步 超

黨的十九大報(bào)告提出,“深化依法治國實(shí)踐”,“形成科學(xué)合理的管理體制,完善國家機(jī)構(gòu)組織法”。這對從學(xué)理上深化理解行政組織法定原則、服務(wù)行政組織立法實(shí)踐提出了更加迫切的要求。但我國的行政組織法研究相對滯后,被認(rèn)為還未梳理出清晰的學(xué)術(shù)脈絡(luò)。①參見王凌光、宋堯璽:《行政組織法與行政復(fù)議法的新發(fā)展——東亞行政法學(xué)會第十一屆國際學(xué)術(shù)大會綜述》,載《行政法學(xué)研究》2015年第4期。對此,本文嘗試有所改變,在歸納我國以往行政組織法研究進(jìn)路的基礎(chǔ)上,回歸行政組織法定原則的生成脈絡(luò),討論行政組織法定原則的基礎(chǔ)原理,亦即通過追問行政組織法定原則的歷史邏輯與理論邏輯,來呈現(xiàn)這一看似簡單的“形式主義法治”觀念背后豐富而立體的生成機(jī)理與理論層次,從而在原理與實(shí)踐相結(jié)合上深化我們對行政組織法的認(rèn)識。

一、事務(wù)主義的行政組織法研究缺乏原理性追問

我國以往的行政組織法研究,圍繞改革開放以來不同階段面臨的實(shí)踐問題,大體上形成三種研究進(jìn)路。

其一是行政組織立法論。新中國成立以來,國家政權(quán)組織建設(shè)不斷完善。到改革開放之初,已經(jīng)形成行政組織比較發(fā)達(dá),但行政組織法不夠發(fā)達(dá)的局面。順應(yīng)當(dāng)時機(jī)構(gòu)改革的實(shí)際需要,行政組織法研究從立法論角度展開。論者普遍認(rèn)為中國行政組織立法存在缺陷,要革除機(jī)構(gòu)人員膨脹等弊端,應(yīng)制定和完善各類行政組織立法,并提出行政組織法立法的基本原則、內(nèi)容體系、設(shè)置程序等合理建議,以行政組織立法規(guī)范行政機(jī)關(guān)設(shè)置、建構(gòu)科學(xué)的行政體制并鞏固機(jī)構(gòu)改革成果。②參見應(yīng)松年:《試論行政機(jī)關(guān)組織法》,載《政法論壇》1986年第1期。另參見應(yīng)松年、薛剛凌:《行政組織法基本原則之探討》,載《行政法學(xué)研究》2001年第2期。

其二是行政主體論?！靶姓黧w”最早是國內(nèi)民法學(xué)界在研究政府的侵權(quán)行為時提出的。梁慧星用“行政主體”指稱一切不同于私人侵權(quán)行為主體的行政當(dāng)局或政府機(jī)關(guān)。③參見梁慧星:《試論侵權(quán)行為法》,載《法學(xué)研究》1981年第2期。之后,王名揚(yáng)將“行政主體”作為比較行政法的概念引入。④參見王名揚(yáng):《比較行政法的幾個問題》,載《法學(xué)評論》1985年第6期。逐漸的,單純的立法論研究被認(rèn)為不能表明行政組織在行政活動中的身份特征與法律地位。⑤參見張尚鷟主編:《走出低谷的中國行政法學(xué)——中國行政法學(xué)綜述與評價(jià)》,中國政法大學(xué)出版社1991年版,第81-82頁。而行政主體則滿足了確定行政行為效力和行政訴訟被告的需要,保證了行政活動的連續(xù)性、統(tǒng)一性。⑥參見王連昌等主編:《中國行政法通論》,新疆大學(xué)出版社1991年版,第117-119頁。由此開始,20世紀(jì)80年代教科書中普遍出現(xiàn)的行政組織法章節(jié)在90年代以后逐漸銷聲匿跡。⑦參見沈開舉:《當(dāng)代中國行政組織法的發(fā)展與反思》,載《學(xué)習(xí)論壇》2009年第9期。論者關(guān)注行政主體的含義、種類、職權(quán)和資格確認(rèn)、取得、變更等法律問題,以便回答在行政管理活動中,究竟是誰能夠以自己名義獨(dú)立行使行政權(quán),并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

其三是行政組織變革論。隨著公共治理日益走向政府、市場和社會相結(jié)合的多中心治理模式,學(xué)界開始了法律如何規(guī)范行政組織變革的研究。論者指出,公共行政改革應(yīng)受法律約束,尤其是行政體制改革只能通過行政組織法的制定、修改和完善而實(shí)現(xiàn)。⑧參見沈?？?《論行政體制改革與行政組織法的完善》,載《行政管理體制改革的法律問題》,中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2006年年會論文集。此外,面對行政主體多元化、社會組織參與管理、公私協(xié)作、行政民營化等多中心治理現(xiàn)象,行政組織法研究必然拓展至其他治理主體的法律地位、權(quán)力來源、權(quán)力行使規(guī)則及相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)等問題,以確保多中心治理處于法治軌道,接受合理的監(jiān)督,同時防止政府的違法與不當(dāng)干預(yù)。⑨參見石佑啟、陳詠梅:《論社會管理主體多元化與行政組織法的發(fā)展》,載《法學(xué)雜志》2011年第12期。另有學(xué)者指出,行政民營化只是績效發(fā)揮主體的轉(zhuǎn)移,而不是政府責(zé)任的轉(zhuǎn)移;為防止私營企業(yè)單純追求利潤最大化而損害用戶的利益,政府依然應(yīng)當(dāng)通過民營化的合同機(jī)制或者一般的行政規(guī)制措施,對公共服務(wù)監(jiān)督并負(fù)責(zé)。參見章志遠(yuǎn):《私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的行政法規(guī)制》,載《法商研究》2013年第1期。

從改革開放初期以立法建構(gòu)行政體制的立法論,到20世紀(jì)90年代解決相對人權(quán)利保障問題的行政主體論,再到21世紀(jì)適應(yīng)公共治理模式變遷出現(xiàn)的行政組織變革論,國內(nèi)行政組織法研究在某種程度上陷入了事務(wù)主義,即聚焦不斷變動的具體現(xiàn)實(shí)問題,而忽視了對基本原理的思考與追問。一些研究者對上述進(jìn)路提出了反思。比如,懷疑立法論以組織法體系完備性為核心的形式主義法治進(jìn)路,能否有效回應(yīng)我們現(xiàn)實(shí)的組織合法性關(guān)懷。⑩參見沈巋:《公共行政組織建構(gòu)的合法化進(jìn)路》,載《法學(xué)研究》2005年第4期。批評行政主體論只關(guān)注行政組織和相對人的外部關(guān)系,掩飾了行政組織內(nèi)部的無序現(xiàn)狀,并限制了行政組織法研究全面展開。?參見薛剛凌:《我國行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要性》,載《政法論壇》1998年第6期。但這些反思同樣缺少對行政組織法的原理性追問,對行政組織法定原則的歷史邏輯、理論邏輯關(guān)注不足。若把“行政組織的設(shè)立應(yīng)由立法規(guī)定”視作當(dāng)然,就不會思考行政組織必須依照法律設(shè)立的原則如何得以確立,有何前提和不同的實(shí)踐形態(tài),就不能深化理解行政組織法,找到新的問題和知識創(chuàng)新點(diǎn)。作為遂行國家任務(wù)之手段的行政組織,何以成為國家立法要規(guī)定的問題？組織的邏輯和法律的邏輯是如何相遇的？對此,還需要進(jìn)行一番討論。

二、公共國家觀念是行政組織成為公法問題的前提

行政組織成為公法規(guī)范的對象并不是理所當(dāng)然的,而是特定國家觀念的結(jié)果,經(jīng)歷了曲折的歷史過程。在古希臘,雅典人不愿意設(shè)置有確定形式的行政組織和較長任期的行政官員,以防止后者忘記誰才是“主人”。政府過程就是臨時被指派行政任務(wù)的、非組織化公民的日?；顒?不存在嚴(yán)格意義的行政系統(tǒng)和固定的公職人員。因?yàn)槌前睿╬olis）沒有公域和私域的區(qū)分,所謂政治性的,同時也是經(jīng)濟(jì)的、宗教的和社會的。在這種國家觀念下,也就不需要脫離于社會的獨(dú)立的行政系統(tǒng)。?參見James C.Charlesworth,Governmental Administration,New York:Harper&Brothers,1951,pp.5-6.

