韓秀義

一、“集體”為什么要“出場”

有學者將我國現(xiàn)行憲法第10條第2款概括為“土地屬于集體所有”,并從憲法學和民法學角度對其展開了學理解釋。從主流觀點看,相關學者傾向于將“土地屬于集體所有”定位為“基本權利”與“所有權”。如劉連泰教授在對“土地屬于集體所有”的規(guī)范屬性作出歷史解釋的基礎上認為:“通過分析建立在集體土地上的各項權利,可以發(fā)現(xiàn),土地集體所有不僅不再是與集體經(jīng)濟組織成員權利對峙的概念,在集體與國家的關系維度上,土地集體所有正在體現(xiàn)其‘私’的一面。土地集體所有不再純粹是一個服務于共同體目標的范疇,正在變成防御國家權力的基本權利?！雹賱⑦B泰:《“土地屬于集體所有”的規(guī)范屬性》,載《中國法學》2016年第3期。孫憲忠教授認為:“實際上我們應該承認農(nóng)民集體是一個個具體的單一農(nóng)民共同的資格形成的,農(nóng)民本身享有最終所有權。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權,恰恰是他們行使自己的權利的一種方式。所以農(nóng)民家庭或者個人對于土地的權利,本質上是一種‘自物權’。”②孫憲忠:《推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究》,載《中國社會科學》2016年第7期。

以“權利”定位或解釋“土地屬于集體所有”在方向與目標上固然不錯,但在通往目標的道路上則需要破解多種困擾與糾結。劉連泰教授一方面從基本權利角度解釋“土地屬于集體所有”;另一方面又指出“中華人民共和國的國家建構之路是‘農(nóng)村包圍城市’,社會主義是憲法文本確立的根本政治制度,公有制是產(chǎn)權安排繞不過去的坎。農(nóng)民、土地、國家與憲法,就這樣神奇地扭結在一起,‘土地屬于集體所有’就是這一紐結的文本表述”。③參見前引①,劉連泰文。孫憲忠教授一方面主張農(nóng)民家庭或個人的最終所有權;另一方面也不得不承認“這種權利在法律思想或者立法的指導思想方面,承擔著實現(xiàn)我國《憲法》規(guī)定的公有制經(jīng)濟體制基本要求的重任,因此在現(xiàn)行的法律體制中具有不可動搖的地位”。④參見前引②,孫憲忠文。其實,兩位學者如此糾結的核心就是權利話語同諸如“社會主義”“公有制”這些憲法規(guī)定與意識形態(tài)宣誓之間的反差甚至“矛盾”。同時,這種種糾結與“矛盾”又都與“集體”這一概念有關。因為在通常的認識中,“集體”既是“社會主義”的表征,又是“公有制”具體實現(xiàn)的主體形態(tài)及組織方式。

這種種“矛盾”難道不可化解嗎？進一步說,如果要解開種種紐結,需要作出怎樣的富有智識的學術努力呢？換言之,對耳熟能詳?shù)摹吧鐣髁x”“公有制”“產(chǎn)權”“私有制”等概念是否需要再作辨析？辨析之后“新”的意義空間又能否緩解“矛盾”及解開糾結？本文就是這樣一種學術嘗試。在后續(xù)論證中,筆者將首先對“社會主義”“公有制”“產(chǎn)權結構”與“實踐樣態(tài)”這四個概念的意涵展開追溯、反思與解析,并由此開掘與闡釋“集體”的憲法意涵。最后,在“集體”的憲法意涵得以澄清的基礎上,以“憲法制度空間”為視角總結與提煉“土地屬于集體所有”的基本憲法要義。

二、社會主義內涵的變遷：開掘“集體”意涵的背景與坐標

“土地屬于集體所有”規(guī)定在“總綱”之中。已故憲法學家蔡定劍先生指出“總綱是中國憲法結構的一種表述”,⑤蔡定劍:《憲法精解》,法律出版社2004年版,第133頁?？偩V的“這些內容也是我國憲法‘社會主義原則’的根本體現(xiàn)”。⑥參見前引⑤,蔡定劍書,第135頁。所以,從歷史角度追溯社會主義的內涵在中國社會的演進與變遷,既能夠為開掘“集體”的憲法意涵提供基本背景,也能夠為掀去籠罩在“集體”之上和剝離浸入到“集體”之中的諸多政治權力因素提供坐標與趨勢性理由。

關于社會主義傳入中國的背景,金觀濤和劉青峰兩位學者作出了這樣的解釋:

“由于民初議會政治的失敗,從1919年開始‘民主’取代了‘共和’,而且中國知識分子對‘民主’一詞的意義進行了再塑造?！埠汀恢焙图澥抗部臻g政治訴求相聯(lián),而‘民主’是民做主。1919年之前,‘民主’有著明確的含義,它是和君主制對立的西方代議制政治,而且知識分子對這個詞的使用大多是正面的。1919年后,‘民主’被定義為‘平等’‘民治主義’和‘工人政治’等新含義,而且人們愈來愈多賦予代議制民主負面評價。中國知識分子對民主觀念理解的轉變,正反映了紳士公共空間被新知識分子唾棄。社會主義由是興起了。”⑦金觀濤、劉青峰:《觀念史研究:中國現(xiàn)代重要政治術語的形成》,法律出版社2009年版,第217頁。

由于制度性改革受挫,知識分子便在觀念上進行了調整,從制度性的精英主義轉向了革命性的平民主義,從1919年之前的“二元論”轉向了1919年之后的“一元論”。在這種轉向中,“革命的、俄國式的科學社會主義成為社會主義思潮的主流。這表明,社會主義的意識形態(tài)（科學社會主義或民生主義）征服了中國左翼知識分子。社會觀念在一元論道德意識形態(tài)籠罩之下,意味著用新道德意識形態(tài)整合社會,其后果一定是代表意識形態(tài)的公共價值膨脹,它會不斷侵占私人領域,導致私人領域一步步地萎縮。這正是新文化運動以后半個世紀的中國社會結構變化的方向”。⑧參見前引⑦,金觀濤、劉青峰書,第221頁。從此以后,在黨的政治建國策略中,“人民”就是至高無上的“大”集體。這一“大”集體的鮮明特征就是“階級性”和“革命性”,并以革命的需要和對革命的態(tài)度支配、塑造乃至瓦解著各種類型的“小”集體。⑨參見郭忠華:《20世紀上半期的“人民”語義與國家建構》,載《政治學研究》2016年第6期。

“一元化”的社會主義不僅在中共建立中華人民共和國過程中發(fā)揮了政治動員與力量凝結的作用,在建設新國家的進程中也發(fā)揮了類似作用。蕭冬連先生“從執(zhí)政黨的建國方略、發(fā)展模式和基本政策角度考察,認為1949年以來,中國社會主義的實踐路徑經(jīng)歷了五次選擇,即實行新民主主義、效仿蘇聯(lián)模式、追尋趕超之路、發(fā)動繼續(xù)革命和轉向改革開放”。⑩蕭冬連:《國步艱難:中國社會主義路徑的五次選擇》,社會科學文獻出版社2013年版,第3頁。在歷史類型區(qū)分上,蕭冬連先生認為前四次選擇是走進傳統(tǒng)社會主義（或稱蘇聯(lián)模式）,第五次選擇是走出傳統(tǒng)社會主義。?參見前引⑩,蕭冬連書,第3頁。

