關(guān)鍵詞 刑法 正當(dāng)防衛(wèi) 防衛(wèi)過當(dāng) 無限防衛(wèi)權(quán)

作者簡介：殷嬌楠，內(nèi)蒙古師范大學(xué)本科生，研究方向：刑法。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.126

正當(dāng)防衛(wèi)既是我國刑法理論體系中的重要組成部分，又是長期以來司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到卻存在諸多困惑與障礙的問題，因此對其研究具有非常重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。近年來，隨著與防衛(wèi)問題相關(guān)的案件引起全民關(guān)注，且結(jié)果屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”的判決愈之增多?？梢姡S著我國法律體系的逐步完善，作為保障人民、社會、國家合法權(quán)益的正當(dāng)防衛(wèi)，在逐步突破過去的實(shí)施障礙得以發(fā)展。

一、正當(dāng)防衛(wèi)及其構(gòu)成要件

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的法律概念

正當(dāng)防衛(wèi)源出大陸法系，是我國刑法體系中為保障公民遇到不法侵害時能采取私力自救的一項(xiàng)重要制度。正當(dāng)防衛(wèi)制度入法自新中國成立以來經(jīng)歷了《刑法大綱草案》（1950年）、《刑法指導(dǎo)原則草案》（1954年）、《刑法草案》（1957年）、《刑法草案》（1963年）和《刑法》（1979年）五個階段，并在1979年修正的《刑法》中規(guī)定出了正當(dāng)防衛(wèi)的定義;后來，1997年全面修訂后的《刑法》，對正當(dāng)防衛(wèi)定義做了大幅度的修改;其后，通過一個決定和十個修正案對1997年《刑法》進(jìn)行了修改與補(bǔ)充，中華人民共和國刑法修正案（十）于2017年11月4日開始施行。我國《刑法》第20條對正當(dāng)防衛(wèi)要求規(guī)定：“為了使國家和公共財產(chǎn)、本人與他人的人身和其他權(quán)利，免受到的不法侵害，而采取的制止不法侵害的過程，對不法侵害人造成損害的，不負(fù)有刑事責(zé)任，屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為 ?！?/p>

因此，為了保障國家的穩(wěn)定、社會的和諧，保護(hù)公民的合法權(quán)益，震懾不法分子，就要明確正當(dāng)防衛(wèi)的法律概念，貫徹落實(shí)正當(dāng)防衛(wèi)的法規(guī)，就要鼓勵人們積極、合法地與犯罪行為作斗爭。因此，正當(dāng)防衛(wèi)對維護(hù)國家、社會及公民自己的基本權(quán)利與合法權(quán)益具有非常重要的意義。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件

刑法賦予人們的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是有一定條件限制的，不是隨心所欲的。在人們受到不法侵害時，既要充分利用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，也要注意不濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，不能讓自己從“被害者”角色越線轉(zhuǎn)為“加害者”角色而觸犯法律，進(jìn)而不得不承擔(dān)相應(yīng)地刑事責(zé)任。為正確運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)這一法律武器，人們須準(zhǔn)確、完整地把握正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。

針對我國刑法的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的成立必須具備以下幾個要素：

1.防衛(wèi)起因是必須存在真實(shí)的不法侵害

這是正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)施的前提條件，因?yàn)槿魺o不法侵害的事情發(fā)生，則正當(dāng)防衛(wèi)就無從談起了。對于正當(dāng)防衛(wèi)的起因要件，需從以下四點(diǎn)來理解：第一，對于合法行為實(shí)施的攻擊，并非正當(dāng)防衛(wèi)，而是違反法律的犯罪行為;第二，不法侵害必須是真實(shí)發(fā)生了并不是憑空想象的，否則構(gòu)成“假想防衛(wèi)”，其后果不受法律保護(hù);第三，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施只針對不法侵害者，此為正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)質(zhì)所在;第四，不法侵害的行為須具備緊迫與危害兩個要素，其中危害性指某個行為直接侵害國家社會已經(jīng)公民的正當(dāng)合法權(quán)益，有違法性質(zhì)，而緊迫性指不法侵害時刻十分緊急，若不及時進(jìn)行防衛(wèi)就會給合法權(quán)益造成無法挽回的重大損失，此為正當(dāng)防衛(wèi)的必要所在。