羅馬人才將用形式確定的、層級化的、專門行政組織來執(zhí)行法律的原則引入“國家”之中。?See note?,pp.7-8.行政組織也成為國家立法規(guī)范的重要對象。根據(jù)對公元前350年到公元前25年間可查的559件立法資料的統(tǒng)計(jì),羅馬立法者們訴諸公共立法程序處理的重要問題之一,就是對政府官員作出規(guī)定。比如,任命特別調(diào)查委員會收集信息并就重要事項(xiàng)作出決定;創(chuàng)設(shè)非常委員會;對保民官的免職和限制;選任司令官,廢除司令官的命令權(quán)（imperium）;擔(dān)任官職的年齡;創(chuàng)設(shè)殖民地;創(chuàng)設(shè)城市（municipia）的行政組織。?參見Callie Williamson,The laws of the Roman People:Public Law in the Expansion and Decline of the Roman Republic,Ann Arbor,Mich.:The University of Michigan Press,2005,p9,p36.行政組織的精細(xì)化甚至深入到行政決策的細(xì)節(jié)中。到帝國時期,出現(xiàn)了負(fù)責(zé)行政決定準(zhǔn)備工作的科室（scrinia）。?參見［法］莫里斯·奧里烏:《行政法與公法精要》（上冊）,龔覓等譯,春風(fēng)文藝出版社、遼海出版社1999年版,第170頁。所以,公法的第一個定義,就是從組織法開始的。烏爾比安說:“公法論述羅馬國家和公共權(quán)力機(jī)構(gòu)（祭司和行政官員）,以及對公共福祉而言必要的崇敬神的祭祀活動（sacra）（宗教、寺廟和儀式等）?！?Digest.1,1,1,2,轉(zhuǎn)引自Gaines Post,Studies in Medieval Legal Thought;Public Law and the State,1100-1322,Princeton:Princeton University Press,1964,p255.括號內(nèi)的注釋是該書作者的注解。“Sacra”主要指崇敬神的獻(xiàn)祭和祈禱。羅馬人區(qū)分“sacra privata”和“sacra publica”,公共祭祀（sacra publica）是為了人民（pro populo）的祭祀活動,可以由羅馬國家的祭司和行政官員主持。這種行政組織屬于對公法的認(rèn)識,乃是基于一種對國家的新理解。羅馬人的國家已從社會的、私的領(lǐng)域中獨(dú)立出來。羅馬人用“res publica”來指稱羅馬國家,而“res publica”直譯的意思為“公共之物”。?在羅馬法中“res”有具體的物的含義,《法學(xué)階梯》中“物法”就用“res”來對各種物的法律類型作出區(qū)分。參見The Institutes of Justinian,translated by J.T.Abdy and Bryan Walker,Cambridge:Cambridge University Press,1876,pxiv.但“res”也有事務(wù)的含義,“res judicata”就是指“已決事項(xiàng)”,因此譯為“公共事務(wù)”也說得通。

但到了中世紀(jì),家產(chǎn)制國家的觀念取代了公共國家的觀念。作為一種公共法律組織的國家不復(fù)存在,政府不再被視為公共權(quán)力機(jī)構(gòu),而是私人財(cái)產(chǎn)。?參見Raymond Garfield Gettell,Problems in Political Evolution,New York:Ginn and Company,1914,p209.在中世紀(jì)的英國,王權(quán)是所有權(quán)（dominium,詞根是domus,原意是房子）的一種形式,是私法性質(zhì)的;王位本身也是一種財(cái)產(chǎn)。如果說王權(quán)與一般私權(quán)利存在差別,這種差別也主要是強(qiáng)度的差別而不是性質(zhì)的差別。?參見Sir Frederick Pollock,Frederic William Maitland,The History of English Law before the Time of Edward I,Cambridge:Cambridge University Press,1968,pp.512-513.實(shí)際上,這種財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀念也在英語中王國（kingdom）、公國（dukedom,duchy）的單詞構(gòu)成中得到體現(xiàn),即王國是國王領(lǐng)地（king's dominion）,公國是公爵領(lǐng)地（duke's dominion）兩詞的合稱。而我們通常翻譯為郡、縣的“county”,本義是伯爵（count）領(lǐng)地（或伯國）。與此類似,在1661年發(fā)表的《論德意志國家現(xiàn)狀》（Dissertatio de Statu Regionum Germaniae）一文中,魯?shù)婪颉ず↙udolph Hugo）認(rèn)為用私法概念來理解神圣羅馬帝國各邦的地域性法律是最好的方式,并將“dominium”（所有權(quán)）作為私法和公法之間的連接點(diǎn),將各邦諸侯的統(tǒng)治權(quán)解釋為源自私法上的財(cái)產(chǎn)占有（possession）以及領(lǐng)主權(quán)（lordship）。?參見Hanns Gross,Empire and Sovereignty:A History of the Public Law Literature in the Holy Roman Empire,1599—1804,Chicago:University of Chicago Press,1975,pp.359-362.

因此,若國家權(quán)力是統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn),那么基于這種權(quán)力形成具有某種私法屬性的行政組織也就并不奇怪。比如,神圣羅馬帝國皇帝主張建立郵路是皇帝獨(dú)享的郵政王權(quán)。1595年,皇帝授予雷奧哈德·馮·塔西克（Leonhard Von Taxis）帝國郵政總長的頭銜,并要求其他德意志諸侯承認(rèn)。由于王權(quán)是君主的財(cái)產(chǎn),可以被轉(zhuǎn)讓、出售、交換和分割。所以,1615年皇帝就將郵政王權(quán)作為世襲性的采邑永久授予了塔西克家族的男性繼承人,以換取該家族持續(xù)性的郵政服務(wù)。也即,帝國郵政總長職務(wù)的履行乃是基于皇帝和附庸之間的封建義務(wù),而這一來自皇帝權(quán)力的行政職務(wù)本身也具有了財(cái)產(chǎn)屬性。所以,1866年普魯士國王威廉一世采取了贖回的形式,以300萬德國銀元取得了塔西克家族在所有德意志國家享有的郵政權(quán)利,從而統(tǒng)一國家郵政。?由于哈布斯堡王朝的馬克西米安一世繼承了一個廣大但領(lǐng)土分散的帝國,他越發(fā)意識到確保自己領(lǐng)地間聯(lián)系的重要性。出于對以往信息傳遞方式有效性的擔(dān)憂,他于1489年與來自米蘭的當(dāng)時已經(jīng)長期經(jīng)營教皇和威尼斯之間信使服務(wù)的塔西克家族簽訂合同,授權(quán)其在皇帝位于尼德蘭的兩個領(lǐng)地之間建立郵路。即使1815年帝國正式被德意志邦聯(lián)取代后,除了與塔西克家族簽訂服務(wù)合同,仍有一些邦以授予采邑的形式,授權(quán)Taxis家族運(yùn)營本邦郵政。參見Todd Foy,The History of the Legalization and Constitutionalization of the Role of the German Post Office in Telecommunications,Aachen:Shaker Verlag,2001,pp.14-19,pp.18-20,pp.22-23.當(dāng)權(quán)力還是一種個人財(cái)產(chǎn)時,作為公法的行政組織法也就缺乏基本前提了。