對于中國社會為什么在傳統(tǒng)社會主義的道路上“層層推進”,相關學者已經(jīng)作出了實證性解釋。沈志華教授指出,共產(chǎn)黨人都相信這樣一個道理,即“生產(chǎn)關系的變革一定會大大促進生產(chǎn)力的提高,相信農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)的高潮,必定推動經(jīng)濟發(fā)展高潮的到來”。?沈志華:《處在十字路口的選擇:1956—1957年的中國》,廣東人民出版社2013年版,第110頁。以“生產(chǎn)關系”為促進經(jīng)濟發(fā)展的支點,就意味著政治主導經(jīng)濟、意志（尤其是藍圖性質的“意識形態(tài)”）支配規(guī)律（包括法律）和權力宰治權利。這種邏輯在農(nóng)民集體生成上亦有充分體現(xiàn)。在新民主主義時期,雖然存在著《土地改革法》“承認一切土地所有者自由經(jīng)營、買賣及出租其土地的權利”之規(guī)定,但由于擔心形成“自發(fā)的資本主義傾向”?參見前引⑩,蕭冬連書,第24頁。以及“如果多數(shù)黨員干部和土改積極分子個人發(fā)家致富了,將失去向社會主義過渡的基本力量,甚至失去共產(chǎn)黨對廣大農(nóng)民的領導權”,?參見前引⑩,蕭冬連書,第24-25頁。所以,中共決定“趁農(nóng)民分得土地后對共產(chǎn)黨的熱情還未消失,緊接著就組織合作社;而組織起來,也可以為農(nóng)村干部和積極分子提供新的上升動力,避免政治上的離心傾向”。?參見前引⑩,蕭冬連書,第25頁。這樣,“合作社”這一“集體”便宣告誕生,并在“效仿蘇聯(lián)模式”時期達到高潮。在“追尋趕超之路”（即“大躍進”）時期,基于“強國夢”目標和烏托邦情結,“合作社”又被“人民公社”所取代。人民公社體制的核心是“政社合一”,其特點是“直接訴諸行政權力管理公社內的一切事務;集體之外再無土地,公社之外再無農(nóng)民”。?參見前引⑩,蕭冬連書,第103頁。盡管發(fā)生了“三年經(jīng)濟困難”,領導人進行了一定的反思,但由于這種反思并不觸及體制,而只指向“執(zhí)行”,所以,人民公社依然在鞏固之中。?參見前引⑩,蕭冬連書,第126-127頁。這種情形一直持續(xù)到1976年。?參見前引⑩,蕭冬連書,第180- 181頁。對走出傳統(tǒng)社會主義,官方用語是“社會主義初級階段”,學者則是這樣解釋的:“改革開放以后,人們發(fā)現(xiàn),現(xiàn)在許多做法,包括發(fā)展多種所有制經(jīng)濟,給予私人企業(yè)以合法地位,正是當年新民主主義要做的事情。由于政治上的考慮,決策者不可能采用‘退回到新民主主義’的說法,而是以‘社會主義初級階段論’為改革提供依據(jù)。”?前引⑩,蕭冬連書,第5頁。

當今中國依然處于“超越傳統(tǒng)社會主義”階段。在這一階段里,最為顯著的變化是諸如“法治”“市場經(jīng)濟”“多種所有制”“私有財產(chǎn)（權）”“人權”等重要概念進入了“憲法修正案”或政策表達之中。由是,對“集體”乃至“農(nóng)民集體所有權”的理解才會發(fā)生了這樣的“翻轉”:

“關于農(nóng)民集體所有權和土地承包權的歷史發(fā)展,我們大家都知道,集體所有權并不是從來就存在的權利,它是按照當時我們理解的社會主義的法思想‘建立’起來的。它是20世紀50年代農(nóng)民以自己的所有權入社之后才產(chǎn)生的。農(nóng)民家庭或者個人的所有權產(chǎn)生在先,農(nóng)民加入合作社之后才有集體,才有了集體所有權?！切┖唵蔚匕艳r(nóng)民的家庭或者個人的土地所有權,理解為中國共產(chǎn)黨給人民的賦權或者授權,農(nóng)民完全是無代價地從國家手里取得土地所有權的觀點,不但是違背歷史的,而且是違背政治道德的。而現(xiàn)在那些提出農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權的政治定位,也必須低于集體所有權的觀點,也是不能得到支持的。因此,不是農(nóng)民家庭或者個人的權利來源于集體,恰恰相反,而是集體的權利來源于農(nóng)民家庭或者個人?！?前引②,孫憲忠文,第150-151頁。

對“集體”及“集體權利”這種自下而上的定位,決不能簡單地理解為是對新民主主義時期相應做法乃至“政治承諾”的回歸。因為在相關學者看來,“中共從來就沒有承諾將自己的目標限定在‘耕者有其田’的階段,沒有承諾,何來失諾？當時,中共的堅定信念是,農(nóng)民分散的個體生產(chǎn)是封建統(tǒng)治階級的經(jīng)濟基礎,也‘使農(nóng)民自己陷于永遠的窮苦’,‘克服這種狀況的唯一辦法,就是逐漸地集體化,而達到集體化的唯一道路,依據(jù)列寧所說,就是經(jīng)過合作社’。共產(chǎn)黨一方面相信,‘組織起來’是幫助農(nóng)民擺脫窮苦的唯一出路;一方面認為,發(fā)展合作社是鞏固其對農(nóng)民領導權的基礎”。?前引⑩,蕭冬連書,第27頁。因此,如果在觀念上依然求助于所謂“歷史”,那么,由于傳統(tǒng)社會主義包含著“生產(chǎn)關系優(yōu)先或支配生產(chǎn)力”的意識形態(tài)思維,就有可能陷入顧此失彼的悖論狀態(tài)。歷史的意義在于為將來提供教訓。不再訴諸激進的意識形態(tài)思維,而使當下的制度安排與價值選擇矗立于規(guī)律和常識之上,這就是傳統(tǒng)社會主義遺留給當代中國的重大教訓之一。

事實上,走出傳統(tǒng)社會主義至少包含著兩個層面的內容:其一,對傳統(tǒng)社會主義的反思。這不僅在反思“新民主主義”階段既定政策與措施的權宜性,也在反思諸如“效仿蘇聯(lián)模式”等階段相關政策與措施的激進性。反思的核心是“政治與經(jīng)濟”“意志與規(guī)律”“權力與權利”之間的關系。其二,面向未來的體制性改革與決斷。在傳統(tǒng)社會主義時期,中共雖然也有反思,但由于沒有觸動原則問題,而只是在方法上有所調整,所以,這種反思只能是表面化的而非根本性的。?沈志華教授這樣寫道:“1956年毛澤東所謂的探索中國自己的道路,從本質上講還是沒有擺脫斯大林所指引的蘇聯(lián)道路,只是中國要通過采用哪些適合自己國情的方法比蘇聯(lián)走得更快些。再者,同蘇共領導人一樣,在毛澤東看來,斯大林模式的原則沒有錯,只是方法有問題?！眳⒁娗耙?,沈志華書,第83頁。若在原則或根本之處展開反思,就需要否定斯大林模式,就必須闖“經(jīng)濟體制的市場關和政治體制的民主關”。?參見前引?,沈志華書,第83頁。市場經(jīng)濟、民主改革與法治建設正是在走出傳統(tǒng)社會主義時期之后所作出的選擇。

之所以對社會主義內涵的變遷作出簡要的敘述,是因為要開掘“集體”的憲法意涵,首先必須確定解釋的背景和坐標,而“社會主義”恰恰是最為基礎的憲法背景和解釋條件。從社會主義內涵的變遷軌跡看,不能以傳統(tǒng)社會主義作為解釋“集體”憲法意涵的背景和條件,恐怕是不爭的事實。但“超越傳統(tǒng)社會主義”或“走出傳統(tǒng)社會主義”中的“社會主義”又具有怎樣的基準性內涵呢？在政治層面,社會主義的核心意涵是平等與和諧,而不（應）是階級斗爭與專政;在經(jīng)濟層面,首要的是尊重經(jīng)濟規(guī)律進而推行市場經(jīng)濟;在社會層面,社會主義的制度功能就是主要通過財政收入的二次分配而提供諸如“公正的養(yǎng)小和送老條件”?參見潘維:《信仰人民:中國共產(chǎn)黨與中國政治傳統(tǒng)》,中國人民大學出版社2017年版,第99頁。等公共服務與權利保障。

