(xù)仲裁地法院的撤銷決定。

三、被撤之裁的爭議焦點(diǎn)：法院自由裁量權(quán)

但此4種爭議可歸納出兩個問題：首先，根本問題在于《紐約公約》第5條之疑問，即系爭裁決被撤銷之后，當(dāng)事人向承認(rèn)執(zhí)行地法院申請承認(rèn)執(zhí)行，該法院是否具有系爭裁之司法審查權(quán)，基于此問題爭議，區(qū)分上述肯定論、折衷論及否定論；在此基礎(chǔ)上，產(chǎn)生《紐約公約》第7條之爭議，承認(rèn)執(zhí)行地法院可以依據(jù)何種法律進(jìn)行司法審查，即法律適用之權(quán)力，可區(qū)分上述具體處理方式。具體見圖1。

圖1 被撤之裁處理流程圖

此二問題可總結(jié)為承認(rèn)執(zhí)行地法院的自由裁量權(quán)，包含兩層涵義，首先為法院是否擁有審查權(quán)，此問題即延續(xù)《紐約公約》第5條“May”之授權(quán)性與強(qiáng)制性爭議；其次該法院依據(jù)何地法律行使審查權(quán)，此則延續(xù)《紐約公約》第7條當(dāng)事人權(quán)益之爭議。

首先需考量國際商事仲裁之效力來源何處，以從本質(zhì)上決定國際商事仲裁裁決被裁決地國法院否決后，是否仍然具有被承認(rèn)之可能性。目前學(xué)界屬地理論①屬地理論，其認(rèn)為仲裁制度之效力來源于國內(nèi)法之許可，國際商事仲裁之效力也來源于仲裁地國家之法律，故一國際商事仲裁裁決被撤銷后，其喪失效力來源，無法再談?wù)摮姓J(rèn)執(zhí)行。認(rèn)為國際商事仲裁裁決效力來源于仲裁地國法律。故其被撤銷后，該裁決徹底喪失效力，自始無效，無法再談?wù)摮姓J(rèn)執(zhí)行之效力。[4]其主張失去法律效力的文書不應(yīng)再得到承認(rèn)與執(zhí)行，是為法學(xué)理論上的基本原則。[5]121于固定法域內(nèi)談?wù)撔Я儆诒厝?，但基于國際商事仲裁裁決的國際性質(zhì)，使其不同于國內(nèi)仲裁撤銷即喪失根本效力。國際商事仲裁被一法域確定喪失法律效力，此種確定同樣限制于固定法域之內(nèi)，而無法溯及其他國家。故其被撤銷后并非自始無效。

“非內(nèi)國化理論”則采納上述觀點(diǎn)，認(rèn)為國際商事仲裁制度獨(dú)立于國家法律制度，其效力來源并非任一國內(nèi)法律，而是基于當(dāng)事人意思自治。[2]162國際商事仲裁在國際間為浮動狀態(tài)，被仲裁國撤銷只意味其無法于仲裁國法域內(nèi)獲得執(zhí)行力，故另一法域法仍可決定其在本法域之中的效力。

“非內(nèi)國化理論”的發(fā)展，首先基于仲裁地的選擇往往具有偶然性，當(dāng)事人選擇某地進(jìn)行仲裁，與其效力確定并無必然聯(lián)系②國際商事交往過程中，當(dāng)事人越來越偏向于選擇“中立化”之仲裁地，以保證發(fā)生爭議之時仲裁地法院公平行使審查權(quán)利，意味著仲裁法院對于系爭糾紛不當(dāng)然具有最密切聯(lián)系。。即使具有相當(dāng)聯(lián)系之情形下，契約基礎(chǔ)才為國際商事仲裁裁決的基礎(chǔ)，不應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)法律確定其根本效力來源；其次于國際商事仲裁實踐之中，仲裁地國家對于爭議存在之公共利益與承認(rèn)執(zhí)行地國家之公共利益并不完全一致，規(guī)定存在差異性，缺乏針對性，以仲裁地對仲裁地之效力確認(rèn)，而否定承認(rèn)執(zhí)行執(zhí)行地之審查權(quán)力，難以滿足現(xiàn)代國際商事仲裁的需要和發(fā)展。

