竹立家

黨的十八大報告提出了“加強技術(shù)集成和商業(yè)模式創(chuàng)新”，將商業(yè)模式創(chuàng)新作為國家創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略的重要組成部分。

隨著商事制度改革不斷深入，不斷降低投資創(chuàng)業(yè)的制度性成本，激勵企業(yè)和個體創(chuàng)新的活力，已成為“放管服”改革中的一大亮點。從單一部門改革到多部門的綜合改革；從激發(fā)企業(yè)創(chuàng)新活力到規(guī)范市場秩序；從監(jiān)管防止簡單粗暴“一刀切”到法治環(huán)境的營造，商事制度改革不斷走向深入，促進了新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)蓬勃發(fā)展，為經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級提供了新動能。

中國過去40年的成本優(yōu)勢逐漸喪失，獨到的科技優(yōu)勢和創(chuàng)新優(yōu)勢尚未建立。在國際環(huán)境日趨復雜多變，中國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級的關(guān)鍵時刻，如何創(chuàng)造良好的法治環(huán)境和營商環(huán)境，深化商事改革，發(fā)揮企業(yè)的創(chuàng)新動能成為關(guān)鍵。而未來技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新的融合互動也將成為一種新的創(chuàng)新形態(tài)。

進行商事制度改革，不僅可以降低制度性成本，承擔創(chuàng)新驅(qū)動增長的任務，而且，可以推動供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，增強國際競爭力。著眼未來，要進一步深化商事制度改革，推動市場監(jiān)管改革創(chuàng)新，為經(jīng)濟發(fā)展營造良好的營商環(huán)境和市場環(huán)境。

近年來創(chuàng)新型國家建設和“雙創(chuàng)”力度逐漸加大，但毋庸諱言，法治化營商環(huán)境還是一個短板。不論立法、執(zhí)法、監(jiān)管和創(chuàng)新社會氛圍構(gòu)筑等方面，都還有很長的路要走。

下一步，政府部門要樹立現(xiàn)代市場監(jiān)管理念，改革市場監(jiān)管體制，創(chuàng)新市場監(jiān)管機制，形成有利于創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、誠信守法、公平競爭的市場環(huán)境，形成便利化、國際化、法治化的營商環(huán)境，營造寬松便捷的準入環(huán)境，充分激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力，為經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級創(chuàng)造條件。

化解立法與創(chuàng)新的錯位難題

依法治國正在成為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要遵循，但日新月異、量大面廣的經(jīng)濟創(chuàng)新行為，仍然面臨具體監(jiān)管領域的立法滯后問題。

面對中美貿(mào)易摩擦升級、經(jīng)濟下行壓力加大等復雜局勢，不能再走大水漫灌式投資刺激的傳統(tǒng)路徑，必須開拓新的創(chuàng)新藍海。比如每個人一生的消費是產(chǎn)品和服務消耗的同時，也會帶來巨大的財富資源。對于一個市場、社會、國家乃至世界來說，消費資源是無法比擬的無邊界的財富寶藏。但現(xiàn)在除了富裕階層的投資和消費，能否盡快開拓普通人的投資渠道，提升普通百姓的消費能力，問題更為迫切。培育普惠、共享、綠色、可持續(xù)、有競爭力的商業(yè)模式，讓人們享受優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務的同時，也能完成積累、創(chuàng)造價值，這將是商業(yè)史上值得期待的里程碑事件。

因此，公共政策選擇的重心應放在構(gòu)建營商環(huán)境、激勵商業(yè)創(chuàng)新上?；ヂ?lián)網(wǎng)金融尤其是P2P野蠻生長，投資理財產(chǎn)品市場亂象叢生，富裕階層繞過種種監(jiān)管去實現(xiàn)資產(chǎn)的全球配置……從側(cè)面表明富裕階層資產(chǎn)保值增值的巨大需求未能得到充分滿足，歸根到底是金融市場無論是市場深度還是產(chǎn)品的豐富度都存在欠缺。

面對方興未艾、如火如荼的互聯(lián)網(wǎng)沖擊，有一些商業(yè)模式把商家和消費者聚合到平臺上進行交易，甚至提出消費也是創(chuàng)業(yè)、消費可以返利、消費就是投資，對實體經(jīng)濟尤其是小微企業(yè)的繁榮是有利的。但這個領域監(jiān)管法規(guī)薄弱，現(xiàn)有的依據(jù)還是很多年前的。比如《禁止傳銷條例》是2005年制定的，所涉及到的很多條款已經(jīng)不能適應互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代；2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定的條款，也有與時俱進的空間。研究、頒布類似《禁止非法傳銷法》及可操作的司法解釋，對涉及到的違法事實條款明確、處罰具體，才能真正起到打擊違法犯罪、保護無辜者不受法律制裁的目的。