若以如此內涵的“社會主義”作為背景和條件,就能夠明確開掘“集體”憲法意涵的基本方向:其一,“集體”的社會與經(jīng)濟屬性,這就意味著需將政治與權力因素“外部化”;其二,“集體”生成機制的社會化或市場化,這就意味著不能通過權力手段強行塑造“集體”;其三,“集體”存續(xù)目的的倫理化或市場化,這就意味著其不（應）再發(fā)揮權力主體功能;其四,“集體”靜態(tài)構造與實踐樣態(tài)的多樣性,這就意味著立法及相關政策不能對其作出強制性規(guī)定?？傊?在對“集體”的理解上,需要將其置于經(jīng)濟而非政治、規(guī)律而非意志、權利而非權力的場景之中。

對社會主義內涵的“新”理解,不僅能夠為解釋“集體”的內涵提供背景和條件,而且也能夠為反思與“集體”緊密相連的“公有制”奠定觀念與制度基礎。

三、對“公有制”的反思性理解：闡釋“集體”內涵的制度基礎

依據(jù)憲法第6條第1款的規(guī)定,“集體”與社會主義公有制密切相關。憲法表述是“勞動群眾集體所有制”。“集體”一方面與“社會主義”有關,另一方面也與“公有制”相關聯(lián)。因此,對“公有制”的不同理解就會影響到對“集體”內涵的挖掘。目前,學者對“土地屬于集體所有”的權利定位雖然具有“超越傳統(tǒng)社會主義”的觀念支持,但也面臨著如何理解“公有制”的制度考驗。在中國憲法學界,對“公有制”的主流解釋還是從生產(chǎn)資料的歸屬角度展開的。?參見前引⑤,蔡定劍書,第162-163頁。事實上,對這種解釋方式以及對蘇聯(lián)模式的公有制制度實踐的反思早在1980年代就已開始。

從國際社會主義陣營來看,南斯拉夫共產(chǎn)黨（以下簡稱“南共”）的反思較為典型,同時,反思的成果也構成了中國改革理論的邏輯起點。?參見雷頤:《“國有”與“全民所有”之辨:改革初期南共思想的影響》,載《讀書》2013年第4期。需要說明的是,對1980年代關于“公有制”的反思,筆者主要以雷頤先生的這篇文章為文獻依據(jù)。南共對蘇聯(lián)模式的“公有制”或曰“全民所有制”的分析、結構、祛魅的制度成果是“勞動者自治”“社會所有制”和“社會主義自治制度”,?參見前引?,雷頤文。理論表達則是“公有制乃為共同所有制與個體所有制的集合或統(tǒng)一”。?參見前引?雷頤文。南共自治理論主要設計師愛德華·卡德爾的核心觀點是:,

“所謂公有制的歷史含義就是克服‘勞動’同‘社會資本’的異化,就是說公有制必須是勞動與社會資本的一體化。但這種一體化在社會主義的國有制形式中表現(xiàn)為國家對資本的壟斷,但結果是‘國家所有制對社會資本的權利以及使勞動和工人屈從于這種權利’。因此,他強調‘公有制同時也是工人的個體所有制形式,沒有這種形式,工人和他的勞動都不可能是自由的’。在這個基礎上,他提出一種新的、非國有的公有制形式：‘這種公有制既是全體工人的共同的階級所有制,同時又是任何從事勞動的人的個體所有制的形式……這些人集體地和自治地使共同的生產(chǎn)資料服務于從事聯(lián)合勞動的工人的個人創(chuàng)造力和創(chuàng)造才能,以便在聯(lián)合勞動中取得更多的共同成就和個人成就?！?前引?,雷頤文。根據(jù)雷頤先生所提供的信息,愛德華·卡德爾所著的《公有制在當代社會主義實踐中的矛盾》一書已由中國社會科學出版社在1980年5月翻譯出版。囿于資料限制,筆者只好轉述雷頤先生所引證的相關內容,以下筆者對林子力先生觀點的轉引也是如此。在轉引中,筆者會對愛德華·卡德爾和林子力先生的觀點同雷頤先生的觀點作出明確的交代與區(qū)分。特此說明,同時也向雷頤先生表達謝意！

顯然,這種理論反思的核心指向是直逼蘇聯(lián)模式中以“國有制”替代“公有制”的集權式弊害,從“社會”和“個體”兩個層面重構了“公有制”的制度內核,而重構是以“權利”為指向展開的。其實,這種重構也回答了長期困擾人們的一個問題:既然是“全民所有”,那么,作為全民中的一員,“我”為什么沒有直接地享有相關利益呢？南共理論家的反思告訴我們,之所以如此,乃是因為在傳統(tǒng)的制度實踐和理論論證中,“全民所有”被等同于“國家所有”,因之,“全民所有”也就淪為了“官僚所有”。如此,“我”怎么能夠享有可見的、直接的經(jīng)濟利益呢？

據(jù)雷頤先生所述,南共及其理論家對斯大林式國有化的“公有制理論”的反思深刻影響和啟發(fā)了正在探討改革之路的中國思想理論界,《紅旗》雜志于1979年第12期發(fā)表的經(jīng)濟學家林子力先生的《經(jīng)濟理論研究的若干方法問題》一文,就是其中水準最高、最具代表性的文章之一。?參見前引?,雷頤文。在此文中,林子力先生的核心觀點是:

“長期以來經(jīng)濟學界在考察經(jīng)濟形態(tài)、經(jīng)濟規(guī)律的時候,往往不是從社會生產(chǎn)方式自身出發(fā),而是求助于觀念、政治、暴力等經(jīng)濟外的因素：‘例如,關于社會主義所有制關系的產(chǎn)生,不是歸結為生產(chǎn)力發(fā)展的客觀要求,而是把無產(chǎn)階級政權的作用作為最根本的、決定的因素；所有制的性質是社會主義的還是資本主義的,完全依賴領導權掌握在誰手中為轉移,而不是分析現(xiàn)實的所有制形態(tài)去作出判斷；所有制形式從低級向高級的過渡取決于群眾和干部的思想政治條件,而不是取決于經(jīng)濟發(fā)展是否達到要求過渡的水平；經(jīng)濟規(guī)律可以是任意擺布的東西,可以根據(jù)不同的需要包括政治的需要而加以利用或者限制,甚至可以把這經(jīng)濟規(guī)律置于人們的統(tǒng)治之下,如此等等?！?前引?,雷頤文。

只要從生產(chǎn)方式或經(jīng)濟發(fā)展客觀規(guī)律出發(fā),在對所有制乃至公有制本質認知上,就會反對“生產(chǎn)資料歸屬”這一視角。所以,林子力先生認為,政治經(jīng)濟學在說明所有制關系的本質的時候,不能從生產(chǎn)資料的歸屬出發(fā),而必須分析勞動者與生產(chǎn)的物質條件的結合方式。?參見前引?,雷頤文。之所以不能從“生產(chǎn)資料歸屬”這一角度來認識所有制及公有制,最為根本的原因是生產(chǎn)資料的歸屬方式極可能來自某種政治意志的決斷與強行安排。對此,雷頤先生引申道:“作者雖然沒有（當時也不可能）明言,但一個尖銳、深刻的結論已不言而喻:當勞動者不能參與決定生產(chǎn)、交換、分配整個過程時,所謂‘公有’‘全民所有’（蘇聯(lián)、中國的‘國有’）其實只是一種虛幻的形式！”?前引?,雷頤文。

只要從生產(chǎn)方式、經(jīng)濟規(guī)律和防止勞動者主體地位及權利“被”異化的角度來認識所有制及公有制,就會對“集體”的制度內涵作出如下解釋:雖然在憲法表述上是“屬于集體所有”,在語言形式上只有“集體”,但在實質上,“集體”應由“個體”的自由選擇而生成。這樣,盡管在形式上是一個唯一的“集體”,但在實質上則是“個體→集體=個體+集體”的雙層主體結構。同時,對“個體”的理解不同,“集體”的性質及內部關系也會不同。

