賈良緣

一、問題的提出

《中華人民共和國刑法》第二十條規(guī)定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。

從正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定于《刑法》之中以來，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定便存在司法困境，最終導(dǎo)致防衛(wèi)人很難使法院采信正當(dāng)防衛(wèi)成立，正當(dāng)防衛(wèi)制度也就成為了所謂的“僵尸條款”或者“沉睡條款”。有研究者從全國各級法院公示的正當(dāng)防衛(wèi)的案件中調(diào)取了226份判決書，其中絕大部分被判為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的僅僅為6%。張明楷教授曾表明，“在閱讀國外的相關(guān)法律文獻時，發(fā)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的判決相當(dāng)多，但在偌大的中國，很少見到正當(dāng)防衛(wèi)的判決?！盵1]正當(dāng)防衛(wèi)成立的判決之所以如此稀少，關(guān)鍵在于法條中規(guī)定的“正在進行中的不法侵害”，即防衛(wèi)時機難以認(rèn)定。何種不法侵害才算“正在進行中的不法侵害”？何時防衛(wèi)才算符合防衛(wèi)時機？對此，理論界比較統(tǒng)一的觀點認(rèn)為“正在進行”是指不法侵害已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束，所以論述“正在進行中的不法侵害”相當(dāng)于論述不法侵害開始與結(jié)束的界限，只要防衛(wèi)行為在此界限內(nèi)，就符合正當(dāng)防衛(wèi)的時機要求。

二、不法侵害開始的認(rèn)定

關(guān)于不法侵害開始的認(rèn)定，目前較為主流的觀點為綜合了“著手說”與“進入現(xiàn)場說”等學(xué)說的“折中說”，該說主張以著手為基礎(chǔ)，同時結(jié)合具體危險情形進行判斷。我國多名

學(xué)者就不法侵害開始的時間均表達了自己的觀點，如陳興良教授認(rèn)為不法侵害雖然沒有實行，但已經(jīng)造成緊迫情勢時，屬于不法侵害正在進行;又如姜偉教授認(rèn)為不法侵害開始應(yīng)包括實際實行與合法權(quán)益將要遭受侵害兩種情形等等。[2]筆者認(rèn)為，雖然各學(xué)者的表述存在一定區(qū)別，但認(rèn)定不法侵害開始的核心觀點具有一致性，即不法侵害已經(jīng)具有危險的緊迫性，所以認(rèn)定不法侵害開始的時間實際上就是認(rèn)定不法侵害何時具有緊迫危險這一特性。