隨著法律實(shí)踐要求公權(quán)力任職者的私人屬性和職位的公共屬性相分離,公共國家的觀念則日漸復(fù)興。在英國,普通法開始區(qū)分國王的兩種權(quán)能（two capacities）,并隨之提出國王有兩個身體:政治的身體（a body politic）和自然的身體（a body natural）。政治的身體不可能出現(xiàn)未成年、衰老這些自然的身體才會有的缺陷,不受制于激情,在這個身體上國王是不死的。?參見Martin Loughlin,The State,the Crown and the Law,in the Nature of the Crown:A Legal and Political Analysis,edited by Maurice Sunkin,Sebastian Payne,Oxford:Oxford University Press,1999,pp.52-55.英王這一不死的政治身體,通過國王（the Crown）的概念實(shí)現(xiàn)了法人化。愛德華·科克認(rèn)為,法人（corporation）或者政治身體（body politic）,都是一個實(shí)體。這些法律實(shí)體要么基于一個人（sole person）,比如國王;要么基于一群人的集合。布萊克斯通正式確立了國王（the Crown）就是這種單人法人（a corporation sole）的觀念。?參見J.W.F.Allison,The English Historical Constitution:Continuity,Change and European Effects,Cambridge:Cambridge University Press,2007,pp.52-53.到18世紀(jì)晚期,區(qū)分公共意義上的英王（the Crown）與私人意義上的英王（King）已被確立為普遍規(guī)則。君主（Monarch）以他私人的法律權(quán)能成為“King”;但是作為法人的英王（the Crown）則承擔(dān)公共義務(wù),成為帝國統(tǒng)一的象征。?參見Joseph M.Jacob,The Republican Crown:Lawyers and the Making of the State in Twentieth Century Britain,Brookfield:Dartmouth Publishing Co.Ltd.,1996,p11.在歐洲大陸,14世紀(jì)的羅馬法學(xué)者巴特魯斯（Bartolus of Saxoferrato）開啟了公共性在行政組織中的復(fù)興歷程。在《論裁判權(quán)》（De Iurisdictione）中,他提出裁判權(quán)是一種只有一個公共人格（persona publica）,通過其官員才能合法地加以行使的權(quán)力。?參見Francesco Maiol,Medieval Sovereignty:Marsilius of Padua and Bartolus of Saxoferrato,Delft,The Netherlands:Eburon Academic Publisher,2007,pp.146- 147.巴爾多斯（Baldus）認(rèn)為,政府的行為之所以能拘束權(quán)力的繼任者,是因?yàn)榱x務(wù)的真正主體是國家的人格。國王只是國家這個公共人格的工具和器官。?但是巴爾多斯的國家并沒有自己的意志,因?yàn)橐庵臼且粋€事實(shí)問題,所以作為擬制的人的國家只可能體現(xiàn)統(tǒng)治者自己的意志。參見Otto Friedrich von Gierke,Political Theories of the Middle Age,translated by Frederic William Maitland,Cambridge:Cambridge University Press,1900,pp.67-71.

隨著神圣羅馬帝國對羅馬法的繼受,帝國的公法學(xué)家們開始用中世紀(jì)意大利羅馬法中的概念來解釋帝國。?See note?,p48.在約翰內(nèi)斯·雷姆奧斯（Johannes Limn?us）于1629—1634年期間出版的多卷本《德意志民族羅馬帝國的公法》（Ius publicum Imperii Romano-Germanici）中,公共人格在對皇帝職位的法律分析中得到體現(xiàn)。作者將帝國想象為一個身體（body）,這一身體由各德意志諸侯構(gòu)建出一種整體性?；实郾救藢ζ浼易逋醭难永m(xù)而言,也只是德意志諸侯之一。只有當(dāng)他承擔(dān)帝國有機(jī)體的特定功能時,皇帝才是帝國首腦（head）,并且是帝國這一軀體重要的器官（organ）。因此,皇帝并非帝國的最高領(lǐng)主（lord）,帝國本身才是諸侯的領(lǐng)主,授予諸侯采邑,皇帝只是帝國不得不需要的一個代表?；实郾救艘仓皇且粋€帝國職位的擁有者,只是帝國的管理者（administer,盡管是拉丁語意義上的,也即包含立法和司法職能）,但他對帝國的管理權(quán)絕非皇帝的個人財(cái)產(chǎn)。?See note?,p213,p216,p222.

為了區(qū)分君主的個人財(cái)產(chǎn)和國家的公共財(cái)產(chǎn),薩維尼開始將羅馬私法上的人格理論運(yùn)用于作為團(tuán)體的國家之上,創(chuàng)造了一個非個人化的、私法上的國庫（fiscus）概念。?參見Frederick Hallis,Corporate Personality:A Study in Jurisprudence,London:Oxford University Press,H.Milford,1930,pp.12-13.德國現(xiàn)代公法學(xué)奠基人基博（Gerber）將這一私法上的方法引入公法,提出了國家法人說。于是,不論是君主、議會還是被委任的官員,他們都變成了國家這個法人的機(jī)關(guān)（organ）,并被安放于國家整體的法律秩序中。這意味著,他們個人本身不可能占有國家權(quán)力,不享有私法意義上的主觀權(quán)利,即財(cái)產(chǎn)權(quán);源自中世紀(jì)殘存的各種私法要素逐漸被拋棄了。?參見Michael Stolleis,Public Law in Germany,1800—1914,New York:Berghahn Books,2001,pp.65-66,p320,p344.最終,國家與任職者的個人軀體實(shí)現(xiàn)了徹底分離,國家變成了一個容納整體法秩序的純粹法律概念。?參見Elisabeth Zoller,Introduction to Public Law:A Comparative Study,Leiden:Martinus Nijhoff Publishers,2008,p58,p80.公共國家至此得以確定,行政組織始得成為公法問題。

三、域外行政組織法定化實(shí)踐呈現(xiàn)不同法治關(guān)切

行政組織成為公法問題,還不能立刻推論出行政組織應(yīng)當(dāng)法定化。不同國家,確立行政組織法定原則的歷史基礎(chǔ)、理論依據(jù)和具體實(shí)踐存在著相當(dāng)大的差異,這也體現(xiàn)了行政組織法定原則的理論深度和豐富內(nèi)涵。比較域外行政組織法定化的代表性實(shí)踐,我們才能更好把握中國的行政組織法定原則。