事實上,對所有制問題的反思從未停歇,其中,清華大學張小軍教授的研究堪稱典范。從“白水社區(qū)發(fā)展基金”的運作出發(fā),以破解“經(jīng)濟學的哥德巴赫猜想”為理論指向,他提出了“共有基礎上的個人所有制”的學術觀點。對“個人所有制”內涵的理解,重要的是要在對容易混淆的概念比較中展開。張小軍教授用圖表的形式,展現(xiàn)了“共有”“公有”“私有”和“個人所有”的不同,現(xiàn)照錄如表1所示。?參見張小軍:《白水社區(qū)發(fā)展基金啟示:共有基礎上的個人所有制——兼論破解“經(jīng)濟學的哥德巴赫猜想”》,載《開放時代》2016年第6期。

表1 共有、公有、私有、個人所有制的一般比較

在這種對比中,張小軍教授解釋了“共有基礎上的個人所有制”的基本內涵:其一,共有和個人所有產(chǎn)權具有“充分”的特征和相通的邏輯。即社會或共同體的全部財富歸全體人民或共同體成員共享,在此基礎上,所創(chuàng)造的財富公平地由每個人分享。其二,“公有”和“私有”都是不充分的產(chǎn)權形態(tài)。在不太嚴格的意義上,共有就是人民代理人（沒有代理人剝削）的公有;個人所有就是社會公平（沒有資本剝削）的私有,因此,公有和私有產(chǎn)權只有在共有和個人所有的兩端標準之下才能得到正確的理解。其三,充分產(chǎn)權的基礎是民權和人權。其四,產(chǎn)權表達的公平秩序是市場的本質。產(chǎn)權改制的核心不是私有化和自由市場之類,而應該是公平配置共有產(chǎn)權（民權基礎）和個人所有產(chǎn)權（人權基礎）,由此根據(jù)國情尋找自由市場和計劃性市場、共有與個人所有產(chǎn)權兩端中間的平衡狀態(tài)。?參見前引?,張小軍文。

不論是共有還是公有,都會有“集體”的存在,因此,問題的焦點還是如何區(qū)分兩者。張小軍教授的觀點是:“兩者的關鍵區(qū)別是代理人問題?，F(xiàn)實中,公有制的代理人通常是權力代理人,而非職能代理人,他會因為掌握權力而腐敗,將權力與民眾脫離,導致人人‘吃公’的‘公地悲劇’。而共有制的代理人不是代理權力,好像初民社會,他們沒有特權,只是為大家服務的管理者,是管理職能代理人。他們與所代表的人民是公仆關系?！?前引?,張小軍文。對此種區(qū)分的進一步展開便是共有與公有的產(chǎn)權功能存在重大差異:共有產(chǎn)權實現(xiàn)的是生產(chǎn)性目標,這種目標或者是倫理的或者是經(jīng)濟的,而公有產(chǎn)權實現(xiàn)的是分配性目標,是作為所有人的代理人（即張小軍教授所說的“權力代理人”）通過資源尤其是財政收入的二次分配實現(xiàn)平等的目標。在這一意義上說,公有產(chǎn)權是對共有產(chǎn)權的外部性支持,而不是內部性干預。

在南共及其理論家、林子力先生和張小軍教授對“所有制”及“公有制”的反思性理解基礎上,似乎有可能對“公有制”與“集體”的憲法含義作出四點總結。

首先,如果斯大林模式的“公有制”實質是“國有制”,即“國家所有制”,那么,就需要將“公有制”與“國有制”區(qū)分開來。在國家所有制中,沒有所謂“集體”存在的空間,而各種利益集團倒可能大行其道。

其次,若將“公有制”的功能定位于防止勞動者或所有權人被權力支配,那么這種“公有制”實際上就是“共有制”。在“共有制”中必然存在“集體”。共有制意義上的“集體”應是“土地屬于集體所有”中的一種“集體”形式,其基本結構是“集體+成員”的雙層主體結構。同時,由于“共有制”強調倫理、文化乃至社區(qū)（社會）屬性,所以,“成員”往往需要“集體”來界定。這恐怕就是張小軍教授所說的共有制之民權基礎的核心內涵。既然共有制蘊含了雙層主體結構,那么共有產(chǎn)權也就必然是雙重的,即“集體所有權和個體所有權”。其間的分別:集體所有權的功能在于提供與維系個體所有權行使的基本條件,個體所有權在集體所有權的護持之下獨立自主地追求經(jīng)濟性目標。

再次,與“共有制”相對照,實際上還存在另一種意義上的“集體”形式。這種“集體”是由享有所有權的個人通過意思自治和市場交易的方式構建而成。從內部關系來看,這種“集體”的構造是“成員+集體”。與共有制的雙層主體結構相反,這種“集體”是由“成員”來界定的,成員之間、成員與集體之間更多的可能是功利性計算與獲利關系,所以,這種“集體”更可能采用現(xiàn)代商法的主體形式。在外部關系上,“集體”為唯一的權利義務主體。這種“集體”是“土地屬于集體所有”中的另一種“集體”形式。

最后,在共有制意義上的“集體”和市場化意義上的“集體”之間,還會有多種特點的集體樣態(tài)。這些具體的集體樣態(tài)的形成主要取決于兩個關鍵因素:一是憲法層面上產(chǎn)權結構的變化,二是現(xiàn)實生活中人們的實際選擇。本文第四部分和第五部分將會對這兩個問題分別展開討論。

四、產(chǎn)權結構及功能：定位“集體”憲法功能的依據(jù)與線索

相關經(jīng)濟學者在討論走出中國農(nóng)地制度“諸多困境”時有這樣一種傾向,在不對“土地屬于集體所有”作出明確解釋的情況下徑行探索“實現(xiàn)方式”。?參見李懷:《產(chǎn)權、合約與農(nóng)地制度變遷》,載《經(jīng)濟體制改革》2017年第2期。在“本”未得到澄清的前提下,就去考慮“實現(xiàn)方式”之“末”,這種思路是否恰當？或者說是否有“舍本逐末”之嫌？更要緊的是,若不對農(nóng)地產(chǎn)權功能結構及其賴以存在的產(chǎn)權類型結構作出探究,就把各種實現(xiàn)方式（其實也是“制度”）添加在本已十分復雜與沉重的“農(nóng)地”身上,會不會導致制度的“擁擠”和制度構造的疊床架屋？

美國學者埃里克森在以傳統(tǒng)的“典”和“當代中國土地制度”為例討論了復雜地權的代價后指出:

“中國政府在那時和現(xiàn)在都完全清楚更穩(wěn)定的產(chǎn)權將進一步釋放中國人民非凡的創(chuàng)造力和干勁。當固定合同的期限跟隨著時鐘的滴答聲不斷逼近時,可以預計合同持有人、金融家和政府的經(jīng)濟官員會更進一步推動某種形式的變革。最大膽的改革是中國廢棄固定期限的使用權合同這一路徑,批準將農(nóng)村和城市的土地永久性地授予私人。這將會通過減少強制在時間上分割所有權所造成的短視風險來促進更好的土地管理。在世界上幾乎所有最繁榮的國家,永久性的私人地權都是一種常態(tài)。而中國政府對完全的私人所有權的抗拒可能是體現(xiàn)了兩位缺乏農(nóng)村經(jīng)驗的年輕人——馬克思和恩格斯在1848年所首倡的夢想的余韻?！?［美］羅伯特·C.埃里克森:《復雜地權的代價:以中國的兩個制度為例》,喬仕彤、張?zhí)┨K譯,載《清華法學》2012年第1期。

筆者雖無意主張或附議“地權私人化”的觀點,但埃里克森所指出的地權制度的簡明化優(yōu)勢則是需要重視的。相對于“土地屬于集體所有”這一憲法規(guī)定而言,最為關鍵的是使“集體”的功能負載減少,從而使“集體”能夠更充分地發(fā)揮憲法作用,使“農(nóng)地”這一憲法關系標的物能夠合乎規(guī)律地“物盡其用”。而若達到這樣的目的,就需要從兩個方面切入:一是農(nóng)地產(chǎn)權的功能結構有怎樣的變遷？二是為了簡明化“集體”的憲法作用及“農(nóng)地”憲法功能,需要怎樣的產(chǎn)權類型結構作為支撐與保障？