首先，“緊迫”一詞表明法益正在受到傷害或者現(xiàn)實威脅，這種傷害或威脅已經(jīng)達到了當(dāng)事人無法或者極難避開的程度。這常常體現(xiàn)于侵犯人身權(quán)利的場合，例如，歹徒欲持槍殺人，將被害人堵在一個死胡同，此時歹徒?jīng)]有拿出槍，一般認(rèn)為持槍殺人的著手應(yīng)當(dāng)是舉槍行為，然而在這種場景下被害人的法益受到了現(xiàn)實威脅，且被害人無法或難以避開這種威脅，所以這時候如果防衛(wèi)人進行防衛(wèi)是符合正當(dāng)防衛(wèi)的時機的。這是因為嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪的不法侵害本身就已經(jīng)對法益主體構(gòu)成現(xiàn)實的緊迫性危險，一旦其轉(zhuǎn)入實施階段后該法益主體則即可喪失防衛(wèi)的可能性。[3]其次是緊迫性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題，即如何認(rèn)定某一場合下的不法侵害是否具有緊迫性。關(guān)于這個問題，理論界比較統(tǒng)一的是認(rèn)為緊迫性認(rèn)定的主體應(yīng)當(dāng)是防衛(wèi)人本人，即只能站在防衛(wèi)人所處的不法侵害環(huán)境下來認(rèn)定是否具有緊迫性，而不能采用事后的、絕對理性的視角來確定緊迫性是否成立。如果僅僅由防衛(wèi)人個人來判斷不法侵害的緊迫性難免造成不公，因為防衛(wèi)人完全可以將自己的不適時防衛(wèi)行為以自認(rèn)他人實際不具有緊迫性的侵害行為具有緊迫性來實現(xiàn)脫罪。所以學(xué)界普遍認(rèn)為防衛(wèi)人認(rèn)定是否具有緊迫性應(yīng)當(dāng)存在現(xiàn)實的、普適的標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)就是一個正常人在通常情況下的判斷能力，即如果一個正常人在通常情況下認(rèn)為一個不法侵害具有緊迫性，則該行為便具有緊迫性。這一標(biāo)準(zhǔn)可以防止防衛(wèi)人惡意防衛(wèi)，然而僅依靠此標(biāo)準(zhǔn)仍難以囊括緊迫性認(rèn)定的特殊情況，如某人患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)定的刺激敏感性疾病，即使按照前述標(biāo)準(zhǔn)不認(rèn)為具有緊迫性的不法侵害對其來說也是確實的緊迫性侵害，此時如果仍適用前述標(biāo)準(zhǔn)就得出其不符合正當(dāng)防衛(wèi)的時機的結(jié)論;同理，若具有相關(guān)專業(yè)技能或經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的人，例如醫(yī)生或警察，在受到不法侵害后實施反擊，將不法侵害人打成重傷致其喪失繼續(xù)侵害的能力，在這種情況下普通人由于不能分辨侵害人是否還能繼續(xù)實施侵害而繼續(xù)反擊，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為緊迫性成立，但是醫(yī)生或者警察具備超過常人的判斷能力，他們根據(jù)自己的專業(yè)知識應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害喪失緊迫性，不再屬于正在進行的不法侵害了，所以如果此時他們繼續(xù)反擊，就不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

綜合上述，筆者認(rèn)為緊迫性認(rèn)定應(yīng)有兩套標(biāo)準(zhǔn)，其一為前述正常人在通常情況下的判斷能力，其二為特殊主體在特定場合下的判斷能力。曾經(jīng)有過這樣一個案例，歐洲列車槍擊案中兩名美國海軍陸戰(zhàn)隊?wèi)?zhàn)士對廁所內(nèi)恐怖分子的判斷，一般人是無法做到的，但是他們卻依

據(jù)職業(yè)的敏感性和戰(zhàn)場訓(xùn)練的技能第一時間作出判斷和反應(yīng)，及時制止了一場屠殺。按照第二套標(biāo)準(zhǔn)，該兩名戰(zhàn)士經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，因此即使不法侵害尚未實際開始，但基于二人的專業(yè)判斷已經(jīng)具有緊迫性的特點，所有擊斃恐怖分子的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。

三、不法侵害結(jié)束的認(rèn)定

不法侵害結(jié)束的時間點也就是行使正當(dāng)防衛(wèi)行為的最后時機，一旦超過該時間界限在進行的防衛(wèi)，就不屬于適時的防衛(wèi)行為了。雖然“結(jié)束”一詞在字面上容易區(qū)分，但實踐中卻不容易判斷。

（一）不法侵害結(jié)束的相關(guān)學(xué)說

關(guān)于不法侵害結(jié)束的界限，我國刑法理論上存在多種學(xué)說，主要包括：第一種為危險結(jié)果形成說，認(rèn)為侵害行為造成相應(yīng)結(jié)果即代表不法侵害結(jié)束;第二種是排除危險說，認(rèn)為我國的正當(dāng)防衛(wèi)是排除社會危害性行為，不法侵害的結(jié)束應(yīng)以不法侵害危險是否排除為標(biāo)準(zhǔn)。[4];第三種是行為停止說，主張侵害行為結(jié)束就是侵害結(jié)束;第四為離開現(xiàn)場說，主張侵害人離開現(xiàn)場就是結(jié)束侵害;第五種是侵害狀態(tài)排除說，認(rèn)為危害狀態(tài)沒有繼續(xù)存在就屬于結(jié)束;第六種為無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為不法侵害結(jié)束只能具體情境具體分析，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

