摘 要 特許經(jīng)營指被特許人按照與特許經(jīng)營人合同約定，在系統(tǒng)的經(jīng)營體系下從事經(jīng)營活動，由被特許人向特許人支付一定特許經(jīng)營費用。在我國多用于政府以特許經(jīng)營方式吸引社會資本投資建設(shè)公共事業(yè)，如供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理項目等領(lǐng)域。特許經(jīng)營期間，政府可根據(jù)合同收取特許經(jīng)營費。國家公園特許經(jīng)營指行政機關(guān)之外的組織或個人，包括企業(yè)，附近的居民等，并通過與行政機關(guān)簽訂合同，在國家公園內(nèi)進行商業(yè)經(jīng)營活動，是行政監(jiān)管與市場結(jié)合的一種特殊活動。不僅發(fā)揮了市場機制的效率，體現(xiàn)出政府的主導(dǎo)型，而且也是一條有益的融資通道。目前，我國的國家公園特許經(jīng)營活動的法律性質(zhì)界限不清，增加了立法難度及司法實踐中也會產(chǎn)生諸多問題，始終不利于實際狀況的處理。

關(guān)鍵詞 國家公園 特許經(jīng)營 法律性質(zhì)

基金項目：云南省社科基金重點項目：“云南省建立以國家公園為主體的自然保護地體系地方立法研究”（項目編號：ZD201 710）。

作者簡介：胡媛，昆明理工大學(xué)，研究方向：環(huán)境與自然保護法。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.033

一、 研究背景及意義

黨的十九大提出“建立以國家公園為主體的自然保護地體系”，進一步明確，在我國生態(tài)文明體制改革中國家公園體制具有重要地位。2017 年9月中辦、國辦發(fā)布《建立國家公園體制總體方案》指出國家公園要實施特許經(jīng)營管理，要研究并制定國家公園特許經(jīng)營立法。

在國家公園頂層制度設(shè)計不斷完善的過程中，我國理論界和法律實務(wù)界對國家公園特許經(jīng)營活動的法律性質(zhì)一直未有定論。2014年11月，《行政訴訟法》第12條將“政府特許經(jīng)營協(xié)議”納入人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理公民、法人或者其他組織提起的行 政訴訟類別。2015年4月，最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，第11條第一款規(guī)定，行政機關(guān)為實現(xiàn)社會、國家公共利益或行政目標(biāo)，在法律法規(guī)內(nèi)對公民、法人或其他組織簽訂權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行政合同。該條第二款規(guī)定，公民、法人或者其他組織對政府特許經(jīng)營、土地房屋等征收征用補償?shù)刃姓f(xié)議提起行政訴訟時，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)進行受理。

然而，2015年6月，國家發(fā)改委牽頭財政部等多部委發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，以及此前于2014年12月由財政部印發(fā)的《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）和國家發(fā)改委印發(fā)的《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）等，均強調(diào)政府、社會資本之間合作事務(wù)中，其民事主體地位平等。其中，財政部《PPP項目合同指南（試行）》在其“編制說明”中明確指出，政府向社會資本采購公共服務(wù)的行為實質(zhì)上屬于民事法律行為，其主體之間為民事法律關(guān)系。第二十節(jié)將“仲裁”納入適用法律及爭議解決，而眾所周知的是，行政合同糾紛沒有規(guī)定通過仲裁的方式解決爭議，明文規(guī)定只能通過行政復(fù)議和行政訴訟解決，特殊的民事合同糾紛可以采用仲裁的方式解決糾紛。國家發(fā)改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》也在其“使用說明”中明確指出合同主體平等性。合同平等主體之間基于市場機制及互惠原則，約定合同條款和權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容。

