吳 珂

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

起先關(guān)注家庭懲戒行為的并非是刑法，而是民法親屬法論中親權(quán)部分的內(nèi)容。民法上的“親權(quán)”，簡(jiǎn)言之，意指父母之于未成年子女在人身和財(cái)產(chǎn)上所具有的教育和保障的權(quán)利與義務(wù)。父母的家庭懲戒權(quán)即是該權(quán)利與義務(wù)的當(dāng)然理論內(nèi)核，當(dāng)未成年子女不聽從父母的管教出現(xiàn)越軌之行為時(shí)，根據(jù)民事法律的規(guī)定，親權(quán)人在必要范圍之內(nèi)得實(shí)施懲戒行為以使未成年子女改惡遷善。同時(shí)，若親權(quán)人濫用親權(quán)，實(shí)施了過限的懲戒行為，則可能構(gòu)成撤銷親權(quán)的原因。①家庭懲戒權(quán)即指家長(zhǎng)為基于保護(hù)教養(yǎng)權(quán)之權(quán)利，尤其基于教育權(quán)之權(quán)利，對(duì)于家庭成員之身體上或精神上予以痛苦，采取斥責(zé)、毆打、殺死等手段對(duì)其懲戒，使其改過遷善的權(quán)利。②但自封建社會(huì)以來，家庭懲戒行為不僅在家族法規(guī)中得以體現(xiàn)，亦在國(guó)家法律中得到確認(rèn)。

一、問題的提出——以三則典型案例為線索

在以家庭為基本單元的社會(huì)中，父母基于樹立權(quán)威、維持家庭倫理秩序的考量，抑或是出于教育、矯正子女惡行的動(dòng)機(jī)，對(duì)子女施

① 馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社，第867頁、第869頁。

② 湯建華：《回歸于重構(gòu)：傳統(tǒng)中國(guó)家庭教育懲戒權(quán)的歷史考察》，載《湖南科技學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014年第11期。本文所要論述的家庭懲戒行為是基于父母對(duì)子女的，因而要區(qū)別于一般意義上夫妻之間的“家暴”。以“必要的暴力”成為最便宜的手段。但是，這些行為不僅會(huì)對(duì)子女的心理造成嚴(yán)重的傷害且難以修彌，更為重要的是，所謂“必要的暴力”常常徘徊在罪與非罪的邊緣，突破道德的約束，進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的視域。家庭不僅僅是社會(huì)的細(xì)胞，在家庭中滋生的犯罪也更難以用法律得到圓滿的處理。一方面，家庭濃于血脈，親人間不愿朝堂相見；另一方面，囿于父母子女的血緣至親，諸多犯罪可能掩飾于濃濃血色之下。家庭懲戒行為雖有其社會(huì)倫理基礎(chǔ)作為存在支撐，但仍然不能超越刑事法所劃定的犯罪圈，在家事領(lǐng)域中發(fā)生的犯罪行為同樣要得到刑法的關(guān)注。以下通過三則案例申言之。

案例一：李某峰故意傷害案。被告人李某峰離婚后獨(dú)自撫養(yǎng)兒子李某和李某某。李某某因?yàn)樽鳂I(yè)沒寫，害怕父親打他，就和李某到附近一間沒人住的房子里呆了一夜。被告人回家發(fā)現(xiàn)兒子未在家后一直尋找，找到后將二人帶回家并詢問未歸家的原因。被告人李某峰得知原因后非常生氣，遂用一根粗電線往兩個(gè)孩子胳膊、腿上打，后又用木板、濕毛巾在李某、李某某身上抽打，致李某某頭部流血，兩人皮膚多處被打破，身上淤青。大約半小時(shí)后被告人再次回家發(fā)現(xiàn)李某某沒有反應(yīng)，后120急救中心醫(yī)生檢查發(fā)現(xiàn)李某某已經(jīng)死亡。被害人李某的傷情為輕傷二級(jí)。①甘肅省蘭州市中級(jí)人民法院（2015）蘭刑一初字第78號(hào)刑事判決書。