（一）美國模式：為了分權(quán)制衡

在普通法傳統(tǒng)中,公共官職的創(chuàng)設(shè)和任命,屬于英王的執(zhí)行權(quán)。英王喬治三世通過任命議員兼任其他官職,并提供薪酬得以收買議會,通過了侵害北美殖民地的法律;又創(chuàng)設(shè)大量的官職并把成群的官吏送到殖民地騷擾人民,消耗民脂民膏。正是為了制衡執(zhí)行權(quán)的這種濫用,作為革命成果的美國憲法,首次明確規(guī)定公共官職只能由法律創(chuàng)設(shè)。但這并不是說,創(chuàng)設(shè)官職在本質(zhì)上屬于立法權(quán),只是通過革命將執(zhí)行權(quán)的職能轉(zhuǎn)移給了國會行使。?參見步超:《論美國憲法中的行政組織法定原則》,載《中外法學(xué)》2016年第2期。一些美國學(xué)者至今也仍將創(chuàng)設(shè)官職理解為國會所分享的執(zhí)行職能。?參見John A.Rohr,To Run a Constitution:The Legitimacy of the Administrative State,Lawrence,Kan.:University Press of Kansas,1986,p140.由立法機(jī)關(guān)行使執(zhí)行權(quán),讓一個分支分享其他分支的一定權(quán)力,這是美式分權(quán)原則的一大特色。但是,若只是為了防止總統(tǒng)像英王那樣以官職收買議員,那么由議會掌握官職創(chuàng)設(shè)權(quán)并非唯一的、必要的制度方案。對類似的問題,羅伯斯比爾向法國提出的方案就是嚴(yán)格的分權(quán)原則,即禁止行政官員同時擔(dān)任議會代表,并把行政官員的權(quán)力縮小到適當(dāng)?shù)某潭取?參見［法］羅伯斯比爾:《革命法制和審判》,趙涵輿譯,商務(wù)印書館2009年版,第155-157頁。

因此,制衡主義的行政組織法定,制度實(shí)踐雖早,學(xué)理根基亦最薄弱。但是,它對組織法的法律保留范圍提供了最明確的答案。因?yàn)?制憲時期并無現(xiàn)代規(guī)模龐大、類型各異的行政官僚組織,政府尚未呈現(xiàn)為一個具有復(fù)雜內(nèi)部結(jié)構(gòu)的系統(tǒng),通常都是很小、很簡單的。所以,對制憲者而言,普通法傳統(tǒng)中的官職創(chuàng)設(shè)權(quán)（creating office）基本是最簡單的、不可分解的權(quán)力形式。按照分權(quán)制衡的原則,它就完全地從執(zhí)行分支轉(zhuǎn)移到立法分支上。?參見前引?,步超文。今天,“官職創(chuàng)設(shè)”已經(jīng)包含了現(xiàn)代行政國家全部的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)問題,國會對此擁有了完全的權(quán)力。即使在大陸法上被認(rèn)為可以默示存在的行政機(jī)關(guān)對組織內(nèi)務(wù)的管理權(quán)限,在美國法上都需要經(jīng)立法授權(quán)才能確立。?如法律授權(quán)部長可以就雇員的行為、職責(zé)的分配、行政績效、文件記錄、財(cái)產(chǎn)的保管使用制定規(guī)章。參見5 U.S.C.§301.實(shí)踐中,重要組織事項(xiàng)由立法直接確定,其他細(xì)節(jié)事項(xiàng)則可經(jīng)國會立法授權(quán),由行政機(jī)關(guān)以規(guī)章（rule）做詳細(xì)規(guī)定。?《美國行政程序法》規(guī)定,行政機(jī)構(gòu)應(yīng)該在聯(lián)邦登記上公告自己的中央和地區(qū)行政組織及其所在地,以方便公眾知悉可以從何處、以何種方法向誰獲取信息、提交申請、獲得決定。但涉及內(nèi)部組織人事管理的規(guī)章,可不必經(jīng)過公告評論程序。參見5 U.S.C.§552（a）（1）.553（b）（3）（A）.

（二）德國模式：立足法律關(guān)系

與美國相反,德國公法過去認(rèn)為行政組織只在很小的范圍內(nèi)屬于立法問題。德國公法學(xué)者拉班德致力于對法律主體間意思關(guān)系進(jìn)行法教義學(xué)建構(gòu),提出了法人的“非滲透性理論”。他認(rèn)為,法律的功能就在于確定主體間的意思領(lǐng)域和權(quán)力義務(wù)關(guān)系。于是,法律關(guān)系只可能存在于國家與其他法律主體之間。行政組織規(guī)則如果僅調(diào)整國家這個“人格人”的內(nèi)部事項(xiàng),而不涉及與其他主體的關(guān)系,則不是法律,而是單純的行政規(guī)則。?See note?,p324;并參見李洪雷:《德國行政法學(xué)中行政主體概念的探討》,載《行政法學(xué)研究》2000年第1期。除非涉及與相對人的法律關(guān)系,否則行政組織就不是立法規(guī)范的問題。與此相應(yīng),奧托·邁耶的《德國行政法》首創(chuàng)的“德國行政法體系”就只存公法權(quán)利保護(hù),而無行政組織法之?dāng)⑹觥?在今天會論述行政組織的部分,他以行政法制史代替。參見［德］奧托·邁耶:《德國行政法》,劉飛譯,商務(wù)印書館2002年版,第27、66、126頁。規(guī)定機(jī)構(gòu)設(shè)置、組織流程等問題的組織權(quán),被認(rèn)為是行政職能的描述性概念。組織權(quán)甚至被稱為行政部門的“家主權(quán)”。?參見［德］漢斯·J.沃爾夫等:《行政法》（第3卷）,高家偉譯,商務(wù)印書館2007年版,第107頁。魏瑪時期,除了憲法規(guī)定執(zhí)行聯(lián)邦稅法的組織和職權(quán)由法律規(guī)定外,議會能干預(yù)的只是涉及公民稅負(fù)的預(yù)算和職位計(jì)劃。?參見于安:《德國行政法》,清華大學(xué)出版社1999年版,第52頁。

二戰(zhàn)之后,《德國基本法》始規(guī)定,凡聯(lián)邦有立法權(quán)之事項(xiàng),均可依照聯(lián)邦立法,設(shè)立中央行政機(jī)關(guān)和聯(lián)邦直屬的公法團(tuán)體和機(jī)構(gòu)（第87條）。并強(qiáng)調(diào)規(guī)定財(cái)政機(jī)關(guān)之組織（第108條）,聯(lián)邦郵政鐵路等改組為私企業(yè)形式（第143條）應(yīng)依照立法確定。如僅從字面來看,尚難以肯定地得出基本法確立了對組織權(quán)的法律保留。但學(xué)說上認(rèn)為,這一法律保留是從基本法承認(rèn)的議會民主原則、法治國家原則和基本權(quán)利中引申出的。這反映了“二戰(zhàn)”后興起的實(shí)質(zhì)主義法治觀,主張基本權(quán)的保護(hù)不僅需要實(shí)體法,也需要相應(yīng)的組織形式予以保障。形式主義法治時代僅適用于侵益行政的法律保留原則,隨之?dāng)U展到行政組織領(lǐng)域。?參見［德］哈特穆特·毛雷爾:《行政法學(xué)總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第104、109、118頁。與之相關(guān)的是,法律關(guān)系的概念得以改造,部分突破了法人非滲透性學(xué)說的束縛。諾伯特·阿赫特貝格（Norbert Achterberg）將法律關(guān)系重新定義為“由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系”。鑒于法律關(guān)系復(fù)雜的結(jié)構(gòu),他提出,除最終責(zé)任歸屬主體外,關(guān)系主體還包括中間歸屬主體。在這個基礎(chǔ)上,他認(rèn)定了五種組織內(nèi)部的關(guān)系都構(gòu)成法律關(guān)系。?他區(qū)分了六種法律關(guān)系:組織與組織成員的關(guān)系,比如國家與個人的關(guān)系;組織與組織的關(guān)系,如國家與公法人的關(guān)系;組織與機(jī)關(guān)的關(guān)系,涉及機(jī)關(guān)的設(shè)置和監(jiān)督;組織與機(jī)關(guān)職權(quán)執(zhí)行者的關(guān)系,如國家與公務(wù)員的關(guān)系;機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)職權(quán)執(zhí)行者,主要涉及行政內(nèi)部職務(wù)行為;機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)的關(guān)系。參見趙宏:《法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局》,載《法學(xué)家》2015年第3期。因此,行政組織內(nèi)部沒有主觀權(quán)利的觀念也動搖了。盡管主觀權(quán)利多源自基本權(quán),但從功能性的角度看,機(jī)關(guān)及其成員的權(quán)限與公民的權(quán)利差別并不大,被視為主觀權(quán)利也是合理的。?參見前引?,沃爾夫等書,第155-156頁。德國公法在法律關(guān)系理論上的突破,進(jìn)一步打開了行政組織法定化的空間。