并且，依據(jù)國家主權(quán)，國家間司法機(jī)構(gòu)平等對于浮動國際商事仲裁裁決享有審查權(quán)力，兩國法律同樣不具有先后順序的適用于案件審查中。且各國的法律對于仲裁調(diào)整內(nèi)容存在差異，對于同樣的法律行為，效力認(rèn)定可能存在差異。在國際商事仲裁裁決中，無論是撤銷仲裁裁決還是對裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，歸根結(jié)底取決于一國對于此制度所實施的法律和政策。[5]122綜上應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事國以自身政策調(diào)整本國法益之權(quán)利，即自由裁量權(quán)。

四、我國被撤之裁能否承認(rèn)與執(zhí)行之考量

根據(jù)1987年中國加入《紐約公約》時最高院頒布的《關(guān)于執(zhí)行我國加入的（承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約）的通知》，我國在當(dāng)事人證明裁決具有被撤銷情況的前提下，中國法院必須延續(xù)裁決來源地法院的撤銷裁定，拒絕承認(rèn)執(zhí)行該被撤銷仲裁裁決，不具有任何自由裁量權(quán)。③1987年，中國加入《紐約公約》之時，最高人民法院頒布《關(guān)于執(zhí)行我國加入的（承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約）的通知》中，第4條規(guī)定了當(dāng)有管轄權(quán)的人民法院接到仲裁裁決一方當(dāng)事人承認(rèn)與執(zhí)行裁決的申請后，應(yīng)對涉案仲裁裁決進(jìn)行審查，根據(jù)當(dāng)事人的證據(jù)證明認(rèn)定具有第五條規(guī)定的相關(guān)情形之時，應(yīng)該裁定駁回申請，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。但至今已有30年，國際上承認(rèn)與執(zhí)行被撤銷國際商事仲裁裁決的案例陡增，此種規(guī)定不再適用于國際經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)今時代，缺乏活力和國際競爭力，也不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)今時代進(jìn)行重新評估和考量，賦予在審理被撤銷國際商事仲裁裁決案件時法院之自由裁量權(quán)。④最高人民法院副院長萬鄂湘教授在最高院回復(fù)邦基案的復(fù)函中提出：“需注意，第五條（《紐約公約》）規(guī)定的拒絕事由是的被請求承認(rèn)執(zhí)行國可以拒絕，而非必須或應(yīng)當(dāng)拒絕，因此，不排除存在公約規(guī)定的這些情形下，但被請求承認(rèn)執(zhí)行國仍然予以承認(rèn)執(zhí)行的情形”。結(jié)合《紐約公約》立法宗旨和當(dāng)代國際商事仲裁的實務(wù)及理論發(fā)展，我國對于自由裁量權(quán)的存在應(yīng)當(dāng)采取較為積極的態(tài)度。在具體情形下，借鑒折衷理論和“非內(nèi)國化”理論，賦予法院自由裁量權(quán)。