案例二：肖某過失致人死亡案。被告人肖某與被害人莊某（歿年3歲）系母子關(guān)系。因莊某說謊不聽管教，肖某用衣架毆打莊某大腿內(nèi)側(cè)部位并罰跪一個(gè)小時(shí)。后又因莊某在床上小便，肖某又用衣架毆打莊某某大腿內(nèi)側(cè)并踢踹其臀部。后肖某發(fā)現(xiàn)莊某某呼吸困難，將其送往醫(yī)院搶救無效死亡。法院認(rèn)為被告人肖某在管教孩子的過程中，過失致小孩死亡，其行為構(gòu)成過失致人死亡罪。鑒于被告人主動(dòng)將莊某某送到醫(yī)院搶救，主動(dòng)報(bào)警等候處理，可以認(rèn)定為自首，且取得被害人家人諒解，故決定對(duì)肖某從輕處罰并適用緩刑。②最高人民法院刑事審判庭：《刑事審判參考》，法律出版社，第567頁。

案例三：楊某某虐待案。2018年6月初，被告人楊某某因教育問題，用木棍對(duì)被害人李某?。?009年5月24日生）實(shí)施毆打，致其身體多處受傷住院。經(jīng)鑒定，被害人李某丁的傷勢(shì)已構(gòu)成輕傷二級(jí)。經(jīng)過舉證質(zhì)證，法院認(rèn)為，楊某某采用暴力毆打等手段，情節(jié)惡劣，其行為已構(gòu)成虐待罪。同時(shí)，法院認(rèn)為對(duì)被告人楊某某宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響，故可對(duì)其適用緩刑。③江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院（2018）蘇0206刑初541號(hào)判決書。

分析上述三則案例，不難發(fā)現(xiàn)這“過限的家事懲戒行為”均造成了子女死、傷的嚴(yán)重后果，對(duì)于量刑有的法院適用實(shí)刑，有些法院適用緩刑。具言之，對(duì)于構(gòu)成犯罪的家庭懲戒行為需要我們厘清以下問題：1.罪名的選擇上，究竟是適用過失致人死亡罪、故意傷害罪還是虐待罪，抑或是其他罪名？2.量刑上，為什么有的法院宣告實(shí)刑，有的法院適用緩刑？3.就發(fā)生的案件來看，為什么只有造成子女死亡的案例，造成子女傷害的是否同樣要受到刑法規(guī)制？

家庭是個(gè)人生活最為隱秘的場(chǎng)所。國(guó)家和社會(huì)應(yīng)當(dāng)尊重家庭成員之于家庭事務(wù)的“私法自治”，這種家庭自治權(quán)是作為民事主體自然人的個(gè)人自主權(quán)和個(gè)人隱私權(quán)能的自然延伸。國(guó)家對(duì)此也應(yīng)奉行“最少干預(yù)主義”。但是，私權(quán)的行使并非完全不受限制，公權(quán)也未必不能進(jìn)入私權(quán)自洽的領(lǐng)域。發(fā)生在家庭中的懲戒行為，對(duì)于未成年人的暴力行為，已然超出私權(quán)的范疇，成為社會(huì)問題。家庭保護(hù)的失靈是公權(quán)力介入的前提，公權(quán)力介入家庭暴力是維系社會(huì)健康發(fā)展和維護(hù)人權(quán)的要求。①于晶：《父母對(duì)未成年子女家庭暴力防治探究》，載《中國(guó)青年社會(huì)科學(xué)》，2017年第3期。筆者認(rèn)為，要解決以上問題的關(guān)鍵在于明確家庭懲戒行為的正當(dāng)化邊界，確立正當(dāng)化邊界的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，對(duì)于過限的家庭懲戒行為給予刑法的規(guī)制與處理。