對組織權(quán)的性質(zhì),學(xué)說認(rèn)為應(yīng)作為專門概念,避免簡單歸入執(zhí)行權(quán)或立法權(quán)。在細(xì)節(jié)問題上,它仍屬于執(zhí)行權(quán),立法機(jī)關(guān)在這一領(lǐng)域的塑造應(yīng)當(dāng)被理解為是議會干預(yù)權(quán)的表現(xiàn)。?參見前引?,沃爾夫等書,第111-112頁?？梢?對組織權(quán)的行政保留依然得到認(rèn)可。而對法律保留的范圍,則由憲法法院提出的“重要性理論”——根據(jù)組織規(guī)則對于共同體和公民的意義、基礎(chǔ)性、深遠(yuǎn)性及其強(qiáng)度等予以確定。毛雷爾認(rèn)為,因事關(guān)國家行政組織的成員,屬國家的重要決定,故行政主體的“設(shè)置”屬于絕對保留,必須由法律規(guī)定。行政機(jī)關(guān)的“設(shè)置”也應(yīng)由法律調(diào)整,其管轄權(quán)也屬絕對保留,必須具有法律根據(jù)。而設(shè)立下屬機(jī)構(gòu)、內(nèi)部分工、人員配置、添置設(shè)備等則屬于“建立”組織的具體措施,是事實(shí)上的建構(gòu)行為,不是法律行為。雖然因?qū)傩姓?nèi)部事務(wù),不必有法律保留,但也應(yīng)符合立法在預(yù)算等方面作出的決定。?參見前引?,毛雷爾書,第516-517、519頁。沃爾夫也認(rèn)為,無論從憲法傳統(tǒng)還是從法治國原則看,設(shè)置新的具有法律權(quán)能的行政單位應(yīng)當(dāng)成為法律保留的底線。?參見前引?,沃爾夫等書,第113頁。

（三）日本模式：落實(shí)民主統(tǒng)治

受德國法的影響,日本傳統(tǒng)上認(rèn)為天皇享有官制大權(quán),行政組織一般不屬于立法問題。但論者指出,當(dāng)涉及使人民承認(rèn)該機(jī)關(guān)行為為國家行為并有服從義務(wù)時,該規(guī)定具有“法規(guī)”性質(zhì),因此需依君主的正式敕令向人民公布。如果組織事項(xiàng)不涉及與人民的法律關(guān)系,僅為內(nèi)部庶務(wù),則不需要君主敕令決定及公布。這被視為法治主義與君主官制大權(quán)的妥協(xié)。?參見［日］鹽野宏:《行政組織法》,楊建順譯,北京大學(xué)出版社2008年版,第6頁。在這個意義上,行政組織法只是行政作用法的一種特殊類別。同時,日本也借鑒了德國法上的機(jī)關(guān)概念和行政組織的分類法。美濃部達(dá)吉就將行政機(jī)關(guān)分為行政官廳、咨詢機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、營造物機(jī)關(guān)、輔助機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)數(shù)種。其中行政官廳是對外展現(xiàn)國家意思,產(chǎn)生行政處分的機(jī)關(guān)。向官廳陳述意見的咨詢機(jī)關(guān)等則無行政處分之職能。?參見［日］美濃部達(dá)吉:《行政法撮要》,程鄰芳、陳思謙譯,商務(wù)印書館1934年版,第166- 167頁。地方公共團(tuán)體被視為具有人格,是承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的公法人之一,與“官治行政組織”相對,是“自治行政組織”。后者因涉及權(quán)利義務(wù)承擔(dān),故應(yīng)以法律設(shè)置。?參見［日］清水澄:《〈行政法泛論〉與〈行政法各論〉》,金泯瀾等譯,中國政法大學(xué)出版社2007年版,第7、24、29- 30頁。

“二戰(zhàn)”后,日本確立國民主權(quán)原則。國民主權(quán)原則下,國會和行政的關(guān)系發(fā)生根本性顛倒,行政必須從屬于國會。舊憲法下君主的官制大權(quán),現(xiàn)在被認(rèn)為必須源自國民主權(quán)。為了適應(yīng)新的國民主權(quán)原則,日本行政法體系產(chǎn)生了必要的調(diào)整。田中二郎在1947年出版的《行政法基本原理》一書中,首次提出“行政組織的民主化”就是“新憲法下的行政法基本原則”。[51]參見江利紅:《論日本行政法學(xué)的形成與發(fā)展——一個歷史性分析的視角》,載《研究生法學(xué)》2008年第1期。雖然日本憲法并未像美國憲法那樣明確提出行政組織法定原則。但憲法否認(rèn)行政機(jī)關(guān)擁有國會不可侵犯的、固有的組織設(shè)置權(quán)力。[52]參見［日］室井力:《日本現(xiàn)代行政法》,吳微譯,中國政法大學(xué)出版社1995年版,第270頁。實(shí)踐中,日本的中央行政組織由《行政組織法》《內(nèi)閣法》《總定員法》和各省廳的《設(shè)置法》等法律規(guī)定,這也就確立了國會立法對于行政組織的直接控制,實(shí)現(xiàn)了“行政組織的民主化”。

這種基于國會中心原則的行政組織法理論,也被稱為“民主性統(tǒng)治構(gòu)造學(xué)說”,它意味著行政組織權(quán)的歸屬者就是立法機(jī)關(guān)。[53]參見前引?,鹽野宏書,第7-8頁。室井力將此概括為“行政組織法定主義”。[54]參見前引[52],室井力書,第270頁。德國憲法法院判例發(fā)展的“本質(zhì)性理論”與此有異曲同工之妙。該理論認(rèn)為,議會不只應(yīng)以立法保障基本權(quán),還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮民主統(tǒng)治功能,決定重要的公共利益問題。故所有涉及本質(zhì)的決定都必須經(jīng)過立法,但與本質(zhì)領(lǐng)域無關(guān)的細(xì)節(jié)問題則可留給法規(guī)或者行政決定處理。[55]參見［德］G.平特納:《德國普通行政法》,朱林譯,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第46-47頁。行政組織規(guī)則中的本質(zhì)性事項(xiàng)就屬于這種情況,故應(yīng)適用法律保留。

三種行政組織法定實(shí)踐關(guān)切重點(diǎn)不同。美國模式聚焦制衡執(zhí)行權(quán),通過將組織權(quán)完全轉(zhuǎn)移給國會從而削弱執(zhí)行權(quán),否認(rèn)行政保留。德國模式聚焦更好地保障權(quán)利,要求法律保留擴(kuò)展到行政組織領(lǐng)域,但承認(rèn)行政保留,認(rèn)為某些組織權(quán)力不涉及法律行為。日本模式聚焦國民主權(quán)原則,剝奪了君主的官制大權(quán),通過嚴(yán)格的組織法定化要求實(shí)現(xiàn)人民對行政組織的民主統(tǒng)治,也否認(rèn)行政保留?？梢?不同的法治發(fā)展進(jìn)路和法治思維模式,使不同國家的行政組織法定原則呈現(xiàn)出不同特色,并沒有統(tǒng)一定式。我國的行政組織法定原則,也應(yīng)在合理借鑒外國法治文明精華的基礎(chǔ)上,展現(xiàn)符合自身情況和時代需求的中國特色和理論深度。