關于中國農(nóng)地產(chǎn)權功能的變遷,鄧大才教授作出了這樣的解釋:“從歐洲的經(jīng)驗來看,產(chǎn)權除了自身追求效率的經(jīng)濟功能和賦予權利的保護性功能外,再也沒有其他的功能。但是從傳統(tǒng)中國的實踐來看,產(chǎn)權還有提供公共物品的社會功能。在國家治理能力較弱的條件下,社會通過將部分產(chǎn)權設置為‘公有產(chǎn)權’或‘共有產(chǎn)權’,以特定產(chǎn)權的收入提供公共物品。這是一種基層社會自主創(chuàng)新、自我滿足公共物品需求的制度選擇?！?鄧大才:《中國農(nóng)村產(chǎn)權變遷與經(jīng)驗:來自國家治理視角下的啟示》,載《中國社會科學》2017年第1期。也就是說,中國傳統(tǒng)的農(nóng)地產(chǎn)權的功能結構為“經(jīng)濟、政治與社會功能的三位一體”。僅就社會功能而言,有“公有產(chǎn)權”或“共有產(chǎn)權”的存在,就必然有“集體”的存在,但這種“集體”是內生的而非外迫的,是姓“私”的而非姓“公”的,這正如鄧大才教授所列舉的“血緣性公共產(chǎn)權”“地緣性公共產(chǎn)權”“利益性公共產(chǎn)權”和“家戶性公共產(chǎn)權”所顯示的。?參見前引?,鄧大才文。而中華人民共和國成立后所形成的“集體化公共產(chǎn)權”的功能內涵則并非如此。其中,最為關鍵的變化是農(nóng)民集體及土地承擔了非防御性乃至非對抗性的“政治功能”和“經(jīng)濟功能”。

溫鐵軍教授等指出:“改革開放前一般被認為是‘工業(yè)化初期階段’,若依據(jù)經(jīng)典理論,則為國家工業(yè)化的內向型‘資本原始積累階段’,其突出特點是經(jīng)濟大起大落,具有明顯的經(jīng)濟周期的特點。其間發(fā)生過三次城市經(jīng)濟危機,間隔約7到8年?？陀^地看,這三次危機都是直接向高度組織化的人民公社和國營、集體農(nóng)場大規(guī)模轉移城市過剩勞動力（1960、1968、1975年三次‘上山下鄉(xiāng)’總計有約2000萬以城市中學生為主的知青和幾乎同樣規(guī)模的以農(nóng)村中學生為主的回鄉(xiāng)青年）,而政府同時通過加大提取農(nóng)業(yè)剩余來‘內向型’地轉嫁因危機而暴露出來的工業(yè)化和城市化代價。亦即,中國的‘三農(nóng)’不僅承接了當代工業(yè)化原始積累的制度成本,而且成為此過程中承受經(jīng)濟危機代價的主要載體。”?溫鐵軍等:《八次危機:中國的真實經(jīng)驗（1949—2009）》,東方出版社2013年版,第32頁。很明顯,作為“集體化”最高成就的“人民公社”,這一“集體”成為轉嫁城市經(jīng)濟危機和政治危機的“蓄水池”;同樣明顯的是,這一“蓄水池”不是農(nóng)民自己建造的,而是政治權力通過特有的政治動員技術主動建造的。所以,與傳統(tǒng)的農(nóng)地產(chǎn)權所承載的“經(jīng)濟、政治與社會功能”相比,“集體化公共產(chǎn)權”所承載的功能依據(jù)已經(jīng)發(fā)生了重大變化,經(jīng)濟功能屈從于社會功能和政治功能,而社會功能和政治功能本來應是由國家所承擔的?？上攵?“集體化公共產(chǎn)權”中的“集體”不可能自下而上的生成,只能自上而下的被塑造。同時,“集體”之中就必然存在權力因素。這就是所謂的“公權私權一鍋燴”現(xiàn)象,或者說是“政（權）產(chǎn)（權）不分”。?參見周其仁:《城鄉(xiāng)中國》（下）,中信出版社2014年版,第14-15頁。在生活中,基于對權力的“恐懼”,已有相應的非正式制度將村委會排除在“集體”之外的制度實踐。據(jù)張小軍教授記述,陜西白水縣和家卓村在利用外來發(fā)展基金時,設計者把基金產(chǎn)權主體確定為全體村民和協(xié)會。之所以如此設計,是因為“如果說是歸村里的,村委會可能會插手,這樣項目就難以進行了。有一個村子就是這樣,基金被村委會收了修了路,說也是為了大家。所以,我們就明確規(guī)定了基金歸協(xié)會”。?參見前引?,張小軍文。這里的“協(xié)會”當然是“集體”,是由農(nóng)民自己創(chuàng)建并排除公權（比如村委會）的純粹集體。

就“集體”而言,其追求經(jīng)濟目的是“自然”的,履行以照料本集體成員利益的“自我”?這里之所以強調“自我保障”,是因為許多學者都籠統(tǒng)地認為農(nóng)地具有社會保障的功能。至為明顯的是,以農(nóng)地為載體、以“集體”為范圍的社會保障功能是“自我”保障,是一種通過私權方式完成的保障,與國家所提供的社會保障的區(qū)別是極為明顯的。若人為模糊甚至混淆這種區(qū)分,就會給農(nóng)地及集體戴上不必要的“緊箍咒”。保障責任也無可指摘。但問題是,經(jīng)濟功能如何獲得更有力的保障？經(jīng)濟功能與社會功能是怎樣的關系？防御性乃至對抗性的政治功能又如何可能？

鄧大才教授將國家治理能力引進來,并提出了如下命題:“產(chǎn)權的社會屬性與國家治理能力成反比,當國家治理能力較弱時,需要強化產(chǎn)權的社會屬性;當國家治理能力逐漸增強時,需要弱化產(chǎn)權的社會屬性。產(chǎn)權的經(jīng)濟屬性與國家治理能力成正比,……當國家治理能力逐漸增強時,將會有更多的產(chǎn)權從社會功能轉向經(jīng)濟功能,因此產(chǎn)權的經(jīng)濟屬性會增強?！?前引?,鄧大才文。由于鄧大才教授論證的核心是“農(nóng)村產(chǎn)權”,所以,這一命題只是解釋了農(nóng)地產(chǎn)權功能與國家治理能力之間的關系。如果把農(nóng)村土地產(chǎn)權置于中國憲法上所規(guī)定的多種產(chǎn)權類型之中,那么,能否拓展這一命題的內涵？或者說,能否在產(chǎn)權類型結構（不同于“農(nóng)地產(chǎn)權功能結構”）中發(fā)現(xiàn)使“集體”更純粹,使土地功能更集中的制度思路呢？