上述學(xué)說均有一定合理性，但筆者認(rèn)為排除危險說更具有廣泛的適用性。

（二）排除危險說分析

正當(dāng)防衛(wèi)是對不法侵害的反擊行為。[5]這一點即表明正當(dāng)防衛(wèi)具有反抗、制止不法侵害的特點，也就是說防衛(wèi)行為必須是為了對抗不法侵害所創(chuàng)設(shè)的緊迫危險，如果危險不存在，那防衛(wèi)行為就失去了實施的正當(dāng)性。從這一點來看，筆者更加認(rèn)同陳興良教授主張的不法侵害結(jié)束應(yīng)當(dāng)以危險是否排除為標(biāo)準(zhǔn)，但凡不法侵害危險沒有排除，不法侵害就沒有結(jié)束，防衛(wèi)行為就處于正當(dāng)防衛(wèi)的時機之內(nèi)。

何謂“不法侵害已經(jīng)排除”？也即是說如何認(rèn)定不法侵害已經(jīng)結(jié)束。筆者認(rèn)為不法侵害排除應(yīng)當(dāng)具備以下特征：

首先，不法侵害行為所造成的危害結(jié)果已經(jīng)特定化，不能再對法益造成額外的現(xiàn)實傷害或危險。這一點表明不法侵害行為已然終止，不再屬于正當(dāng)防衛(wèi)要件之一的“不法侵害正在進行”。例如，小偷偷得財物后逃離失主的控制，此時小偷不法侵害行為所造成的危害結(jié)果已然特定，即使法益侵害狀態(tài)一直存在，但不能再對法益造成額外的現(xiàn)實傷害或危險。所以如果失主第二天發(fā)現(xiàn)小偷并奪回財物則不應(yīng)當(dāng)視為防衛(wèi)行為，而是自救行為。又如，上世紀(jì)八十年代有過這樣一個案例，一婦女在回家探親的偏僻路上遇到試圖對她進行強奸的一名身

強體壯的男子，該婦女趁其不注意將他推入化糞池，男子掙扎著從想從化糞池爬出來，但該婦女用磚頭砸他的手最終致其淹死。此案曾引起不小的爭論，婦女的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)？有人認(rèn)為男子被推入化糞池即代表不法侵害已經(jīng)結(jié)束，所以不能再進行防衛(wèi)，也有人指出，根據(jù)當(dāng)時的特定情況，危險并沒有排除，是可以實施正當(dāng)防衛(wèi)的。[6]筆者認(rèn)為，男子雖然已經(jīng)掉進化糞池，但試圖爬出來，可見其不法侵害行為所造成的危害結(jié)果尚未特定化，仍然具有造成額外傷害的現(xiàn)實危險，所以本案不法侵害并沒有被排除，仍然屬于“正在進行中的不法侵害”，應(yīng)當(dāng)成立正當(dāng)防衛(wèi)。

其次，即使防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為也不能挽回不法侵害所造成的損失。這個條件表明在某個時間進行正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)有現(xiàn)實意義，如果不法侵害已經(jīng)呈終結(jié)狀態(tài)，防衛(wèi)行為就失去了制止不法侵害的特性，也就不成立正當(dāng)防衛(wèi)了。然而，某些不法行為縱然已經(jīng)終結(jié)，但其不法侵害狀態(tài)依然存在，在現(xiàn)場還來得及挽回損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束。[7]這種情況常見于財產(chǎn)性犯罪，例如，小偷偷得財物被失主發(fā)現(xiàn)后想要逃走，此時看似不法侵害隨著小偷得手已經(jīng)結(jié)束，但實際上失主立即進行防衛(wèi)行為能夠挽回損失，也即是說不法侵害的危險還未被排除，仍然允許正當(dāng)防衛(wèi)。