2.針對不法侵害安全防衛(wèi)的時間必須是正在進(jìn)行

這是正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)施的時間條件，既不能提前主動行的發(fā)動攻擊，也不能在不法侵害者停止不法侵害后繼續(xù)實(shí)施攻擊性防衛(wèi)。簡單的來說，就是不法侵害已經(jīng)開始了，但是卻沒有結(jié)束。具體說來，不法侵害已經(jīng)開始意味著防衛(wèi)者的合法權(quán)益處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的威脅與被侵害狀態(tài);而不法侵害尚未結(jié)束意味著不法侵害行為或防衛(wèi)者的危險狀態(tài)還在發(fā)生，在不法侵害進(jìn)行時若不進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，就會導(dǎo)致自己的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。因此實(shí)施積極的防衛(wèi)則成為保護(hù)合法權(quán)益的必要手段。例如，在“陳某正當(dāng)防衛(wèi)案”中，陳某的防衛(wèi)時間處在遭人圍毆、其人身安全處于嚴(yán)重威脅的狀態(tài)之中，屬于正在進(jìn)行的不法侵害，符合正當(dāng)防衛(wèi)的時間要件。

3.防衛(wèi)意識：必須具有正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)目的

這是正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)施的主觀條件，涉及兩個層面：一是防衛(wèi)認(rèn)識，即防衛(wèi)者認(rèn)識到正在遭受不法侵害;二是防衛(wèi)目的，即基于保護(hù)國家、社會或個體（本人或他人）的合法權(quán)益不受侵害這樣的考慮，決意制止不法侵害的心理狀態(tài)。前者要求正當(dāng)防衛(wèi)者要具有有對危險存在性和進(jìn)行時的緊迫性以及不法侵害者的目的，具有的正確認(rèn)識;后者要求防衛(wèi)者的正當(dāng)防衛(wèi)目的要跟法律所規(guī)定的目的相一致，而不能處于泄憤、報復(fù)等。例如，在“陳某正當(dāng)防衛(wèi)案”中，陳某事前并沒有約架斗毆的意圖，在現(xiàn)場也并無主動挑釁行為，且對對方的關(guān)于“告狀”事情進(jìn)行了解釋，直至被圍毆時才被迫還手，這就是其行為有了防衛(wèi)正當(dāng)性，無論其隨身攜帶攻擊性武器還是之前有所防衛(wèi)所攜帶，都符合正當(dāng)防衛(wèi)的意識要件。

4.防衛(wèi)對象：只能針對侵害者本人進(jìn)行

作為正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)施的附加條件，正當(dāng)防衛(wèi)絕對不能殃及第三人，而只能針對當(dāng)前的不法侵害者人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)建立的目的，在于制止不法侵害的發(fā)生，保護(hù)國家與社會以及公民的合法權(quán)益。存在兩種情形：一是對不法侵害者本人進(jìn)行正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)，在于制服其侵害能力;二是對不法侵害者財產(chǎn)（包括工具、動物等等）進(jìn)行的防衛(wèi)，即不法侵害者利用其財產(chǎn)實(shí)施犯罪（如縱狗咬人）時，在于損毀其財產(chǎn)。例如，在“陳某正當(dāng)防衛(wèi)案”中，陳某僅針對圍毆他的人進(jìn)行了防衛(wèi)反擊，而未殃及他人，符合正當(dāng)防衛(wèi)的對象要件。

