孟慶雪

摘 要：本文通過分析Elsevier訴Sci-Hub案以及Elsevier期刊禁用期的“欺騙性”，深入剖析學術(shù)期刊開放獲取的現(xiàn)狀，也指出了當前急于開放獲取帶來的問題。本文認為，從公共利益和鼓勵學術(shù)創(chuàng)新的角度來看開放獲取是大勢所趨，但激進的開放獲取運動勢必會傷害學術(shù)出版商的既得利益，影響開放獲取健康發(fā)展，阻礙全面開放獲取速度。

關(guān)鍵詞：開放獲取 學術(shù)期刊 愛思唯爾? Sci-Hub

當今的開放獲取運動已經(jīng)發(fā)展至關(guān)鍵時期，“涉及重構(gòu)整個科學交流體系的核心層面，商業(yè)學術(shù)出版的傳統(tǒng)訂閱模式，需要完全轉(zhuǎn)變?yōu)闄C構(gòu)或作者為內(nèi)容付費的金色開放獲取模式”。轉(zhuǎn)變過程中既有公共利益對學術(shù)出版開放獲取的渴望，也有出版巨頭維護既得利益的決心，二者利益難免沖突。

一方面，開放獲取運動正在火熱進行。歐盟2020年開放獲取戰(zhàn)略期限臨近，世界范圍內(nèi)從個人、民間組織，到科研機構(gòu)、官方的一系列活動都旨在推動開放獲取運動。官方層面，美國、中國、加拿大等國紛紛制定相關(guān)政策，要求政府資助的科研項目在一定時間內(nèi)開放獲取。組織、個人層面，歐盟版權(quán)法關(guān)于加強版權(quán)保護的Article 13和 11條“鏈接稅”，因變相限制網(wǎng)絡自由擴張版權(quán)保護而引起了強烈不滿，眾多知名組織聯(lián)合民眾反對該法案;歐洲多國科研機構(gòu)、圖書館的學術(shù)期刊訂閱相繼到期，與Elsevier談判無果不再續(xù)費，一些機構(gòu)因此提出了更為激進的S計劃（Plan S）。

另一方面，開放獲取運動也有不少反對的聲音。學術(shù)出版巨頭們一邊進行政治游說、加強立法，主張更大范圍、更加嚴格的版權(quán)保護;一邊加緊針對諸如Sci-Hub這樣的“替代性”盜版網(wǎng)站訴訟。2015年，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院批準了Elsevier針對Sci-Hub網(wǎng)站申請的臨時禁令，該禁令禁止Sci-Hub復制、傳播Elsevier擁有版權(quán)的作品。2017年，紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院最終缺席判決Sci-Hub停止侵權(quán)，并賠償Elsevier1500萬美元。

綜上，學術(shù)期刊開放獲取是大勢所趨，但也面對諸多阻力。本文以Elsevier訴Sci-Hub案為引，從出版、版權(quán)法的角度分析，司法裁判有失合理性、出版商兩面性，以及開放獲取運動熱潮下受制于當前學術(shù)出版生態(tài)圈自身特性引發(fā)的問題給學術(shù)期刊完全開放獲取帶來的阻礙。

一、臨時禁令的三點不合理性

眾所周知，臨時禁令是特殊、嚴厲的救濟措施，除非動議方能夠明確表明其符合臨時禁令條件，否則不應被批準。在版權(quán)糾紛案中，地方法院運用自由裁量權(quán)批準臨時禁令需要滿足四個條件：動議方要有勝訴的合理可能性、不批準臨時禁令會對動議方造成不可挽回的損失、權(quán)衡雙方的損失、不會傷及公共利益。

在Elsevier訴Sci-Hub案中，對于以上前三條，被告Elbakyan并無異議，她僅針對“公眾利益”對臨時禁令提出法律質(zhì)疑。在給法院的信中她指出，有很多研究人員特別是在發(fā)展中國家，無力支付Elsevier以及類似學術(shù)出版商收取的高額費用，從而無法獲得關(guān)鍵科學論文。研究者將版權(quán)無償給Elsevier是因為它是所謂“高影響力”期刊的所有者，研究者并沒有從授權(quán)Elsevier中獲利，不僅如此，期刊的編輯管理和論文評審工作，大多都依賴于學者們的義務勞動，但是Elsevier的學術(shù)期刊訂閱費用卻在不斷上漲，Elsevier“不勞而獲”的行為限制了知識分配。