四、從兩個層次把握我國行政組織法定原則的內(nèi)涵

從歷史上看,我國的行政組織法定實(shí)踐主要是為了滿足政治的需要,而不是法治主義的要求。《唐六典》即對官職制度進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。但論者指出,該書是統(tǒng)治者以“制禮作樂”而粉飾太平之一端,在唐代實(shí)乃一種便于征引的“類書”。[56]參見寧志新:《〈唐六典〉性質(zhì)芻議》,載《中國史研究》1996年第1期。唐玄宗命仿《周禮》六官而制《唐六典》,在一定程度上是為了滿足證明自己功績比隆前代的政治需要。近代以來,我們通過制定組織法創(chuàng)設(shè)革命政權(quán)的國家機(jī)關(guān),也更多是為了滿足爭取革命勝利的政治需要。制定行政組織法被看作是人民民主政權(quán)建設(shè)的階段性必要成果。[57]參見劉栻:《對于地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法的認(rèn)識》,載《政法研究》1955年第4期。當(dāng)革命政權(quán)已經(jīng)穩(wěn)固,組織立法對建立、鞏固政權(quán)的政治意義不再明顯時,自然傾向于通過比較簡便的其他方式規(guī)定組織事項(xiàng)。改革開放以來,隨著社會主義法制建設(shè)不斷加強(qiáng),并于1997年在憲法中確立社會主義法治原則,這一局面得到改變。依法治國首先是依憲治國。我們應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確把握我國憲法的基礎(chǔ)上,認(rèn)識行政組織設(shè)置如何與法治的要求相適應(yīng),從而勾畫我國行政組織法定原則的理論層次與邏輯。

（一）廣義的行政組織法定：憲法任務(wù)的組織形式選擇問題

組織是實(shí)現(xiàn)任務(wù)的手段。只有首先回答國家的任務(wù)是什么,才能認(rèn)識實(shí)現(xiàn)這些任務(wù)的組織手段。一般認(rèn)為,原則上國家對于任務(wù)的設(shè)定與放棄具有全面管轄權(quán)。[58]參見詹鎮(zhèn)榮:《民營化法與管制革新》,臺北元照出版有限公司2005年版,第267頁。國家任務(wù)范圍發(fā)生變化,實(shí)現(xiàn)任務(wù)的組織也會相應(yīng)發(fā)生變化。我國憲法指明了國家的發(fā)展目標(biāo),規(guī)定了國家的根本任務(wù)以及眾多具體任務(wù)。憲法序言明確把實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化,推動物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態(tài)文明協(xié)調(diào)發(fā)展,把我國建設(shè)成為富強(qiáng)民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強(qiáng)國作為目標(biāo);指出國家的根本任務(wù)是沿著中國特色社會主義道路,集中力量進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。憲法正文又規(guī)定多項(xiàng)國家任務(wù),比如國家尊重和保障人權(quán),國家保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展,鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,發(fā)展社會生產(chǎn)力等。我國的國家任務(wù)比僅滿足于保障公民權(quán)利、實(shí)現(xiàn)基本國家職能的外國憲法更豐富,這是社會主義憲法的重要特色之一。

盡管國家任務(wù)多樣,但改革開放以前,我們主要是按照行政官僚制這一種組織形式,設(shè)置承擔(dān)不同國家任務(wù)的組織機(jī)構(gòu),也就基本不存在組織形式選擇的問題。因?yàn)闊o論是國家機(jī)關(guān),還是社會團(tuán)體、人民公社等群眾性基層組織,抑或是從事生產(chǎn)的企業(yè),幾乎都是按照行政組織的方式設(shè)置、運(yùn)行和管理的。人員多有行政級別,管理方式是上級對下級的命令式管理。實(shí)踐已經(jīng)證明,以單一的行政官僚制組織承擔(dān)不同的國家任務(wù),會阻礙社會生產(chǎn)力的發(fā)展,并不合理。

國家任務(wù)豐富,具體的組織形式也應(yīng)更多樣,才能激發(fā)黨和國家各方面事業(yè)的發(fā)展活力,這是我們在改革中得出的經(jīng)驗(yàn)之一。一些國家任務(wù)適合通過設(shè)置權(quán)力主體運(yùn)用國家權(quán)力的方式實(shí)現(xiàn),或者適合權(quán)力主體以私法行為的方式實(shí)現(xiàn);另外一些任務(wù)則可能適合設(shè)置與國家形式相區(qū)隔的法律主體,由其通過行使法定權(quán)利的方式實(shí)現(xiàn)。德國法上即有所謂的組織形式選擇自由理論,承認(rèn)在法律未禁止的情況下,可以以公法形式或私法形式設(shè)置行政組織,享有組織形式選擇自由。[59]參見陳軍:《行政形式選擇自由理論探析——基于公私合作視角》,載《北方法學(xué)》2014年第6期。實(shí)際上,現(xiàn)代行政面臨日益變化、充滿風(fēng)險(xiǎn)的環(huán)境,現(xiàn)實(shí)中存在的不確定性、可供組織使用的技術(shù)等都要求不同結(jié)構(gòu)的組織,如此才能產(chǎn)生對環(huán)境的最適性。靈活、彈性、多樣的組織形式能更加敏捷地應(yīng)對環(huán)境變化。論者指出,在這個意義上,我們已經(jīng)從官僚制時代進(jìn)入了后官僚制（post-bureaucracy）時代,機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)的目的不能只是確保權(quán)力行使的可預(yù)期性,還要包括創(chuàng)造更加彈性、更加具有環(huán)境適應(yīng)性、能夠權(quán)變的組織結(jié)構(gòu)。[60]參見Daniel King,Scott Lawley,Organizational Behaviour,Oxford:Oxford University Press,2013,p93.所以,一般的,除非憲法明確或者默示要求特定的組織形式（如只能設(shè)置官僚制的行政機(jī)關(guān)）,對于憲法上各種國家任務(wù)的實(shí)現(xiàn),也應(yīng)同樣承認(rèn)類似的組織形式選擇自由。就我國而言,實(shí)踐中,國家既通過創(chuàng)設(shè)特定的組織機(jī)構(gòu)直接承擔(dān)相應(yīng)任務(wù),也通過以相對人自愿為前提的某種公私合作間接實(shí)現(xiàn)國家任務(wù),如表1所示。

表1 組織機(jī)構(gòu)與國家任務(wù)的辯證關(guān)系

所以,決定用怎樣的組織形式實(shí)現(xiàn)國家任務(wù),乃是一個前提性的、廣義的行政組織法問題。誰能夠行使這種決定權(quán)？因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定國家一切權(quán)力屬于人民,實(shí)行依法治國。所以,根據(jù)社會主義法治原則,可推出此項(xiàng)權(quán)力應(yīng)通過法律行使,由立法規(guī)范。盡管現(xiàn)代行政國家的主體可能是公安部等傳統(tǒng)意義上的行政機(jī)關(guān),而且憲法已明確規(guī)定國務(wù)院、地方人民政府、自治機(jī)關(guān)的組織由法律規(guī)定;全國人大制定國家機(jī)構(gòu)的基本法律,所以似乎不必從社會主義法治原則去做推論。但實(shí)踐中,國家任務(wù)還通過許多其他組織形式實(shí)現(xiàn)。比如,中國紅十字會等組織團(tuán)體,以及許多以財(cái)政資金投資設(shè)立的國有企業(yè)。因此,我們還必須依據(jù)社會主義法治原則,確立對組織形式選擇權(quán)的廣義法律控制,不能僅從規(guī)范行政機(jī)關(guān)設(shè)置的角度把握。