5.防衛(wèi)限度：不能明顯超越必要的限度

這是正方防衛(wèi)實(shí)施的限制條件，即正當(dāng)防衛(wèi)行為不能明顯超越一定的限度，且不造成重大的損害。正當(dāng)防衛(wèi)如果超越了這兩個限度，便構(gòu)成了所謂的防衛(wèi)過當(dāng)。正當(dāng)防衛(wèi)的限度關(guān)鍵具有兩點(diǎn)：一是為有效遏制正在進(jìn)行的不法侵害所要做的;二是從不法侵害的輕重緩急方面確定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。在對正當(dāng)防衛(wèi)的判罰中，并未明確規(guī)定防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)，因此要根據(jù)案件的實(shí)際情況，分析防衛(wèi)的合理性、終止時間，權(quán)衡防衛(wèi)行為所采取的手段、造成的后果與防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益等，合理判斷防衛(wèi)是否正當(dāng)。例如，在“陳某正當(dāng)防衛(wèi)案”中，陳某面對九人圍毆（其中還有人使用鋼管等危險性工具），在雙方實(shí)力差距比較大的情況下借助其他武器加強(qiáng)自身的正當(dāng)防衛(wèi)能力，手段強(qiáng)度合情合理;且在陳某已經(jīng)逃出包圍后仍進(jìn)行追打，并未停止正當(dāng)防衛(wèi)行為，因此就制止不法侵害所需的情況來說，陳某持刀揮刺并無不相適應(yīng)之處;總體看來，陳某的防衛(wèi)行為雖有致三人重傷的客觀事實(shí)，但他在持刀揮刺后逃進(jìn)學(xué)校，防衛(wèi)行為并未明顯超越必要的限度，符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度要件。

正當(dāng)防衛(wèi)只有同時具備了上述五個要件才能成立，在“陳某正當(dāng)防衛(wèi)案”中，陳某的防衛(wèi)行為同時具備五個成立要件，因此屬于正當(dāng)防衛(wèi)，依法不負(fù)相關(guān)的刑事責(zé)任。

二、防衛(wèi)過當(dāng)與特別防衛(wèi)權(quán)定義

（一）防衛(wèi)過當(dāng)及其量刑條款

所謂正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)，就是正當(dāng)防衛(wèi)行為已經(jīng)超過了必要限度，且對不法侵害者造成了重大損害。我國實(shí)行的《刑法》第20條對防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定為：“正當(dāng)防衛(wèi)已經(jīng)超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！边@一條宗旨限制了正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的濫用情況，它也是正當(dāng)防衛(wèi)制度的重要部分。

對于正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x標(biāo)準(zhǔn)，目前學(xué)界主要有“基本相適應(yīng)說”“必需說”“折中說”“情境自然理性說”等等幾種觀點(diǎn)①，總結(jié)起來認(rèn)定依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)有兩個：一是防衛(wèi)者客觀上有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨?，即顯而易見的超出了制止不法侵害時所需要的的限度;二是對不法侵害者造成了嚴(yán)重的傷害（包括重傷、死亡、財產(chǎn)重大損失等）。

我國刑法中并沒有將正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)確定為一個獨(dú)立的罪名，因此在法律實(shí)踐中應(yīng)綜合權(quán)衡防衛(wèi)者的主觀罪過與客觀后果，并援引相應(yīng)的刑法分則條文來定罪。對于我國刑法中對防衛(wèi)過當(dāng)減輕或免除處罰的規(guī)定，到底是決定免除處罰，還是減輕處罰，以及減輕處罰的幅度大小等，可酌情從以下幾方面來考慮：

第一，防衛(wèi)過當(dāng)程度，即其造成過當(dāng)結(jié)果的嚴(yán)重程度。

第二，罪過形式，即采用的罪過形式不同，防衛(wèi)者對超過正當(dāng)防衛(wèi)限度的條件所造成重大傷害的心理狀態(tài)也不同，因此防衛(wèi)過當(dāng)程度相當(dāng)時，采用的罪過形式不同，其處罰也應(yīng)有所不同，此為罪責(zé)刑法應(yīng)當(dāng)相互適應(yīng)的原則要求與體現(xiàn)。

第三，權(quán)益性質(zhì)，即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧啃绦杩紤]防衛(wèi)者所保護(hù)的合法權(quán)益性質(zhì)，通常性質(zhì)越重，其過當(dāng)行為的社會危害性越小，從而其刑責(zé)就越輕。