目前實踐中我國法院未直接涉及到被撤銷裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，最高院在2010年在邦基農(nóng)貿(mào)新加坡私人有限公司申請承認(rèn)執(zhí)行英國仲裁機(jī)構(gòu)所作仲裁裁決案中也未正面作出回應(yīng)。①2010年在邦基農(nóng)貿(mào)新加坡私人有限公司申請承認(rèn)與執(zhí)行英國仲裁機(jī)構(gòu)所作仲裁裁決案中，廣東省高院認(rèn)為英國仲裁院所作的裁決效力已經(jīng)被否決，對被申請人尚無約束力，根據(jù)《紐約公約》第5條第1款e項規(guī)定，即系爭裁決已被撤銷，應(yīng)對當(dāng)事人拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決。后該案上報至最高人民法院，最高院同樣拒絕承認(rèn)與執(zhí)行，但理由卻是，仲裁員之一S.Bigwood回避后，屬于《紐約公約》第5條第1款d項“仲裁機(jī)關(guān)組成或者仲裁程序與各造間協(xié)議不符”情形?？梢娮罡咴翰⑽凑婊貞?yīng)被撤銷國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題。但2008年寧波市中級人民法院首次在寧波市工藝品進(jìn)出口有限公司案中承認(rèn)了外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國做出的裁決，2013年最高院認(rèn)可了外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國做出的仲裁裁決。故對未來中國賦予法院自由裁量權(quán)承認(rèn)與執(zhí)行被撤銷國際商事仲裁裁決具有期待性。[6]

（一）應(yīng)給予我國法院承認(rèn)執(zhí)行裁決時的自由裁量權(quán)

結(jié)合《紐約公約》立法宗旨和當(dāng)代國際商事仲裁的實務(wù)以及理論發(fā)展?fàn)顩r，可借鑒實踐各類型模式，探討通過“實體法+沖突法”之方式賦予中國法院在承認(rèn)執(zhí)行被撤之裁時的自由裁量權(quán)。

如上部分所述，沖突法途徑主要有兩種：第一，直接忽略仲裁地的撤銷裁定，而以本國沖突法進(jìn)行裁量。這種做法從Yukos案中歸納，荷蘭法院對俄羅斯法院的撤銷裁定持不予理會態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由荷蘭的國際私法來決定是否應(yīng)予執(zhí)行系爭仲裁裁決。但此種做法在本國法域內(nèi)否定了仲裁地法院對系爭案件的司法審查權(quán)，不利于國際間交往，在實踐中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用。第二，依據(jù)公序良俗承認(rèn)執(zhí)行。在Hilmarton案中，法國巴黎大審法院承認(rèn)執(zhí)行被撤銷裁決即因為系爭裁決被撤銷的理由未影響法國的公序良俗原則。對于實體法途徑賦予法院自由裁量權(quán)，即依據(jù)本國法律行使自由裁量權(quán)。在Norsolor案中，法國法院即依據(jù)《紐約公約》第7條及法國國內(nèi)法相關(guān)規(guī)定承認(rèn)執(zhí)行了被維也納法院撤銷的仲裁裁決。而在Putrabali案中，法國最高法院則根據(jù)法國國內(nèi)法及公序良俗兩種途徑，認(rèn)定他國法院的撤銷裁定不是法國法院拒絕承認(rèn)執(zhí)行一項仲裁裁決的充分理由。對公序良俗原則的援引以及通過實體法行使自由裁量權(quán)，不涉及被撤銷地國法院的司法審查權(quán)問題，屬于較為溫和的承認(rèn)與執(zhí)行被撤銷國際商事仲裁裁決。但法院在行使時應(yīng)當(dāng)融入結(jié)果選擇因素，從而實現(xiàn)國際商事仲裁領(lǐng)域的私益衡平訴求。

因此，我國法院在適用自由裁量權(quán)對系爭被撤銷裁決效力進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)借鑒國外模式，依據(jù)案件的實際情況具體案件具體分析，通過對應(yīng)途徑，援引我國法律或公序良俗等來判斷是否承認(rèn)執(zhí)行被撤銷的國際商事仲裁裁決。

（二）承認(rèn)與執(zhí)行時自由裁量權(quán)的限制

1.建立權(quán)力行使限制機(jī)制。準(zhǔn)許法院承認(rèn)與執(zhí)行被撤之裁，給予法院自由裁量權(quán)，將會極大增加我國國際商事仲裁制度的國際知名度，吸引愈多國際當(dāng)事人選擇我國法院申請承認(rèn)執(zhí)行，以增強(qiáng)我國國際民商事發(fā)展之競爭力；且國際商事仲裁裁決涉及標(biāo)的金額較大，賦予承認(rèn)執(zhí)行地法院以裁量自由，更有利于保護(hù)個案正義；推動仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，也有利于推動資本流通，促進(jìn)國際間商事交往。