然而,面對組織彈性化的客觀需要,對于行政組織法定原則也不宜僵化理解,而應(yīng)注意該原則的層次性。針對不同的組織形式選擇問題,行政組織法定原則應(yīng)展現(xiàn)出不同的強(qiáng)度。

在最弱的意義上,人大不能放棄對組織形式選擇權(quán)的某種干預(yù)、監(jiān)督和控制,以體現(xiàn)社會主義法治原則的基本要求。比如,設(shè)立重要公共企業(yè)、事業(yè)單位等的組織決定,人大可要求提供事先的方案報(bào)告、說明理由與審查批準(zhǔn),或者事后的備案、報(bào)告、評估,保留撤銷組織形式選擇的權(quán)力,以防止浪費(fèi)資金、濫設(shè)機(jī)構(gòu)。在中等強(qiáng)度上,人大可以制定法律,對實(shí)現(xiàn)國家任務(wù)的組織作出形式上的一般規(guī)定。比如,確定國家可選擇的組織種類和管理結(jié)構(gòu),禁止選擇、設(shè)置沒有法律依據(jù)的組織形式,從而對組織形式選擇起到基準(zhǔn)性作用。因此,有多少類型的公共行政組織,就應(yīng)該存在針對這些組織類型的基準(zhǔn)組織法規(guī)范。大陸法系國家,一般都形成了國家、地方公共團(tuán)體、公法人（公共營造物、公法財(cái)團(tuán)、公法社團(tuán)）等行政組織的分類。我國在實(shí)踐中也形成了黨政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、事業(yè)單位、公共企業(yè)等實(shí)現(xiàn)不同國家任務(wù)的公法上的組織類型。雖然憲法中只明確規(guī)定國家機(jī)關(guān)的組織由法律確定,但從社會主義法治原則推論,行政組織法定原則還應(yīng)該擴(kuò)展至所有通過廣義的行政活動實(shí)現(xiàn)國家任務(wù)的公法機(jī)構(gòu)。當(dāng)然,對不同公法機(jī)構(gòu)的法定化要求,應(yīng)是有所區(qū)別的。在最強(qiáng)的意義上,意味著創(chuàng)設(shè)任何一個承擔(dān)國家任務(wù)的具體行政組織,都必須制定相應(yīng)的專門組織法。這種嚴(yán)格法定化要求過分僵化,難以符合現(xiàn)代行政組織的彈性化需要。但是否采取這種高強(qiáng)度的組織立法模式,人大應(yīng)享有裁量權(quán),只要不是完全放棄對組織形式選擇的監(jiān)督,應(yīng)可根據(jù)個案實(shí)際情況作出最強(qiáng)、中等或者最弱意義上的法定化調(diào)整。

總之,我國的行政組織法定原則,應(yīng)包括人大直接以專門組織法律設(shè)置,其他機(jī)關(guān)依照人大制定的組織基準(zhǔn)法設(shè)置,人大對組織事項(xiàng)保持一定的由強(qiáng)至弱三層法律控制。

（二）狹義的行政組織法定：行政機(jī)關(guān)組織法及其憲法限度

受制于時代條件,立憲者們不可能意識到官僚制的行政機(jī)關(guān)之外還有其他行政組織形式,更無法預(yù)見未來公共行政變革中,國家面臨著創(chuàng)新行政組織形式的需求。因此我國憲法關(guān)于公共行政組織的類型,只提到國家行政機(jī)關(guān);所明確要求的組織法定,就是制定國務(wù)院、地方人民政府等行政機(jī)關(guān)的組織立法。結(jié)合我國實(shí)際,行政機(jī)關(guān)的組織立法既應(yīng)考慮憲法規(guī)范的要求,還應(yīng)保障組織設(shè)置靈活合理,能夠適應(yīng)不斷變化的行政環(huán)境,同時防止官僚利益扭曲組織權(quán)的運(yùn)用。[61]“帕金森定律”（Parkinson's Law）指出,讓管理層次更多,官僚就會成為層級更高的管理者,這符合他自己的利益。所以管理者本身可能就是組織膨脹和結(jié)構(gòu)復(fù)雜化的誘因。參見C.Northcote Parkinson,Parkinson's Law,The economists,Nov.19th,1955.以及參見Leo Gough,C.Northcote Parkinson,Parkinson's Law:A Modern-day Interpretation of a True Classic,Oxford:Infinite Ideas Ltd.,2011,pp.10-11,p74.

首先,憲法自身就是一部效力最高的國家組織法。憲法上那些明確的組織規(guī)范,構(gòu)成了對人大組織立法權(quán)的限制。比如,雖然我國憲法規(guī)定國家一切權(quán)力屬于人民,人民通過人民代表大會行使國家權(quán)力。但憲法同時又授予國務(wù)院一定的固有職權(quán),包括由國務(wù)院規(guī)定各部和各委員會的任務(wù)和職責(zé),統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會的工作,并且領(lǐng)導(dǎo)不屬于各部和各委員會的全國性的行政工作;統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國地方各級國家行政機(jī)關(guān)的工作,規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)的具體劃分;審定行政機(jī)構(gòu)的編制。所以,行政組織立法不能改變憲法確定的國家行政系統(tǒng)內(nèi)部的組織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。比如,設(shè)立只對人大負(fù)責(zé)、由人大直接領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)構(gòu),從而削弱國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)地位,并且眾多行政機(jī)關(guān)的組織事項(xiàng)也應(yīng)由國務(wù)院確定,法律不能隨意干涉憲法保留給國務(wù)院的組織權(quán)限,否則憲法確定的國家體制、人大和國務(wù)院在行政組織立法上的分工,就可以被立法隨意改變,取得變相修憲的后果。