第四，社會輿論，即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧啃踢€需考慮社會影響，既要維護(hù)社會主義法制的嚴(yán)肅性，也要鼓勵公民正當(dāng)防衛(wèi)的意識和積極性。

比如，在最高人民檢察院發(fā)布的案例中的“朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當(dāng)）案”，朱鳳山在民間的矛盾發(fā)生的過程中，面對齊某非法私入民宅，用瓦片擲砸、撕扯等攻擊性物體危害的人身侵害行為，且侵害行為有升級趨勢，具有一定的危險性，符合防衛(wèi)起因要件;齊某的不法侵害正在進(jìn)行，如何防衛(wèi)時間要件;朱鳳山在此過程中有解釋、勸離、、報警等行為，始終都沒有與齊某斗毆的意圖想法，工具也為事先出于防衛(wèi)為目的所準(zhǔn)備，因此其行為有了防衛(wèi)正當(dāng)性，如何防衛(wèi)意識要件;朱鳳山的防衛(wèi)行為只針對齊某本人進(jìn)行，符合防衛(wèi)對象要件;但是，朱鳳山防衛(wèi)行為的強(qiáng)度沒有必要性，因?yàn)辇R某的行為沒有明顯危機(jī)朱鳳山及其家人的人身安全，且報警后還有周旋的余地，但他卻采用刀具并使齊某重傷后死亡，屬于明顯超越正當(dāng)防衛(wèi)必要限度、造成重大損害，依法應(yīng)負(fù)一定的刑事責(zé)任，但應(yīng)減輕或者免除處罰，最終判處朱鳳山有期徒刑七年。

（二）特別防衛(wèi)及其實(shí)施條件

特別防衛(wèi)，也叫“特殊防衛(wèi)”“無過當(dāng)防衛(wèi)”“無限防衛(wèi)”等，它是相對正當(dāng)防衛(wèi)這個“有限防衛(wèi)”而言的，就是指公民在某些特定情況下所實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為，沒有理由的限度限制，也不需要對防衛(wèi)行為造成的任何后果負(fù)刑事責(zé)任。我國現(xiàn)行《刑法》第20條對特別防衛(wèi)規(guī)定為：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪事件，采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)，不用擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任?！边@是我國刑法中對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實(shí)施防衛(wèi)所確立的特別規(guī)定，但并不是說“沒有必要的限度限制”就真的可以隨心所欲、為所欲為。

特別防衛(wèi)的實(shí)施情況，必須同時擁有幾個條件：

第一，起因條件，必須是實(shí)際存在的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的行為，若為一般違法行為或不嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為，則不適用特別防衛(wèi)的規(guī)定。

第二，時間條件，必須是嚴(yán)重危及到人身安全的暴力犯罪行為正在進(jìn)行時。

第三，意識要件，必須是只針對危及人身安全的暴力犯罪行為，所保護(hù)的合法權(quán)益只能為人身安全利益，若為其他法益，則不適用特別防衛(wèi)的規(guī)定。

第四，對象要件，必須是只針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為人。

第五，限度要件，特別防衛(wèi)沒有任何限度限制。

例如，在最高人民檢察院發(fā)布的第12批指導(dǎo)性案例中的“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案”，于海明面對劉某從毆打至持刀砍擊程度不斷上升的嚴(yán)重危及其人身安全的暴力犯罪，符合特別防衛(wèi)的起因要件;于海明的防衛(wèi)時間處于劉某持刀砍他，其人身安全處于嚴(yán)重威脅的狀態(tài)之中，在搶到砍刀后劉某的侵害沒有停止，于海明持刀反擊的時間極短（7秒內(nèi)）且連續(xù)不間斷，符合特別防衛(wèi)的時間要件;于海明在劉某持刀砍他之前，對劉某的言語、肢體挑釁無明顯回應(yīng)，均持回避態(tài)度而非互毆，在面對后續(xù)劉某持刀砍他這樣的暴力犯罪行為，反擊是保護(hù)其人身安全所必需的，符合特別防衛(wèi)的意識要件;于海明面對劉某持刀砍他這樣具有危害性的“行兇”狀況下，只針對劉某本人而未殃及此前同樣辱罵他的同車人，符合特別防衛(wèi)的對象要件。因此，綜合考慮案發(fā)現(xiàn)場的基本情況及于海明當(dāng)時的心理狀態(tài)，于海明采取正當(dāng)防衛(wèi)行為使其重傷而亡，依法不屬于正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)，而是正當(dāng)防衛(wèi)中的特別防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