最后，不法侵害所處的狀態(tài)應(yīng)該足夠讓人合理判斷為危險已經(jīng)排除，這一特征大多體現(xiàn)在不連續(xù)的不法侵害情形中。侵害人的侵害行為可能存在中斷，這種中斷看起來像已經(jīng)結(jié)束了不法侵害，但表現(xiàn)出來的外在行為不足以讓人判斷為其想要結(jié)束侵害，此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無論侵害人心中是否確實想結(jié)束侵害，均屬于不法侵害的危險未被排除。2018年曾發(fā)生過一個著名的案例—于海明正當(dāng)防衛(wèi)案，案件爭議焦點之一就是被害人于海明奪得侵害人劉某的砍刀后，劉某跑向轎車是否屬于“不法侵害已經(jīng)結(jié)束”。依上述不法侵害已經(jīng)排除的特征來看，侵害是否結(jié)束應(yīng)當(dāng)評價當(dāng)時的情況，劉某所處的侵害狀態(tài)能否讓于海明判斷為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。首先無法排除劉某再次從轎車拿出兇器的可能性，也就是說不能讓人合理判斷危險狀態(tài)已經(jīng)解除，因而于海明在劉某跑向轎車時繼續(xù)反擊仍屬于適時防衛(wèi)。因此，最高人民法院認(rèn)為判斷侵害行為是否已經(jīng)結(jié)束，應(yīng)看侵害人是否已經(jīng)實質(zhì)性脫離現(xiàn)場以及是否還有繼續(xù)攻擊或再次發(fā)動攻擊的可能。[8]同時，判斷的標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)適用上述關(guān)于“緊迫性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即正常人在通常情況下的判斷能力以及特殊主體在特定場合下的判斷能力，也就是說，不法侵害可能性（侵害的危險）必須是有客觀依據(jù)的現(xiàn)實可能性，而不能是抽象的可能性，更不是防衛(wèi)人主觀想象的可能性。[9]從上述案例來看，無論劉某跑向轎車是要拿兇器繼續(xù)侵害還是意圖逃跑，只要其外在表現(xiàn)結(jié)合當(dāng)時的特定情況足以使于海明基于正常人在通常情況下的判斷能力認(rèn)為劉某想要繼續(xù)侵害，就允許于海明實施防衛(wèi)行為。有人指出，如果劉某實際上確實想逃跑，那于海明豈不是侵害了劉某的合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，首先，正當(dāng)防衛(wèi)的立法目的主要在于保障不法侵害中被害人的法益，這就鼓勵了被害人積極行使防衛(wèi)的權(quán)利;其次，侵害人的外在表現(xiàn)不足以讓防衛(wèi)人判斷不法侵害危險已經(jīng)排除，所以讓被害人放棄防衛(wèi)不具有充分的期待可能性，因而防衛(wèi)行為就不具有非難性。綜上所述，即使劉某確實意圖逃跑，但于海明的防衛(wèi)行為仍應(yīng)符合正當(dāng)防衛(wèi)的時機。

四、結(jié)語

應(yīng)該認(rèn)識到，自衛(wèi)并非是一種懲罰性正義的行為，而是一種維持社會穩(wěn)定秩序的必要手段。[10]正當(dāng)防衛(wèi)之所以存在，是因為其所倡導(dǎo)的是保障人權(quán)，維護社會公正的法治理念，這樣的制度不應(yīng)當(dāng)被束之高閣，而應(yīng)充分運用于實踐，服務(wù)于實踐。正當(dāng)防衛(wèi)的時機認(rèn)定固然還存在一定的困難，但相信隨著理論的逐漸完善，這項制度一定會得到更廣泛、更合理的應(yīng)用。

參考文獻

[1] 張明楷.故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法分析[J]，清華法學(xué)，2013（1）.

[2] 姜偉.正當(dāng)防衛(wèi)[M]北：法律出版社，1988：70.

[3] 高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M]北京：高等教育出版社 ，2016.

[4] 陳興良.刑法適用總論（上卷）[M]中國政法大學(xué)出版社，1999：335.

[5] 陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款—以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析[J].法學(xué)家，2017（5）.

[6] 陳興良.口授刑法學(xué)[M]中國人民大學(xué)出版社，2007：253.

[7] 張明楷.刑法學(xué)[M]北京：法律出版社，2016.

[8] 參見：最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例，檢例第47號，2018.

[9] 張開駿.論正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害現(xiàn)實性和緊迫性之判斷—于海明案刑法教義學(xué)的分析[J]，交大法學(xué)，2019（4）.

[10] 周光權(quán).刑法總論[M]中國人民大學(xué)出版社，2011：146.