但法院認為，Sci-Hub免費、便捷地提供受版權(quán)保護作品的行為違反了版權(quán)法，挫傷作者創(chuàng)作積極性會減少創(chuàng)造性作品的產(chǎn)出，進而影響公共利益。Elsevier建立的學術(shù)生態(tài)系統(tǒng)對支持全球科學研究有重要作用，它能保護創(chuàng)作者的版權(quán)，進而鼓勵學術(shù)期刊創(chuàng)作，為大量創(chuàng)造性作品的產(chǎn)出提供可能。同時法院認為Elsevier的商業(yè)模式表明了學術(shù)出版的巨大經(jīng)濟價值。

筆者并不認同法院的裁判理由。首先，由于Sci-Hub網(wǎng)站中亦包含部分開放獲取文章，故限制被告的傳播行為也會同時阻礙這些作品的合法傳播，違背開放獲取協(xié)議。

其次，筆者認為，允許臨時禁令雖能保障版權(quán)人利益卻會造成知識傳播受限，進而損害公共利益。依照版權(quán)法，盡管Sci-Hub的行為確屬侵權(quán)行為，但僅就臨時禁令的“公共利益”條件而言，被告行為具有公益性不應否定。法院承認，“廣泛獲得科學研究成果應是公共利益，且對科學發(fā)展有促進作用”。此公共利益，受版權(quán)法中兩個關(guān)鍵的例外保護，即“思想/表達二分”原則和合理使用制度。依據(jù)“思想/表達二分”原則，雖然科學文章可能受版權(quán)保護，但文章中的想法和見解并不受版權(quán)法保護。思想與表達的區(qū)分，使受版權(quán)保護作品中的每一個想法、理論、事實在出版之時即可立即被公共利用。盡管Elsevier將實際文章保留在付費區(qū)，但其中的發(fā)現(xiàn)（“discoveries”）對任何人來說都是可公平利用的，版權(quán)法并不阻礙公眾知曉科學發(fā)現(xiàn)。美國版權(quán)法第107條合理使用制度規(guī)定了在一些條件下使用作品的表達和思想不構(gòu)成侵權(quán)。在合理使用制度下，基于合法的目的，Elsevier的作品本身可能就可以被合理使用。雖然依據(jù)版權(quán)法，Sci-Hub網(wǎng)站這樣大規(guī)模的使用是侵權(quán)的，但如果沒有Sci-Hub這樣的網(wǎng)站，一般研究人員很難翻越Elsevier的付費高墻閱讀全文，而傳統(tǒng)的其他論文獲取渠道又過于繁瑣費時，以上種種限制導致科研人員無法高效地獲取科研資料與交流。鑒于科學研究的重要性以及版權(quán)對科學研究的重要作用，法院頒布的臨時禁令相當于是在保護Elsevier對學術(shù)期刊收費的行為，此行為使得公眾對學術(shù)文章的可獲得性受限，從這個角度來看臨時禁令與公共利益是沖突，不應被允許。另外，如果學術(shù)出版巨大的經(jīng)濟價值是通過限制知識分配實現(xiàn)的，其價值的合理性也值得商榷。學術(shù)出版為學術(shù)交流提供平臺，是科學研究的一部分，中間機構(gòu)壟斷學術(shù)出版借以牟取暴利不符合公共利益。

再次，筆者認為，Sci-Hub使得更多公眾以更容易的辦法獲取學術(shù)文章，這亦是科研人員的創(chuàng)作動機之一，即使作品獲得更多傳播進而獲取學術(shù)聲望，因此Sci-Hub的行為并不會打擊研究者的創(chuàng)作積極性，相反有利于學術(shù)交流。從版權(quán)法立法價值來看，其產(chǎn)生之初就兼具鼓勵創(chuàng)作與保護公眾獲得作品的公共利益雙重目的。正如第二巡回法院所言，“版權(quán)法內(nèi)在地平衡了兩個相互競爭的公共利益，即公共利益對廣泛的創(chuàng)造性作品的可獲得性需求，以及版權(quán)所有者和公共利益在獎勵、激勵創(chuàng)作方面的需求?！币话銇碚f，鼓勵創(chuàng)造性勞動與公眾希望及時廣泛享受作品是沖突的，但在學術(shù)出版這一特殊出版領(lǐng)域二者是天然統(tǒng)一的。作者并不靠轉(zhuǎn)讓版權(quán)獲利，科研人員希望盡快廣泛傳播自己的科研成果，并不看重科研成果本身帶來的經(jīng)濟回報，更多的是希望獲得學術(shù)聲望。且多數(shù)科學研究是由政府贊助的，公眾作為間接贊助人（納稅人）有權(quán)知曉研究成果。反過來需要納稅人和機構(gòu)支付高昂的訂閱費才能訪問科研成果顯得極不合理，從這點來說學術(shù)出版支持開放獲取。Sci-Hub的復制、傳播行為并不會打擊研究者的創(chuàng)作積極性，相反有利于學術(shù)交流，所以筆者認為紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院對于保護版權(quán)所有人權(quán)利以鼓勵創(chuàng)作，進而間接促進公眾獲得作品的公共利益的這一主張并不成立?！?/p>