2016年，云南省在開展國家公園特許經(jīng)營項目法律制度構(gòu)建探索的過程中，有關(guān)專家、學(xué)者對國家公園特許經(jīng)營活動法律性質(zhì)的認定產(chǎn)生了巨大分歧。有的專家認為，國家公園特許經(jīng)營活動，是經(jīng)政府主管部門特別許可的自然資源開發(fā)利用行為，對其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定性為《行政許可法》第12條第（二）項規(guī)定，涉及直接或間接關(guān)于社會、國家公共利益有關(guān)的市場準入，包括自然資源的合理開發(fā)和利用、公共資源的配置需要行政機關(guān)通過嚴格程序之后審批，屬行政許可行為。有的專家認為，國家公園特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)屬于《行政訴訟法》所確定的政府特許經(jīng)營類的行政協(xié)議。

一般認為，政府特許經(jīng)營是PPP的基本模式，而特許經(jīng)營協(xié)議被《行政訴訟法》及其司法解釋定性為行政協(xié)議，即民與官的協(xié)議，與國家發(fā)改委、財政部推行的PPP模式中不平等主體之間簽訂意思自治合同有所矛盾。那么，國家公園的特許經(jīng)營活動及其項目的法律性質(zhì)是什么？是行政許可？行政協(xié)議？抑或民事合同？

2018年9月發(fā)布的《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》將“國家公園法”列為立法項目中的第二類。在國家公園已然成為我國自然保護地的主要類型以及首要管理手段和措施的大背景下，研究并厘清國家公園特許經(jīng)營活動的法律性質(zhì)，對于國家公園法律制度的設(shè)計、國家公園的建設(shè)運營以及有關(guān)法律糾紛的解決，具有重大意義。

二、 國內(nèi)研究動態(tài)

針對國家公園特許經(jīng)營活動的法律性質(zhì)問題。學(xué)界存在眾多討論和分歧，概括起來有三種代表性觀點：

一是主張國家公園特許經(jīng)營協(xié)議是行政合同，其爭議可通過行政途徑解決。李霞于2015年發(fā)表《論政府特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)——以公私合作為背景》認為，按照行政優(yōu)益權(quán)的標(biāo)準，行政合同雙方當(dāng)事人地位具有不平等性，合同權(quán)利義務(wù)也并不對等，是對私法規(guī)則的超越，常常表現(xiàn)為合同為行政機關(guān)保有特殊權(quán)力。趙意奮于2010年發(fā)表《公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)之辨考》，文中認為，公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議指政府為了實現(xiàn)公益性的行政目的，采用的一種契約手段，具有行政性和行政契約性的行政合同。其行政主體具有特定性，適用公法規(guī)則解決司法實踐中產(chǎn)生的問題。行政機關(guān)為了實現(xiàn)社會及國家的公共利益，在實施管理行政活動的過程中與行政相對人簽訂行政合同，雙方主體地位不平等，行政機關(guān)對該合同具有執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)等權(quán)利，可單方面變更或終止合同，同時承擔(dān)被相對人監(jiān)督等義務(wù)。

二是主張國家公園特許經(jīng)營協(xié)議是民事合同，解決相關(guān)爭議的方式有調(diào)解、 民事訴訟或仲裁。段雨鵬于2016年發(fā)表的《環(huán)境公共服務(wù)的特許經(jīng)營》一文中主張國家公園特許經(jīng)營協(xié)議是民事合同，與合同雙方當(dāng)事人平等協(xié)商，自愿簽訂協(xié)議的邏輯是一致的，有利于在合同簽訂過程中保障雙方平等的意愿表達，限制政府以行政命令式管理合同的慣性。以當(dāng)事人合同約定解決民事糾紛，除了在糾紛產(chǎn)生時可以充分協(xié)商處理外，調(diào)解、仲裁和司法等救濟方式都可以采用。一方面救濟途徑多樣化可以保證糾紛解決的效率，確保糾紛雙方的平等，另一方面爭議解決適用民事規(guī)則也更有利于合同糾紛的調(diào)處。在此結(jié)論下，政府與特許經(jīng)營者的協(xié)議內(nèi)關(guān)系就可以界定為平等主體間民事法律關(guān)系，受雙方協(xié)議約定條款約束，擁有平等的法律救濟權(quán)利。但是也有不合理之處，合同主體地位不平等。民事合同基于平等主體之間意思自治訂立合同，雙方權(quán)利義務(wù)由法律法規(guī)明確規(guī)定或合同約定。而國家公園特許經(jīng)營協(xié)議中行政機關(guān)既是合同當(dāng)事人，享有合同權(quán)利，又是合同項目的執(zhí)行者和監(jiān)督者。行政機關(guān)經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)以及嚴格的審批等程序確保協(xié)議的實現(xiàn)，與民事合同的審批程序不同。