僅就“土地”而言,憲法第10條規(guī)定了兩種產(chǎn)權形式,即“國家所有”和“集體所有”。如果把“集體所有”定位為“共有制基礎上的個體所有制”,那么,“國家所有”就應定位為“公有制”。這里的關鍵是如何理解與解釋“國家所有”。如果類比憲法第9條之“國家所有,即全民所有”,似乎也可以將“城市的土地屬于國家所有”解釋成“城市的土地屬于全民所有”。?除了通過類比方法解釋成“全民所有”外,還可解釋成“政府所有”,并且這種解釋還“合乎”現(xiàn)行憲法產(chǎn)生時的“原意”。對此可參見許崇德:《中華人民共和國憲法史》（下卷）,福建人民出版社2005年版,第425-427頁。對如此規(guī)定的原因,周其仁教授這樣分析道:“1982年憲法第10條宣布的‘城市的土地屬于國家所有’,既不是對已發(fā)生事實的確認和承認,也不是‘文革’前后‘把城鎮(zhèn)土地收歸國有’政策的繼續(xù)。如此果斷地宣布城市土地國有,我的看法,是遇到了新情況、新問題。其中最為突出的,是國家在工作重點轉向大規(guī)模經(jīng)濟建設的新時期,如何處理建設與非國有土地之間的利益瓜葛。”對此可參見周其仁:《城鄉(xiāng)中國》（上）,中信出版社2014年版,第127頁。由于這一規(guī)定變更了“國家權力與國民財產(chǎn)的權利邊界”,導致了行政權力的膨脹。對此可參見周其仁:《城鄉(xiāng)中國》（上）,中信出版社2014年版,第132、134頁?；诖?筆者便“放棄”了原意解釋的方法與努力。“全民”應既包括居住在城市里的國民,也包括居住在農(nóng)村的國民,那么,所謂“全民所有”是怎樣的“所有”呢？一種可能解釋是所有國民都有權利擁有、使用城市土地,這是一種立足于市場經(jīng)濟立場的解釋。但如果將“全民所有”理解為是社會主義制度的體現(xiàn),那么,這種解釋應不屬于“全民所有”之憲法內涵。同時,若基于超越社會主義的立場,社會主義制度及代表者將不是生產(chǎn)者身份,而應是履行分配職責的保障者之憲法制度及主體角色,那么,“全民所有”就應理解為通過對城市土地市場化利用而汲取的財政收入的二次分配以保證全民“人人有份”。?這時的“國有”或者“全民所有”就是一種看得見、有實益的制度安排,而不再是名義上“有”而實質上“無”的分裂狀態(tài)。從國民角度來看,“全民所有”的內涵就是國民基本社會福利保障權;從國家角度來看,“全民所有”就是財政收入的二次分配權。

在對“城市的土地屬于國家所有”作出這種憲法解釋的基礎上,就可以發(fā)現(xiàn)“國家所有”與“集體所有”、國有土地產(chǎn)權與集體土地產(chǎn)權之間的應然關聯(lián)關系:若國有土地產(chǎn)權擔負了社會保障功能,那么,集體土地產(chǎn)權的社會功能就會減弱,經(jīng)濟功能就會增強;若國家謹守社會保障等公共服務提供之憲法職責,那么,“集體”的性質就更為純粹,其要么是偏向于社會倫理的私法主體,要么是偏向于個人的私法主體,同時,集體與國家的關系就是合作性的而非對抗性的,反之,集體土地產(chǎn)權就具有了防御乃至對抗國有土地產(chǎn)權擴張的憲法功能;若國有土地產(chǎn)權發(fā)揮了基本的社會保障功能,那么,集體土地產(chǎn)權雖然仍會具有社會功能,但這種功能再也不是“保底”,而是“錦上添花”。

從產(chǎn)權屬性與國家治理能力的關系上看,的確可以揭示以農(nóng)地為核心的產(chǎn)權功能狀態(tài)及變遷軌跡,但由于國家治理能力是一個非常寬泛的詞語,所以,將其與農(nóng)地產(chǎn)權功能的變遷形成確定的因果鏈條還需要處理種種中間性因素。換言之,這種因果鏈條的成立還需要更為細膩的學理討論與個案證成。同時,這種討論也沒有充分考慮“集體”在社會主義市場經(jīng)濟條件之下的內涵變遷與性質翻轉,從而對農(nóng)地產(chǎn)權的功能解釋還具有相當?shù)摹氨Ｊ匦浴?。若在產(chǎn)權類型結構的框架下去考慮農(nóng)地產(chǎn)權的功能變化,就會相對清晰地解釋經(jīng)濟、社會與政治功能變化的條件及“更新”意義,也使國家治理能力有了“國有土地產(chǎn)權”這一抓手與制度載體。

總之,在產(chǎn)權結構及功能的視角之下,“集體”實際上就是落實憲法所規(guī)定的保護私人財產(chǎn)、國家尊重和保障人權等內容的主體構造。至于“集體”具體的樣態(tài)為何,這是下面就要展開討論的問題。

五、實踐樣態(tài)的多樣化：對“集體”形式的務實與實證理解

對“集體土地所有權”中的“集體”形式問題研究,民法學者亦是殫精竭慮。按照高飛博士的梳理,民法學者提出了兩類重構集體土地所有權“主體”的方案:就法人制改造方案而言,主要包括“農(nóng)村社區(qū)法人制模式”“自治法人制模式”和“農(nóng)業(yè)合作社法人制模式”三種;就非法人制改造方案而言,主要包括“新型總有模式”“合有模式”和“集合共有模式”三種。?參見高飛:《集體土地所有權主體制度研究》,法律出版社2012年版,第37-38頁。高飛博士對這兩類共六種改造方案均不“滿意”,認為上述研究方案存在著“研究視野偏狹”“研究方法單一”“研究成果疏于體系思維”“法律構造脫離特定的時空背景”等弊病,?參見前引?,高飛書,第40-43頁。他提出的改造方案是“集體土地股份合作社法人”。?參見前引?,高飛書,第六章。

嚴格而論,筆者認為高飛博士的改造方案恰恰“視野偏狹”,其中的一個表現(xiàn)就是對相關憲法規(guī)定的理解是表面化的。高飛博士雖然在論證過程中極為重視憲法的相關規(guī)定,但在對相關規(guī)定尤其是“集體”的解釋上還僅僅停留在極為“簡單化”狀態(tài)。如高飛博士說:“從法規(guī)范層面來看,各法律必須以憲法為基礎予以制定,因而我國憲法關于集體土地所有權主體的界定勢（原文為‘式’,似乎是筆誤,而應為‘勢’——引者注）必成為各法律對相關問題進行具體規(guī)范的依據(jù)。按照我國憲法的規(guī)定,集體土地所有權的主體是‘集體’。因為在法律制定時,其規(guī)范如果‘直接引用憲法條文,而不對憲法條文做適當轉化,其獨立性將難以實現(xiàn)’,所以,我國《民法通則》《土地管理法》《農(nóng)業(yè)法》《農(nóng)村土地承包法》和《物權法》等均將《憲法》規(guī)范中作為集體土地所有權之主體的‘集體’具體明確為‘農(nóng)民集體’?！盵51]前引?,高飛書,第115頁。既然明確為“農(nóng)民集體”,那么,其精確的法律內涵是什么？難道就是“集體土地股份合作社法人”嗎？不僅現(xiàn)實情況遠非如此,[52]如黃宗智教授就指出:“從眾多的深入實地調查我們知道,農(nóng)村許許多多被流轉的土地不是轉入了資本主義的企業(yè)單位,而是在離村就業(yè)的人士和其留村的親鄰朋友之間進行流轉?！币婞S宗智:《中國農(nóng)業(yè)發(fā)展三大模式:行政、放任與合作的利與弊》,載《開放時代》2017年第1期。雖然“集體土地股份合作社法人”未必就是“資本主義的企業(yè)單位”,但在黃宗智教授所指出的流轉樣式中,其組織形式也未必就是“集體土地股份合作社法人”,經(jīng)營主體恐怕仍然是單一農(nóng)戶。而且相關憲法規(guī)定的內涵未必就是如此“簡單”。雖然筆者質疑了高飛博士的觀點,但并沒有把“責任”全部推給民法學者之意,反而恰恰認為憲法學者應為民法學者的“憲法需要”乃至“憲法困惑”作出原創(chuàng)性貢獻。[53]相關觀點可參見韓秀義:《“策略之爭”抑或“理論之辯”？——關于兩次“民憲關系”之爭的檢討》,載《中外法學》2017年第2期。