二、Elsevier期刊禁用期的“欺騙性”

迫于開放獲取運動和各方面的壓力，Elsevier允許作者根據(jù)共享指南，在整個出版過程中共享文章的部分版本（但并非最終確定的發(fā)表稿），這在一定程度上保障了學術(shù)交流的及時性。Elsevier也根據(jù)合作方的需要做出了一定的妥協(xié)，為遵守美國公共訪問政策，由美國聯(lián)邦機構(gòu)資助的作者，在12個月的禁用期后，可自行存檔手稿，Elsevier還會根據(jù)協(xié)議代表作者將稿件存入PubMed Central，同時為美國研究人員提供了一些特殊的開放獲取選項，一定程度上方便了作者出版科研成果。

但事實上，Elsevier本身已綠色開放獲取的文章，依據(jù)不同的期刊，會有時間長短不一的禁用期，且Elsevier也會不定期調(diào)整期刊的禁用期。Elsevier的綠色開放獲取期刊費用由訂閱方承擔，并不需要作者付費，按照Elsevier自己的說法“對于這些訂閱文章，在文章免費之前，期刊需要適當?shù)臅r間（即禁用期）向訂閱的客戶交付價值?！背ソ闷跒?的期刊（約399個），Elsevier平均禁用期高達17.8個月，遠高于美國、中國等政府及科研機構(gòu)對贊助的科研成果公開發(fā)表后12個月內(nèi)開放獲取的要求。眾所周知，學術(shù)交流對及時性有著極高的要求，Elsevier打著開放獲取的旗號免費獲得作者版權(quán)，卻設置過長的禁用期謀取高額利潤，違背了開放獲取的本質(zhì)，具有一定的欺騙性，距離真正意義上的開放獲取尚很遙遠。

三、急于開放獲取或?qū)⒂绊憣W術(shù)出版健康發(fā)展

雖然歐洲開放獲取勢頭正旺，卻也面臨諸多阻礙。一邊是圖書館、科研機構(gòu)等以不再續(xù)約的實際行動支持開放獲取運動，一邊是學術(shù)出版巨頭們“壟斷”大量科研資料。這就意味著短期內(nèi)大量的科研人員將繼續(xù)無權(quán)訪問眾多最新學術(shù)成果，合法、高效的學術(shù)交流仍舊困難。在重新獲得授權(quán)或?qū)W術(shù)出版真正全面實現(xiàn)開放獲取之前，諸如Sci-Hub這樣的網(wǎng)站“備受歡迎”。筆者認為，它們的存在或許可解燃眉之急，但引發(fā)的問題同樣不容忽視。這些問題將從內(nèi)部阻礙開放獲取的速度、質(zhì)量。

1.盜版需求上升，開放獲取或成為侵權(quán)行為的擋箭牌，出版商加大維權(quán)或阻礙開放獲取速度

歐洲多國科研機構(gòu)、圖書館開始聯(lián)合抵制諸如Elsevier等學術(shù)出版巨頭。在德國、法國和荷蘭的聯(lián)盟（包含大學圖書館）接連拒絕與學術(shù)出版商續(xù)約訂閱后，瑞典Bibsam聯(lián)盟、美國加州大學系統(tǒng)也加入了這個行列。全球最大的研究機構(gòu)之一的德國馬克斯·普朗克學會亦宣布不與Elsevier續(xù)約，以實際行動支持開放獲取。圖書館、研究機構(gòu)拒絕與學術(shù)出版商續(xù)約，這就意味著，這些機構(gòu)的研究人員將無法合法訪問Elsevier付費墻后的作品。但是，目前訂閱模式仍然是學術(shù)出版商的主流盈利方式，80%以上的學術(shù)文章仍然需要付費獲取。鑒于科學研究需要科學論文、研究數(shù)據(jù)支持，學術(shù)交流的需求持續(xù)存在，學術(shù)出版是學術(shù)交流的重要形式，而目前大多數(shù)學術(shù)作品都需要付費獲取，在越來越多的機構(gòu)拒絕續(xù)約的情況下，學術(shù)期刊的合法訪問渠道減少，使得版權(quán)糾紛增多成為必然。學術(shù)出版商也會加強維權(quán)，進一步壓縮盜版生存空間，這勢必會導致科研人員接觸科研論文、獲取科研數(shù)據(jù)更加困難，學術(shù)交流會受到更大的挑戰(zhàn)。