保護創(chuàng)新型企業(yè)和企業(yè)家的人身、財產(chǎn)權(quán)利

在依法行政環(huán)節(jié)，“有形之手”要著力構(gòu)建公開、公平、公正的執(zhí)法環(huán)境，保護創(chuàng)新型企業(yè)和企業(yè)家的人身、財產(chǎn)權(quán)利。商業(yè)模式創(chuàng)新的繁榮與蕭疏，是中國區(qū)域經(jīng)濟有活力還是沒活力的寒暑表。要使市場在資源配置中起決定性作用、更好發(fā)揮政府作用，就要破除體制機制弊端，調(diào)整優(yōu)化政府機構(gòu)職能。

2017年9月發(fā)布的《中共中央國務院關(guān)于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》明確提出，要依法保護企業(yè)家創(chuàng)新權(quán)益，支持企業(yè)家創(chuàng)新發(fā)展，但是目前還沒有形成專門針對創(chuàng)新型企業(yè)家培養(yǎng)培育的政策體系。

一些地方政府，尤其是中西部省份在制定創(chuàng)新型企業(yè)家培養(yǎng)計劃方面更加積極，陸續(xù)制定出臺了一批實施細則；但也有一些地方行動滯后，影響民營企業(yè)家投資創(chuàng)業(yè)的積極性。具體到一些商業(yè)模式、案例，實踐中在不同地區(qū)會出現(xiàn)完全不同的認定結(jié)果。

比如，2018年4月，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、工業(yè)和信息化部、公安部、商務部、人民銀行、國家市場監(jiān)督管理總局聯(lián)合發(fā)出提示稱，一些第三方平臺打著“創(chuàng)業(yè)”“創(chuàng)新”的旗號，以“購物返本”“消費等于賺錢”“你消費我還錢”為噱頭，承諾高額甚至全額返還消費款、加盟費等，以此吸引消費者、商家投入資金。此類“消費返利”不同于正常商家返利促銷活動，存在較大風險隱患。

從六部委發(fā)布的提示來看，當前“消費返利”模式確實存在較大風險隱患，但并未一概認定所有的消費返利模式均屬違法。

比如，廣東云聯(lián)惠網(wǎng)絡科技有限公司（下稱“云聯(lián)惠”）的涉案人數(shù)和金額被稱為“傳銷第一案”。全國市場監(jiān)管部門配合有關(guān)部門做好云聯(lián)惠特大網(wǎng)絡傳銷案件的查處和善后工作，線下核查了2萬余家云聯(lián)惠關(guān)聯(lián)企業(yè)和推介網(wǎng)點，分類采取了相應的行政處置措施。隨后全國各地市場監(jiān)管部門對云聯(lián)惠代理公司和商家開展了調(diào)查，但是調(diào)查結(jié)果不盡相同，有認定涉嫌傳銷的，也有認定未涉及實質(zhì)性傳銷活動的。

去年5月，內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市東勝區(qū)工商分局將鄂爾多斯市某網(wǎng)絡科技有限公司涉及云聯(lián)惠涉嫌傳銷違法行為案件線索和前期調(diào)查取證材料等相關(guān)資料移送給公安機關(guān)，案件涉及相關(guān)人員97人，涉及金額達800多萬元。

而在去年7月，云南省臨滄市工商局發(fā)布消息，“臨滄市工商和市場監(jiān)管部門以強化打擊傳銷相關(guān)法律法規(guī)知識普及宣傳為重點，迅速開展臨滄轄區(qū)云聯(lián)惠涉嫌傳銷查處整治工作。經(jīng)過認真檢查核實，臨滄轄區(qū)涉及的5家加盟店均沒有開展實質(zhì)性的傳銷活動，對5家加盟店均給予了行政告誡。”

2018年11月8日，內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市鄂托克前旗市場監(jiān)督管理局發(fā)布消息認為，“按照國家市場監(jiān)督管理總局規(guī)范直銷與打擊傳銷辦公室關(guān)于做好云聯(lián)惠案件關(guān)聯(lián)代理公司和聯(lián)盟商家調(diào)查處置工作的通知的要求，鄂托克前旗市場監(jiān)督管理局對涉及該旗的2家云聯(lián)惠聯(lián)盟商家認真進行調(diào)查核實。在調(diào)查中暫未發(fā)現(xiàn)非法集資、傳銷犯罪，以及其他涉嫌違法違規(guī)行為并組織、策劃、煽動、參與非法維權(quán)的商家?！?/p>

到目前為止各地執(zhí)法機關(guān)的處理結(jié)果也不盡一致，有判決認定為非法傳銷組織的；有判決未認定為非法傳銷組織，而僅認定會員構(gòu)成組織、領導傳銷活動罪的；也有判決認定會員不構(gòu)成犯罪的，有“不予起訴”的，也有干脆撤案的。