三是認為應(yīng)將其認定為行政許可，其爭議應(yīng)按照行政許可法的規(guī)定處理。王克穩(wěn)于2011年在《論行政特許及其與普通許可的區(qū)別》一書中表明觀點，他認為公共服務(wù)特許經(jīng)營是一種特殊的行政許可，特殊性在于其行政許可是基于國家對自然資源享有所有權(quán)和使用權(quán)，特許經(jīng)營是國家對其處分或壟斷經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)，其本質(zhì)是分配稀缺資源，是一種設(shè)權(quán)性許可。從以上分析似乎就可以簡單認為國家公園特許經(jīng)營活動就是一種行政許可，但是本文所討論的國家公園特許經(jīng)營活動的法律性質(zhì)不僅僅局限于特許經(jīng)營權(quán)的獲取，還包括一系列運營性合作。行政許可顯然不能夠充分解釋國家公園特許經(jīng)營活動的法律性質(zhì)。實踐中，雖然特許經(jīng)營協(xié)議中會有關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)內(nèi)容的條款，但其實質(zhì)只是對達成協(xié)議事實基礎(chǔ)的一種表達，特許經(jīng)營權(quán)的取得并非基于雙方的約定，而是基于政府的許可，應(yīng)當(dāng)區(qū)分協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)約定條款與事實表述條款。所以，特許經(jīng)營與行政許可應(yīng)當(dāng)是交叉關(guān)系，首先由政府許可后國家公園特許經(jīng)營協(xié)議的簽訂是特許經(jīng)營權(quán)授予的必然結(jié)果。

三、總結(jié)

2019年，國家公園體制試點建設(shè)的步伐將進一步加快。由于我國沒有國家公園的相關(guān)立法，國家公園的資金問題、資源產(chǎn)權(quán)問題、管理制度問題等在立法上并沒有明確，導(dǎo)致各個試點面臨資金短缺問題、自然資源權(quán)屬問題、沒有相對完善的特許經(jīng)營制度等問題。其中我國國家公園特許經(jīng)營活動的法律性質(zhì)界限不清，在立法和司法實踐中也會增加難度。

特許經(jīng)營制度對國家公園資源的配置和利用具有促進作用，也能通過監(jiān)管改善市場機制的缺點。首先，特許經(jīng)營立法是規(guī)范環(huán)境行業(yè)公共服務(wù)采購很重要的一個方面，能規(guī)范很多層級政府的采購行為，也能規(guī)范社會企業(yè)的供給行為促進環(huán)境產(chǎn)業(yè)的升級。社會管理涉及到的一系列問題都需要有法律基礎(chǔ)，國家必須發(fā)布標(biāo)準，政府要依法進行管理。其次，國家公園特許經(jīng)營立法主要是通過約束政府行為，削弱特許經(jīng)營中政府處于強勢地位。特許經(jīng)營法會約定雙方的服務(wù)條件，討價還價的余地縮小，雙方變成依靠法律來規(guī)范權(quán)責(zé)。最后，國家公園特許經(jīng)營立法會促進環(huán)保企業(yè)的發(fā)展，提高企業(yè)的融資能力。本文通過對國家公園特許經(jīng)營活動的法律性質(zhì)進行分析和探討，希望對我國建立國家公園立法中特許經(jīng)營制度的確立有所幫助。