從實踐出發(fā),以“外觀形態(tài)”及“構造基礎”為標準,“集體”形式可能有兩種趨向共四個具體模式,如表2所示。

表2 “集體”的四種理想模式

從實踐邏輯來看,“集體”的構造基礎可能有兩種趨向:一是以“社會（或社區(qū)）”為基礎來構造“集體”,二是以“農(nóng)戶（或個人）”為基礎來構造“集體”。在這兩種趨向中,若以“組織化”為標準,又可能會存在四種集體樣式或外觀形態(tài)。當然,這四種“集體形態(tài)”都是所謂的理想類型,在更微觀的層次上,集體樣態(tài)極有可能是這四種理想模式某些因素的混合。另外,還需強調的是,集體外觀形態(tài)的組織化與農(nóng)戶之間聯(lián)系的緊密或寬松并無必然聯(lián)系。比如,在“聯(lián)合型組織化‘集體’”這一形式中,雖然組織化程度很高,但農(nóng)戶之間聯(lián)系的緊密程度并不必然強于“社區(qū)型非組織化‘集體’”這一樣式。其間的緣由在于,以“社會（或社區(qū)）”為基礎而形成“集體”,就意味著成員之間共享的倫理、習慣等因素成為“集體”存續(xù)的重要黏合劑。正如學者在分析陜西白水社區(qū)“共有金融”時所指出的:“‘熟人社會’和‘一家人’的親情和倫理給建筑在擁有感之上的共有金融提供了支持。比起說是一種人際關系結構或者一種社會秩序,‘熟人社會’首先是一種倫理表達和一種情感,是對一種倫理道德規(guī)則和一套意義體系的共同認同。”[54]張超雄:《共有金融:產(chǎn)權、情感和需求共同體——陜西白水社區(qū)發(fā)展項目的人類學個案研究》,載《開放時代》2016年第6期。而純粹以農(nóng)戶（或個人）的經(jīng)濟理性為基礎與動因所形成的“集體”,成員相互間的聯(lián)系更多的恐怕是對利益的各種理性計算,從而相互間往往缺少“倫理溫情”。

從實踐角度考慮“集體樣態(tài)”,還有如下緣由:立法者乃至法學研究者對“集體”究竟該持有怎樣的態(tài)度？是事前為“集體”形式設計周全嚴密的方案,還是在理解和接受實踐創(chuàng)造的前提下,從農(nóng)戶的內在利益需要出發(fā)務實地設想糾紛解決機制及責任承擔方式？如果承認立法并非萬能[55]關于正式規(guī)則與非正式規(guī)則的域外個案研究,可參見［美］羅伯特·C.埃里克森:《無需法律的秩序:相鄰者如何解決糾紛》,蘇力譯,中國政法大學出版社2016年版。和立法者及研究者并非“真理在握”,那么尊重農(nóng)戶或農(nóng)民的實踐選擇可能是比較謹慎的態(tài)度。還需說明的是,尊重農(nóng)戶的實踐創(chuàng)造,既不意味著不對農(nóng)戶進行“幫助”,也不意味著否認相關“精英”的重要帶動作用。如果我們也承認農(nóng)戶具有局限乃至缺陷,那么,設身處地地幫助農(nóng)戶以增強他（她）們獲利和抵御風險的能力就是必要的。[56]個案研究,可參見趙樹凱:《農(nóng)民的政治》,商務印書館2011年版,第四編中的三篇文章,分別是“弱”村禁牧記、“窮”村修橋記和“亂”村修路記。

尊重農(nóng)戶或農(nóng)民對“集體”形式的實踐探索和創(chuàng)造,其實也就意味著尊重“村民自治”。換言之,農(nóng)戶或農(nóng)民在實踐中自由地選擇“集體”形式,這本身就是村民自治的實踐方式。在實踐中,農(nóng)戶或農(nóng)民究竟怎樣選擇自治單位或集體樣式,是受多種因素影響乃至支配的。胡平江認為,村民自治的有效實現(xiàn)形式的重要條件就是地域相近。地域相近是一個地理聯(lián)系與社會聯(lián)系互構的單位,具有村民自治的社會基礎與傳統(tǒng)。所以,村民自治在地理單元上就具有了多樣性、多層次性特征。[57]參見胡平江:《地域相近:村民自治有效實現(xiàn)形式的空間基礎》,載《華中師范大學學報》（人文社會科學版）2014年第4期。任路認為,植根于鄉(xiāng)土社會的自治文化,并將綿延的文化與現(xiàn)代的制度耦合于村民自治的具體實踐,逐步將傳統(tǒng)文化融入現(xiàn)代治理結構之中,為村民自治的有效實現(xiàn)奠定文化基礎。[58]參見任路:《文化相連:村民自治有效實現(xiàn)形式的文化基礎》,載《華中師范大學學報》（人文社會科學版）2014年第4期。鄧大才認為,利益是自治的基礎和核心,不同的利益相關度決定不同的利益共同體,不同的利益共同體決定不同的自治水平。集體所有有可能是村集體、組集體、村落集體所有。村民自治單元只有與利益緊密相關的所有制單位大體一致,自治才能有效實現(xiàn),才能建構有效的實現(xiàn)形式。[59]參見鄧大才:《利益相關:村民自治有效實現(xiàn)形式的產(chǎn)權基礎》,載《華中師范大學學報》（人文社會科學版）2014年第4期。如果“地域相近”“文化相連”和“利益相關”是影響乃至決定村民自治單位選擇的重要因素,那么,這三個因素同樣在塑造著集體的具體樣態(tài)。若偏重于“地域”和“文化”因素,那么就可能形成社區(qū)型組織化“集體”和社區(qū)型非組織化“集體”這兩種集體形式;若偏重于“經(jīng)濟”和“地域”因素,那么就可能形成聯(lián)合型組織化“集體”和聯(lián)合型非組織化“集體”這兩種集體形式。

在真實的生活中,這些集體形式都有所體現(xiàn)。比如鄧大才教授就通過實證調研發(fā)現(xiàn)并總結了“以村集體為單元整合經(jīng)營權的東平樣本”“以自然村為單元搞活經(jīng)營權的清遠樣本”“以農(nóng)村社區(qū)為單元搞活經(jīng)營權的都江堰樣本”和“以經(jīng)濟聯(lián)社為單元搞活經(jīng)營權的東莞樣本”等實踐樣式。[60]參見前引?,鄧大才文。鄧大才教授對此還提煉了三個“規(guī)律”:“第一,經(jīng)濟越發(fā)達對搞活土地經(jīng)營權的需求就越強烈;第二,土地經(jīng)營權逐漸從社區(qū)資源變成市場要素;第三,土地經(jīng)營權進入市場程度越深、搞得越活,集體經(jīng)濟提供的社區(qū)公共服務和福利就越多?！盵61]前引?,鄧大才文。能否這樣認為,越是發(fā)達地區(qū),集體樣態(tài)就越傾向于聯(lián)合型組織化“集體”這一形式？

從學者所提供的個案來看,陜西白水社區(qū)或農(nóng)村屬于相對落后地區(qū)恐怕不會存在疑問。雖然那里所搞的是“共有金融”,但從中也能發(fā)現(xiàn)社區(qū)型組織化“集體”這一樣式的邏輯。張小軍教授對白水社區(qū)發(fā)展基金項目（Community Development Fund,CDF）的特點總結為:“第一,他們有村落和協(xié)會的共同體共有。……人們對村落共同體和協(xié)會有充分的認同,認為是‘大家的事’,同時他們將親情和熟人社會的社會資本注入其中。第二,他們保持著家庭共有的倫理?！谌?他們具有協(xié)作共享的個人所有?！盵62]前引?,張小軍文。這種集體的市場化色彩很淡,即“白水CDF以其本土傳統(tǒng)文化邏輯,接納了外來的文化,并讓其中優(yōu)秀的文化落地,剔除了其中商業(yè)化和資本剝削的部分,完滿地完成了一種‘文化并接’”。[63]前引?,張小軍文。