二、家庭懲戒行為之體系辯駁

（一）作為一種超法規(guī)的違法阻卻事由

所謂“違法阻卻事由”原意是指當(dāng)某個(gè)行為充足了構(gòu)成要件該當(dāng)性之后，此時(shí)已經(jīng)對(duì)法益造成侵害或者使法益處于危險(xiǎn)之中，這種情況下，原則上就可以推定該行為具有違法性（構(gòu)成要件之違法性推斷機(jī)能），但是如果存在刑法容忍規(guī)范所能接受的某些事由、情況就可以阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)行為的違法性。②歐陸刑法學(xué)者多用“正當(dāng)化事由”一詞，如日本學(xué)者西原春夫和山中敬一等。也有學(xué)者如川端博用“正當(dāng)化事由”，但在后面用括號(hào)注明違法阻卻事由。德國(guó)學(xué)者羅可辛、耶塞克也使用“合法化事由”一詞。意大利學(xué)者帕多瓦尼則使用“正當(dāng)化原因”一詞表述。究其實(shí)質(zhì)，均為同義。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)行為即屬此類。而“超法規(guī)的違法阻卻事由”發(fā)軔于德國(guó)刑法學(xué)家邁耶，他認(rèn)為犯罪行為侵犯的不僅是國(guó)家的刑法規(guī)范，更是一種文化規(guī)范。這種文化規(guī)范的內(nèi)涵和界限，即是超法規(guī)的違法性阻卻事由所熱烈討論的空間。由此，目前大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“超法規(guī)的違法阻卻事由”，一般是指沒有刑法明文規(guī)定的違法性阻卻事由，而在刑法理論上又可以為行為人提供阻卻其行為的違法性的情況。③梁云寶：《超法規(guī)排除犯罪性事由的體系建構(gòu)》，載《河南社會(huì)科學(xué)》，2010年第3期。有學(xué)者認(rèn)為，這種“超法規(guī)的違法性阻卻事由”形式上看脫離了刑法條文，走向開放化。但是，就該理論的發(fā)展脈絡(luò)來看，其實(shí)質(zhì)是脫胎于人權(quán)保障機(jī)能，體現(xiàn)的是刑法寬緩和人道主義的理念。為某些輕微的，不值得刑法處罰的行為在刑法體系之外求得一條“返回的金橋”，從而也與刑法謙抑主義相暗合。就家庭懲戒行為來看，這種行為既有其身后的習(xí)慣法依據(jù)和強(qiáng)大的道德支撐，無論是在封建社會(huì)中絕對(duì)的“父權(quán)主義”之下，還是當(dāng)今文明社會(huì)中，都被認(rèn)為是教育改善子女惡行的“法寶”。刑法所規(guī)制的不是合理、合法的懲戒行為，而是出離教育之目的，淪為父母泄欲、縱私的玩物。

同時(shí)，將這種私力懲戒行為作為一種超法規(guī)的正當(dāng)化事由對(duì)待，在德國(guó)受到諸多學(xué)者的支持。羅克辛（Roxin）教授將這種家庭內(nèi)的懲戒行為定義為一種“私力責(zé)打權(quán)”，進(jìn)而指出在德國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為這種私力責(zé)打行為“在家庭領(lǐng)域中，出于教育的理由對(duì)未成年孩子進(jìn)行責(zé)打是允許的。在責(zé)打是通過打擊進(jìn)行的時(shí)候，這雖然符合構(gòu)成行為，但可以得到正當(dāng)化，只要這個(gè)責(zé)打沒有損害健康并且不是以侮辱人格的種類和形式產(chǎn)生的”④[德]克勞斯·羅克辛，王世洲譯：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），法律出版社，第521頁、第522頁。，將家庭懲戒行為定義為“責(zé)打權(quán)”這樣一種客觀界限，使責(zé)打行為的正當(dāng)化依賴于教育性動(dòng)機(jī)這一點(diǎn)上，因而在理論體系上為父母之有限的、適度的和正當(dāng)?shù)膽徒湫袨樵诜缸镎擉w系上作為一種正當(dāng)化事由而出罪。此外，德國(guó)學(xué)者耶塞克教授將本文論及的家庭懲戒行為定義為一種“懲戒權(quán)”，并且認(rèn)為要將在德國(guó)已經(jīng)廢止的教師的懲戒權(quán)與目前在家庭范圍內(nèi)極大限制使用的懲戒權(quán)相區(qū)別。教育上所能主張的僅限于對(duì)孩子以最適當(dāng)?shù)姆绞襟w罰且只允許雙親或者其他有親權(quán)者具有懲罰權(quán)。①[德]漢斯·耶塞克、托馬斯·魏根特，徐久生譯：《德國(guó)刑法教科書（上）》，中國(guó)法制出版社，第536頁、第537頁。大塚仁教授亦認(rèn)為擁有親權(quán)者對(duì)未成年子女的懲戒行為阻卻行為的不法。韓忠謨教授指出，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法規(guī)定父母得于必要之范圍懲戒其子女，因其為權(quán)利行為，當(dāng)然阻卻違法，惟懲戒權(quán)之行使，須不超過必要之范圍。②韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社，第160頁。此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)林東茂教授首先肯定了教師出于教育目的，在別無選擇的情況下可以實(shí)施懲戒行為。對(duì)于父母的懲戒行為也留有討論的余地。③林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》（增訂3版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，第116頁、第117頁。陳璇博士也有類似的觀點(diǎn)，如他認(rèn)為家庭內(nèi)部的侮辱性言論之所以不構(gòu)成侮辱罪，是因?yàn)榉ㄖ刃虺姓J(rèn)家庭本應(yīng)該是一個(gè)無拘束的空間。狹小的家庭空間內(nèi)發(fā)生的侮辱行為是一種社會(huì)相當(dāng)行為。④陳璇：《刑法中社會(huì)相當(dāng)性理論研究》，法律出版社2010年版，第43頁。由此可見，在大陸法系刑法理論的話語背景下，家庭懲戒行為得到了不少學(xué)者的支持。合限的家庭懲戒行為不僅是父母侵權(quán)行使之必要，同時(shí)也是一種社會(huì)相當(dāng)行為而被大眾所認(rèn)同。將之作為一種“超法規(guī)的違法阻卻事由”在違法性階層出罪，是恰當(dāng)?shù)捏w系安排和理論界定。但是，問題在于無論是“親權(quán)”抑或是“社會(huì)相當(dāng)行為”，其內(nèi)涵和外延均較為模糊，不能為合限的懲戒行為提供實(shí)質(zhì)的判斷和一致化的考量，容易導(dǎo)致“同案不同判”的尷尬。下文，筆者試論之并提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）家庭懲戒行為的正當(dāng)化根據(jù)