中國社會科學院社會科學成果開發(fā)中心組織專家論證的結(jié)論是，這種經(jīng)營模式不屬于組織、領導傳銷活動行為，按照該模式從事經(jīng)營活動不構(gòu)成組織、領導傳銷活動罪。共享經(jīng)濟時代的創(chuàng)新型商業(yè)模式，核心是用較低的成本費用，集結(jié)更多的資源優(yōu)勢，使參與者都受益。與傳統(tǒng)經(jīng)營模式相比，消費返利類經(jīng)營模式依托互聯(lián)網(wǎng)具有一定的誘惑性與隱秘性，但是也需要具體分析判斷。

包容創(chuàng)新，建立容錯、糾錯機制

培育適合創(chuàng)新的社會氛圍，加強監(jiān)管、保護消費者合法權(quán)益的同時，要對創(chuàng)新者給予足夠?qū)捜?，對實踐中可能存在的缺陷、錯誤，要有容錯、糾錯機制。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和普及，各式新穎的經(jīng)營模式紛紛進入電子商務領域，除了直銷以外，“消費返利”的經(jīng)營方式也成為普遍的促銷手段。但“權(quán)健事件”的爆發(fā)，把直銷推上了風口浪尖。頻頻“爆雷”的直銷公司，確有不少“龐氏騙局”讓消費者叫苦不迭，各種利用“消費返利”進行不法行為的公司也屢屢被查處。這讓“消費返利”成為了眾矢之的，甚至有人將“消費返利”和傳銷直接聯(lián)系在一起。如何厘清電子商務創(chuàng)新之路，是專家學者、監(jiān)管層、投資和消費者普遍關(guān)心的問題。

銀保監(jiān)會發(fā)布的消費預警顯示，一些第三方平臺的返利資金主要來源于商品溢價收入、會員和加盟商繳納的費用，多數(shù)平臺不存在與其承諾回報相匹配的正當實體經(jīng)濟和收益，資金運轉(zhuǎn)和高額返利難以長期維系。同時，一些平臺通過線上、線下途徑，以“預付消費”“充值”等方式吸收公眾和商家資金，大量資金由平臺控制，存在轉(zhuǎn)移資金、卷款跑路的風險。

當前一些商家確實存在“掛羊頭賣狗肉”的違法情況，只講發(fā)展不講規(guī)范；只講快捷不講安全；只講效率不要公平。對此消費者要擦亮眼睛，“天上不會掉餡兒餅”。 正常情況下返利的比例都不能太高，一般一件商品也只有一次機會。如果返利比例很高，而且次數(shù)不限，那可能是“套路”：平臺虛構(gòu)盈利前景、承諾高額回報，授意或默許會員、加盟商虛構(gòu)商品交易，直接向平臺繳納一定比例費用，牟取高額返利，平臺則通過此方式達到快速吸收公眾資金的目的。

政府部門要繼續(xù)“放管服”，“放”是簡政放權(quán)，“管”關(guān)鍵是事中和事后監(jiān)管，“服”是扶持和服務。監(jiān)管部門要不斷完善現(xiàn)有的電子商務法律法規(guī)，規(guī)范電子商務經(jīng)營主體，保護消費者合法權(quán)益。

加大打擊力度，依法追究其刑事責任的同時，針對不同類型的“消費返利”等商業(yè)模式，應該具體問題具體分析，不能一棒子全打死。在平臺發(fā)展初期沒有表現(xiàn)出違法特征時，對于真正合法經(jīng)營的商家和平臺，監(jiān)管部門應事先向消費者發(fā)出風險預警，而不是簡單取締。

面對新型網(wǎng)絡營銷模式帶來的挑戰(zhàn)，依法嚴厲打擊傳銷犯罪的同時，政府也應該通過行政指導的方式去引導市場主體創(chuàng)新商業(yè)模式，應該允許那些并不違法的創(chuàng)新型經(jīng)營模式逐步完善。

一些探索性質(zhì)的新型商務模式也要在創(chuàng)新中發(fā)展，“返利”模式的缺陷和弊端也要在發(fā)展中規(guī)范：不要把簡單的法律關(guān)系人為復雜化，本身是清晰的買賣合同關(guān)系，弄成返利模式反而顯得復雜，攪在一塊兒說不清楚。商家對消費者也要有感恩之心，應充分尊重消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)。要真正服務于消費者，真正讓利于消費者，干脆就明折明扣，別讓消費者產(chǎn)生投資風險。

政策機制要有利于建立創(chuàng)新的法治化營商環(huán)境，在社會心理層面也要逐步形成崇尚創(chuàng)新、容忍失敗的文化氛圍。中國傳統(tǒng)文化缺少崇尚創(chuàng)新的文化氛圍，在這方面與美國的差距可以說大于科技實力之間的差距。創(chuàng)新型企業(yè)家需要進一步得到整個社會和新聞媒體的肯定，年輕人有夢想、敢于挑戰(zhàn)、敢于創(chuàng)業(yè)的理念也要逐步滲透到學校教育中。只有從政策制度設計上建立鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗的良好環(huán)境，創(chuàng)新型國家建設才具有堅實基礎。

（作者為國家行政學院教授；編輯：王延春）