據(jù)Sci-Hub披露的數(shù)據(jù)表明，Sci-Hub能直接獲取訂閱期刊85%的已發(fā)表論文。就Elsevier而言，超過97%的論文能夠在Sci-Hub上免費獲取。從2015年9月到2016年3月的半年間，Sci-Hub提供了2800萬份文檔（這些文檔近三分之一來自Elsevier）。盡管其中不乏（有條件合法訪問文獻）圖方便來Sci-Hub盜版下載的人，可以估計當前學術(shù)期刊開放獲取體系下，各大圖書館、科研機構(gòu)停止訂閱后，盜版的需求空間將會更大，甚至進一步轉(zhuǎn)化為科研“剛需”，若Sci-Hub網(wǎng)站持續(xù)穩(wěn)定提供服務，下載量會更大。來自谷歌趨勢和出版科研工作者的研究都一定程度上印證了Sci-Hub熱度上升、用戶增長的事實。

依現(xiàn)行版權(quán)法排除道德問題，Sci-Hub的盜版行為確實違法。但是，短時間內(nèi)新的完全開放獲取的學術(shù)出版體系并未成型，開放獲取期刊尚不能完全承擔科研任務，而Sci-Hub又在一定程度上可以滿足科研需要，科研人員或許將不得不加重依賴Sci-Hub這類盜版網(wǎng)站以維持現(xiàn)有的科研，而一旦盜版網(wǎng)站關(guān)停就會對科研造成極大困擾。在一定程度上，開放獲取運動促進了Sci-Hub的壯大，成為了盜版行為的擋箭牌（至少在心理上為違法行為提供了支撐），亦是對版權(quán)法的極大挑戰(zhàn)。無論網(wǎng)站是否關(guān)停都會產(chǎn)生不良后果，若依法關(guān)停網(wǎng)站，眾多科研人員將難以高效訪問付費墻后的新作品，學術(shù)交流受到阻礙;若任由Sci-Hub維持現(xiàn)狀，則是對現(xiàn)行法律的公然挑戰(zhàn)，而這種進退兩難的處境勢必會影響全面開放獲取。

2.擁有合法訪問權(quán)限，將Sci-Hub視為開放獲取“先驅(qū)”而使用的行為，會挑戰(zhàn)現(xiàn)有學術(shù)出版評價體系

Sci-Hub的用戶來自幾乎世界上的所有地區(qū)，下載量排名前六的國家分別是伊朗、中國、印度、俄羅斯、美國、巴西，并不局限于發(fā)展中國家。事實上，一些使用Sci-Hub最頻繁的地方在美國和歐洲大學的校園里，不少使用者僅僅是為了方便，并非沒有合法訪問渠道，這樣的盜版行為會影響學術(shù)評價的準確性，繼而產(chǎn)生連鎖反應影響整個學術(shù)圈。

一方面，學術(shù)出版生態(tài)依賴下載指標。越來越多的作者使用下載統(tǒng)計數(shù)據(jù)來評估其科研影響，但盜版下載并不記入統(tǒng)計數(shù)據(jù)，因而作者并沒有從盜版下載中受益;圖書館、科研機構(gòu)不能正確跟蹤期刊的使用情況，可能會終止對其有用的期刊。如果科研機構(gòu)取消訂閱，非營利性機構(gòu)對該期刊和研究團體的支持力度就會減弱，進而影響期刊發(fā)展和科學研究。

另一方面，即使學術(shù)期刊不向作者支付報酬，也有其真實成本。盡管學術(shù)出版的高利潤率被人詬病為暴利行業(yè)，但整個學術(shù)期刊的出版過程確實有助于確?？茖W傳播的準確性、一致性和清晰度。不少科學期刊的編輯是有償?shù)膶I(yè)人員，他們確保了論文是完整的、符合出版標準的。文案編輯和校對人員要層層檢查術(shù)語的用法是否科學、符合標準，以防止混淆，這些都是學術(shù)期刊的出版成本。過于激進脫離實際推行開放獲取，會變相鼓勵諸如Sci-Hub這樣的網(wǎng)站為本可以合法訪問的用戶提供非法訪問的便利。不少研究者甚至將這種盜版使用行為作為“第一選擇”，而這種盜版行為會對嚴格的學術(shù)出版評價體系產(chǎn)生沖擊。