三、我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)制度的改進(jìn)與完善建議

（一）現(xiàn)存的問題

在我國刑法以往的司法實(shí)踐中，被判為正當(dāng)防衛(wèi)的案件很少，究其原因，主要存在以下問題：一是對正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件規(guī)定得過于保守、嚴(yán)苛，如防衛(wèi)的時間條件強(qiáng)調(diào)不法侵害必須是“正在進(jìn)行時”才可實(shí)施防衛(wèi)，顯然這是對于“正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”不被濫用而考慮的，但卻因法條太原則而導(dǎo)致操作性不強(qiáng)，進(jìn)而阻礙了公民使用防衛(wèi)權(quán)同違法犯罪行為作斗爭的積極性，使得受害人在面對不法侵害時可能不敢防衛(wèi)，或錯失正當(dāng)防衛(wèi)的時機(jī)，或轉(zhuǎn)化為“新”法益的侵害人等;二是有學(xué)者、專家指出我國刑法中對正當(dāng)防衛(wèi)的有些規(guī)定表述得不甚科學(xué)與明確，如特別防衛(wèi)概念中對“行兇”的所指不明等，從而影響正當(dāng)防衛(wèi)的司法實(shí)踐。

（二）改進(jìn)與完善的建議

面對上述問題，我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度要進(jìn)行適時性的改變，下面給出幾點(diǎn)改進(jìn)建議②：

第一，準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法精神。這就要求要從國家、社會、個體多層面反思我國的法治建設(shè)，即從國家層面積極推動我國法律體系的健全化，完善正當(dāng)防衛(wèi)制度;從社會層面積極推廣法律的普及化，營造有利于正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)施的氛圍;從個體層面要認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)的精神內(nèi)涵及其社會意義，積極行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，同違法犯罪作斗爭。

第二，激活過于保守嚴(yán)苛的正當(dāng)防衛(wèi)制度。近年來最高人民法院、最高人民檢察院都在高度關(guān)注并著力完善正當(dāng)防衛(wèi)制度，且在最高人民檢察院發(fā)布的第12批指導(dǎo)性案例中，有4例是有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、特別防衛(wèi)的案例，這些可以用來指導(dǎo)全國各司法機(jī)關(guān)處理類似案件，以支持、激勵正當(dāng)防衛(wèi)制度在司法實(shí)踐中積極發(fā)揮其法律效用與社會效用。

第三，統(tǒng)一正當(dāng)防衛(wèi)制度的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。一方面最高人民法院、最高人民檢察院要通過制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例等的方式，逐步實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)法律適用標(biāo)準(zhǔn)的基本統(tǒng)一;二是適時地對正當(dāng)防衛(wèi)制度條文表述不清、指向不明等缺陷予以修改、補(bǔ)充等，完善我國的刑法理論體系。

四、結(jié)語

綜上所述，我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度存在一些亟待改進(jìn)的缺陷，諸如法條太原則導(dǎo)致操作性不強(qiáng)、法文表述不甚科學(xué)與明確等，因此我們要積極完善正當(dāng)防衛(wèi)制度的法律適用，以使正當(dāng)防衛(wèi)制度能真正惠及人民、打擊犯罪，保證公民的一切正當(dāng)權(quán)益，維護(hù)社會的公理正義。

注釋：

①翟偉坤.防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之辯證[J].法治在線，2010（3）.

②張曉娜，謝文敏.完善正當(dāng)防衛(wèi)制度的法律適用[N].民主與法制時報，2019-03-31.

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