但一味地賦予法院自由裁量權(quán)，而不加限制，也可能會造成訴訟紊亂、仲裁效力跛足以及國際商事仲裁領(lǐng)域裁決監(jiān)督權(quán)分配制度的混亂。在權(quán)衡利弊的前提下，我國應(yīng)建立與本身實際相符合的溫和又具有競爭力的已撤銷仲裁裁決的司法審查機(jī)制。首先，提高管轄審級。為防止司法審查程序紊亂，應(yīng)當(dāng)將該承認(rèn)執(zhí)行被撤銷仲裁裁決的權(quán)利授予較高級別人民法院行使，目前對于承認(rèn)執(zhí)行國際商事仲裁裁決之規(guī)定可于《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》之中尋得，其中規(guī)定由相關(guān)中級人民法院②仲裁協(xié)議簽訂地、申請人住所地、被申請人住所地?；蛘邔ｉT人民法院享有案件管轄權(quán)。但被撤之裁的自由裁量權(quán)涉及國家司法主權(quán)，影響較大，為審慎用權(quán)，應(yīng)當(dāng)提高管轄審級，防止權(quán)力濫用及承認(rèn)執(zhí)行體系紊亂。其次，借鑒最高院備案制度；即借鑒現(xiàn)狀商事仲裁裁決承認(rèn)執(zhí)行報最高院備案的制度，將內(nèi)部審查改為最高院備案，即如果以被撤銷為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)報最高院審查核定。但此種建議實際上仍根植于原則上的肯定論之態(tài)度。

2.堅持比例原則。比例原則于實質(zhì)上厘定國家主權(quán)與公民私權(quán)的合理界限，厘定了國家之間主權(quán)的邊界，以維護(hù)自由裁量權(quán)的有效運(yùn)行。此原則要求：第一，維護(hù)本國司法利益應(yīng)以適當(dāng)為限，兼顧公平和正義。第二，在個案中保護(hù)本國當(dāng)事人私益應(yīng)堅持比例原則。這兩點(diǎn)要求我國法院承認(rèn)執(zhí)行被撤銷國際商事仲裁裁決中首先應(yīng)當(dāng)尊重他國，在平等互利的基礎(chǔ)上發(fā)展良好和諧對外關(guān)系；其次在實際案件處理中，應(yīng)當(dāng)注重他國當(dāng)事人合法合理利益的保障，平衡當(dāng)事人之間的訴訟權(quán)利，避免法院對于被撤之裁的司法審查權(quán)淪為對本國當(dāng)事人進(jìn)行權(quán)利保護(hù)的工具。從而于國際上達(dá)到正義宣示之效果，建立當(dāng)事人間平等、互利、和諧商事交往。

綜上所述，國際私法調(diào)整各國實際利益和法律沖突的同時，必然也蘊(yùn)含著各國的主權(quán)觀念。隨著仲裁地虛位化和仲裁非內(nèi)國化之發(fā)展，在總體趨勢下，國內(nèi)法院對于仲裁制度之司法審查不可缺失，撤銷地法院的司法監(jiān)督在仲裁領(lǐng)域也是必不可少。但其法律效力應(yīng)當(dāng)只溯及本法域范圍內(nèi)，而不應(yīng)當(dāng)過分的去干預(yù)國際商事仲裁裁決在其他法域的執(zhí)行。故被撤銷國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)賦予承認(rèn)執(zhí)行地法院自由裁量權(quán)，使其自行考慮執(zhí)行地國與撤銷地國之間的主權(quán)，實際利益和政策沖突，以及本國實體法、沖突法等規(guī)則，從而促進(jìn)長久、和諧、良好的仲裁社會大背景的形成與發(fā)展以及國際商事關(guān)系的進(jìn)步。