可以這樣認為,有多少種“地域”“文化”和“利益”組合,就會有多少種集體形式,就會有多少種村民自治單位。對這些因素的選擇和組合實際上是農(nóng)民自己的權利,也是農(nóng)民自己智慧的體現(xiàn)。正如劉連泰教授所認為的:“農(nóng)民當年選擇跟隨中國共產(chǎn)黨,通過‘農(nóng)村包圍城市’建構了中華人民共和國,歷史已經(jīng)證明,農(nóng)民是最好的‘政治家’。改革開放以來,農(nóng)民基本權利的成長帶來農(nóng)村生產(chǎn)力的穩(wěn)步提高,歷史將再次證明,‘農(nóng)民是最好的經(jīng)濟學家’?！盵64]前引①,劉連泰文。也正是在這一意義上,筆者才對“集體”形式做了動態(tài)化和多樣性理解。這種理解也將影響到對“土地屬于集體所有”之憲法內涵的解釋。

六、憲法制度空間乃“土地屬于集體所有”的憲法要義

筆者承認將“土地屬于集體所有”在方向上定位為“權利”是“正確”的。在具體論證邏輯上,劉連泰教授所采取的學術思路是“用承包經(jīng)營權解鎖集體所有,用經(jīng)營權來解鎖承包經(jīng)營權,使‘土地屬于集體所有’條款演變?yōu)榛緳嗬?。[65]前引①,劉連泰文。而筆者的學術思路是以對“社會主義”的新理解破除籠罩在“集體”上的意識形態(tài)“緊箍咒”,以對公有制的反思性理解廓清“集體”的制度基礎,以產(chǎn)權結構及功能來闡明“集體”的憲法功能單一化或純粹化的憲法條件,以“集體”形式的多樣化來為農(nóng)戶或農(nóng)民的自由實踐與創(chuàng)造提供“正當性”理由,并質疑立法者乃至研究者的“單一化”思路與趨向。這種思路既是宏觀的,也是歷史的,更是憲法解釋學的,因為“社會主義”“公有制”“產(chǎn)權形式”乃明確規(guī)定在憲法之中。

在這種思路之下,雖然筆者在方向上認同“土地屬于集體所有”的權利定位,但在微觀、動態(tài)層面,更傾向于將其解釋為“憲法制度空間”。其基本內涵包括:首先,“土地屬于集體所有”是一條憲法規(guī)范;其次,這一憲法規(guī)范是立法者和農(nóng)民展開行動的依據(jù)和空間;最后,這一空間在根本上是屬于農(nóng)民的,或者說,農(nóng)民才是這一制度空間的“主人”與“行動者”。另外,如果“土地屬于集體所有”中的“土地”是確定的、不變的因素,那么,解釋“土地屬于集體所有”憲法意涵的核心或焦點就集中在“集體”上。換言之,只有“集體”呈現(xiàn)動態(tài)與自由特點,這一憲法規(guī)范才能“動”起來;只有“動”起來,這一憲法規(guī)范的“規(guī)范性”才能得到體現(xiàn)。正因如此,筆者才將“集體”視為解釋“土地屬于集體所有”憲法內涵的樞紐。

若以“分配”與“保障”來解釋社會主義的內涵,那么,就能夠將“集體”解釋為農(nóng)民自己的選擇,權力也必然從“集體”中退出,這樣,“集體”就是私法性質的構造物;若將“公有制”理解為“國家所有”,將“集體所有制”理解為基于社區(qū)的共有制和基于市場的“私有制”,那么,“集體”就將不再擔負外部性的社會保障功能,因此,其原有的“公法功能”將由國有產(chǎn)權替代,這樣,“集體”的私法屬性及功能就會更加純粹;若從國有產(chǎn)權與集體產(chǎn)權的關系中來理解“集體”,“集體”的功能要么是農(nóng)民自助的工具,要么是農(nóng)民追求更大經(jīng)濟利益的工具,總之,對農(nóng)民自身利益維護是“集體”存在的根本憲法目的;若以形式的多樣性來理解“集體”樣態(tài),就需要國家或政府充分地尊重農(nóng)民多樣化的實踐方式,無論農(nóng)民在實踐中如何確定產(chǎn)權單位,也無論農(nóng)民是搞“兩權分置”,還是搞“三權分置”甚至“五權分置”,都是農(nóng)民自由使用土地的應有之義,都需要得到憲法與法律的承認與保障。

如果對“社會主義”“公有制”和“產(chǎn)權”的“新”理解構成了“憲法制度空間”的邊界,那么,“實踐樣態(tài)的多樣化”就是“憲法制度空間”的核心憲法意涵。

在憲法制度空間里,農(nóng)民與國家既可能是合作的,也可能是對抗的;農(nóng)民既可能是“親”社會的,也可能是“親”市場的;對土地,農(nóng)民既可自用,也可聯(lián)合使用,更可轉讓。在憲法制度空間里,農(nóng)民所享有的權利是多種性質的,很難用一個抽象概念來加以定性。簡言之,以“土地屬于集體所有”為憲法依據(jù),農(nóng)民是在用自由的行動“創(chuàng)設”權利,“集體”本身就是農(nóng)民創(chuàng)設權利、實現(xiàn)權利的憲法制度空間。由此,諸如“小產(chǎn)權房”這樣的經(jīng)濟現(xiàn)象就可在“憲法制度空間”里獲得合憲性證明,其本身無非就是農(nóng)戶或農(nóng)民集體依憲依法自由地使用自有土地的物質成果而已。

事實上,對“土地屬于集體所有”的內涵作出如此的憲法解釋,不僅具有鮮明的憲法解釋學意義,而且對于相關學科學者對中國農(nóng)村問題的爭論也具有中立性的評判作用及其他輻射性功能。晚近,圍繞著中國鄉(xiāng)村發(fā)展應該采取“進取”還是“保底”的不同思路,發(fā)生了所謂的“李昌平-賀雪峰爭論”。李昌平從實踐出發(fā)主張“以村社內置金融為切入點的新農(nóng)村建設及綜合發(fā)展,是‘四兩撥千斤’的鄉(xiāng)村復興之法,既能提升農(nóng)民生產(chǎn)生活品質,又能為農(nóng)民創(chuàng)造財富;既能促進全面小康,又能助力中國夢的實現(xiàn)”。[66]李昌平:《中國鄉(xiāng)村復興的背景、意義與方法——來自行動者的思考和實踐》,載《探索與爭鳴》2017年第12期。賀雪峰主張“當前鄉(xiāng)村建設的重點,應該是為一般農(nóng)業(yè)地區(qū)農(nóng)民提供基本生產(chǎn)生活秩序的保底”。[67]賀雪峰:《誰的鄉(xiāng)村建設——鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施前提》,載《探索與爭鳴》2017年第12期。對“李昌平-賀雪峰爭論”,學者評價道:“雙方真正的沖突是在什么戰(zhàn)略導向下發(fā)展,以及具體的發(fā)展方式?！盵68]熊萬勝、劉炳輝:《鄉(xiāng)村振興視野下的“李昌平—賀雪峰爭論”》,載《探索與爭鳴》2017年第12期。從社會學乃至政治學角度看,這一評論顯然是客觀的。但若將憲法學視角引入,則可發(fā)現(xiàn)這一評論大謬不然。賀雪峰的主張是“保底”,并且是?！皣业牡住倍皇恰稗r(nóng)村的底”。[69]參見前引[68],熊萬勝、劉炳輝文。用憲法學術語來說,在國家層面,就是國家對農(nóng)民應負的憲法義務;在農(nóng)民層面,就是農(nóng)民所應享有的、同“城里人”完全平等的社會保障權。因而,賀雪峰的主張在憲法學上更具優(yōu)先性。而李昌平的主張則是基于自由原則而使農(nóng)民享有和行使民商事權利和社會權,在邏輯上是以賀雪峰的主張為前提性條件的。從“憲法制度空間”角度看,賀雪峰的主張（即“國家憲法義務”）構成了憲法制度空間的“四至”,李昌平的主張則是由“四至”所護佑的廣闊空間的權利填充。所以,以憲法學原理和憲法規(guī)范來衡量和評判,“李昌平-賀雪峰爭論”就是一場“虛假的爭論”,因為各自的言說并不在同一位階。如果筆者的這種評價是合理的,那么,也可以發(fā)現(xiàn)對“土地屬于集體所有”的憲法意義解釋所具有的跨學科的輻射性作用。