其次,某些憲法原則也對組織立法權(quán)構(gòu)成限制。一是明確的組織法原則。比如,《中華人民共和國憲法》第3條規(guī)定:“國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則?！崩畈皆普J(rèn)為,這是我國國家機(jī)構(gòu)的組織和活動原則,應(yīng)當(dāng)據(jù)此來組建機(jī)關(guān)、劃分職權(quán)、處理機(jī)關(guān)間的關(guān)系。因此,不論行政機(jī)關(guān)采取委員會制還是首長制,重大問題都必須經(jīng)過某種集體討論的辦事程序,嚴(yán)禁不召開會議而直接由“一把手”決定。[62]參見李步云:《論憲法》,社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版,第186、188-189頁。憲法上這樣明確的組織法原則還有“中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分,遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”,“一切國家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡的原則,實(shí)行工作責(zé)任制,實(shí)行工作人員的培訓(xùn)和考核制度,不斷提高工作質(zhì)量和工作效率,反對官僚主義”等。二是其他憲法原則對組織立法權(quán)也會構(gòu)成隱含限制。行政組織立法至少不應(yīng)違背這些憲法原則,并應(yīng)有助于維護(hù)、促進(jìn)這些憲法原則的實(shí)現(xiàn)。比如,根據(jù)社會主義民主原則,我們應(yīng)可推論出,行政機(jī)關(guān)的設(shè)置應(yīng)當(dāng)能夠確保它對于人民的政治責(zé)任性,即對人民負(fù)責(zé),受人民監(jiān)督。這種責(zé)任性要求必須轉(zhuǎn)換為行政機(jī)關(guān)的組織形式規(guī)范。學(xué)說上認(rèn)為官僚制的組織原則對于實(shí)現(xiàn)民主秩序具有重要意義,等級制可以保證對最高立法意志的服從和執(zhí)行。[63]參見Thomas Diefenbach,Rune Todnem By,Reinventing Hierarchy and Bureaucracy:From the Bureau to Network Organizations,Bingley:Emerald,2012,p94.我國就通過國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督以及國務(wù)院對人大負(fù)責(zé),間接實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)對人民負(fù)責(zé)。立法如果創(chuàng)制那種完全喪失民主責(zé)任性、不受民主監(jiān)督的行政機(jī)構(gòu),也就喪失了憲法上的正當(dāng)性。社會主義法治原則意味著行政組織至少應(yīng)當(dāng)做到公開、明確和穩(wěn)定。除非涉及國家安全、保衛(wèi)憲法等合憲的理由,國家必須宣告行政組織的成立,并公布其組織規(guī)范,以便于人民行使監(jiān)督權(quán)。[64]參見前引②,應(yīng)松年、薛剛凌文。不能無端成立秘密機(jī)構(gòu),從事不應(yīng)當(dāng)保密的行政任務(wù)。社會主義法治原則還意味著法律優(yōu)位的要求,一些論者因此還提出了組織立法只能通過組織立法,而不應(yīng)由人大決定加以修改的觀點(diǎn)。[65]參見王貴松:《論行政法上的法律優(yōu)位》,載《法學(xué)評論》2019年第1期。尊重和保障人權(quán)原則,也不只要求權(quán)利具有限制權(quán)力的防御功能,還提出了權(quán)利對組織形式的建構(gòu)功能。合理的組織結(jié)構(gòu)和形式對權(quán)利具有重要的促進(jìn)意義。正如判決是否公正,當(dāng)事人權(quán)利能否得到尊重和保障,不只取決于事實(shí)和法律問題是否依法裁判,還取決于是否存在使法院趨向正義的司法組織形式,如合議制等。[66]參見Dimitrios Kyritsis,Shared Authority:Courts and Legislatures in Legal Theory,Oxford:Hart Publishing,2015,pp.108-109.同理,行政機(jī)關(guān)的結(jié)構(gòu)和形式也應(yīng)該能夠促進(jìn)民主權(quán)利,足以保證它“能夠?qū)⒐餐w中的每一個成員,作為一個個體,給與平等尊重和關(guān)懷”。[67]參見Richard Bellamy,Political Constitutionalism:A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy,New York:Cambridge University Press,2007,p93.未來,我們必須更加關(guān)注那些能使行政機(jī)關(guān)趨向于正義價(jià)值的組織形式。

最后,行政機(jī)關(guān)的組織形式還必須最適于實(shí)現(xiàn)立法目的?，F(xiàn)代國家的決策力與行動力系依其組織法之結(jié)構(gòu)而定。[68]參見［德］E.Schmidt-Abmann:《行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)與任務(wù)》,林明鏘等譯,臺北元照出版有限公司2009年版,第262頁。要實(shí)現(xiàn)這種行動力,推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化,在選擇組織法律形式、決定內(nèi)部結(jié)構(gòu)時,法律有義務(wù)采取對有效完成行政任務(wù)而言最適當(dāng)?shù)牟昧?。[69]參見詹鎮(zhèn)榮:《變遷中之行政組織法——從“組織形式選擇自由”到“組織最適誡命”》,載《月旦釋讀文摘》2011年第7期。在如何組織執(zhí)行活動的具體問題上,形成這種判斷需要大量的行政經(jīng)驗(yàn)積累,行政機(jī)關(guān)往往比立法機(jī)關(guān)具有更大的知識優(yōu)勢。在這個意義上,行政機(jī)關(guān)的組織法是非常技術(shù)性、專業(yè)性的問題,并不適合完全由主要負(fù)責(zé)提供價(jià)值判斷的立法機(jī)關(guān)確定。所以,在保證編制總量控制、預(yù)算約束、事前事后備案審查等一定法律監(jiān)督的前提下,除了憲法上規(guī)定的行政保留事項(xiàng)之外,還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)給與行政機(jī)關(guān)寬泛的法律授權(quán),允許其在機(jī)關(guān)設(shè)置上具有較多的自主空間。比如授權(quán)自行確定內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu),成立臨時任務(wù)編組,分配人員、編制,確定辦事規(guī)則、內(nèi)部關(guān)系,管理人事和行政財(cái)產(chǎn),從而適應(yīng)靈活行政的需要。這樣的授權(quán)也有助于上級行政機(jī)關(guān)或行政首長通過運(yùn)用組織權(quán)力加強(qiáng)對官僚體系的控制,使官僚體系向他負(fù)責(zé),進(jìn)而間接強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的民主責(zé)任性。[70]比如,將一個職能置于何種類部門能夠決定它會更直接地反映行政首長的意愿。參見William F.West,Controlling the Bureaucracy:Institutional Constraints in Theory and Practice,Armonk,N.Y.:M.E.Sharpe,1995,pp.80-81.同時,為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使組織權(quán),對違反組織立法的行為,還要規(guī)定懲戒和問責(zé)措施,以強(qiáng)化行政組織法的執(zhí)行權(quán)威。

隨著公共行政改革的深入,效率觀念逐漸引入行政過程。行政任務(wù)的履行開始被視作“公共產(chǎn)品”的生產(chǎn)與傳送。這導(dǎo)致“生產(chǎn)性效率”的觀念強(qiáng)烈地影響行政機(jī)關(guān)的組織形式,政府被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)能夠保證公共產(chǎn)品低成本的大量提供,這推動了行政機(jī)關(guān)的組織創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)。比如,改變以命令—服從鏈條為特征的內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,用市場化的方法,通過簽署確定官員服務(wù)目標(biāo)的業(yè)績合同、責(zé)任書等,明確預(yù)期的目標(biāo)、實(shí)施的責(zé)任主體以及激勵機(jī)制,并減少日常的干預(yù),讓合同責(zé)任能夠得到更加徹底的履行,使得自上而下的命令管理鏈條出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變?yōu)楹贤芾礞湕l的趨勢。在新公共管理運(yùn)動的理想中,合同而不是層級化的權(quán)威,能夠成為組織協(xié)調(diào)和公共治理的核心機(jī)制。[71]參見Jan-Erik Lane,New Public Management,New York:Routledge,2000,p10,pp.193-194,p212.但對提升效率的組織創(chuàng)新,仍有從合憲性上加以監(jiān)督的必要:絕不能拋開憲法搞組織形式創(chuàng)新,不能只是為了增進(jìn)效率,就打破憲法設(shè)置的禁令。比如,盡管我國憲法沒有明確規(guī)定政教分離原則,但如果為了增進(jìn)效率,就讓相關(guān)宗教組織或者宗教人士成為困難救助等給付行政“民營化”的委托對象,從不成文的憲法習(xí)慣上看,也可能存在一定的合憲性疑問。人大也負(fù)有監(jiān)督憲法實(shí)施的職責(zé),應(yīng)通過我國憲法實(shí)施機(jī)制的完善,形成對行政機(jī)關(guān)組織創(chuàng)新的合憲性審查機(jī)制,進(jìn)一步豐富“中國特色合憲性審查機(jī)制”的行政組織法內(nèi)涵。

總之,本文的目的,是挖掘行政組織法定原則的歷史邏輯、不同國家的制度邏輯和理論邏輯,進(jìn)而更好地把握我國行政組織法定原則的內(nèi)涵和特色。只有不是簡單地把行政組織法定原則理解成一種淺薄的形式主義法典化訴求,我們才能加深認(rèn)識,從而為我國行政組織法的研究和立法實(shí)踐服務(wù),推動當(dāng)前公法研究從公法權(quán)利到國家機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向,更好適應(yīng)推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的需要。