1.根據(jù)法秩序的整體性，民事家庭法中親權(quán)理論可以為刑法面對(duì)家庭懲戒行為提供正當(dāng)化基礎(chǔ)。⑤本文持“溫和的違法一元論”，在國(guó)家整體法秩序中的違法概念是統(tǒng)一的，不同部門法中的違法會(huì)產(chǎn)出不同的法律后果，民法上是違法的行為在刑法上就不是合法的。違法性阻卻事由也應(yīng)當(dāng)以整體的法秩序?yàn)榛A(chǔ)。其他部門法中的正當(dāng)化事由也可以適用于刑法領(lǐng)域。實(shí)際上，這種柔和的違法一元論和違法多元論得出的結(jié)論大部分是相同的。參見[日]山口厚，付立慶譯：《刑法總論》（第3版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，第187頁、第188頁；王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實(shí)體關(guān)系為視角》，載《法學(xué)家》，2013年第5期。我國(guó)現(xiàn)行民事法并未直接規(guī)定父母對(duì)子女擁有懲戒權(quán)，但是在《婚姻法》第23條規(guī)定“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)”。同時(shí)，《未成年人保護(hù)法》第11條規(guī)定“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)關(guān)注未成年人的生理、心理狀況和行為習(xí)慣，以健康的思想、良好的品行和適當(dāng)?shù)姆椒ń逃陀绊懳闯赡耆恕?，《預(yù)防未成年人犯罪法》第35條規(guī)定“對(duì)有本法規(guī)定嚴(yán)重不良行為的未成年人，其父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)相互配合，采取措施嚴(yán)加管教”。最后，《刑法》第17條第4款規(guī)定“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人加以管教”。雖然我國(guó)現(xiàn)行立法中并未明確規(guī)定父母可以對(duì)孩子的“越軌行為”施加精神或者肉體上的痛苦或者責(zé)罰，但是法條用語“嚴(yán)加管教”等表述實(shí)際上與立法者“可以必要的懲戒行為”的原意相暗合。所謂法秩序的統(tǒng)一性，是指由憲法、刑法、民法等多個(gè)法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之互不矛盾，更為準(zhǔn)確地說，在這些個(gè)別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)做出相互矛盾、沖突的解釋。⑥黎宏：《日本刑法精義》（第二版），法律出版社，第128頁。根據(jù)法秩序統(tǒng)一的原則，法秩序中的違法概念是統(tǒng)一的，有區(qū)別的只是在不同的法律部門違法的法律后果而已。易言之，這就表明無論是公法還是私法的正當(dāng)化事由均可直接運(yùn)用到刑法領(lǐng)域中。李海東博士也坦言，“正當(dāng)化事由必須以法秩序整體作為基礎(chǔ)”。誠(chéng)言，我國(guó)民事家庭法，如《婚姻法》等中雖未明確規(guī)定父母對(duì)于子女之“越軌行為”以擁有私力懲戒權(quán)，但是按照立法者意圖及擴(kuò)大解釋的方法，應(yīng)該肯定家庭懲戒行為具有一定程度的正當(dāng)性。

2.家庭法與刑法保護(hù)的錯(cuò)位，家庭懲戒行為成為一種“習(xí)慣”。民事家庭法雖然有父母對(duì)于子女可以進(jìn)行“管教”“看管”的表述，但是并未明確界分懲戒行為的方式和力度。現(xiàn)實(shí)生活中人們普遍踐行著這類懲戒行為，憤怒的父母往往會(huì)超出合理的限度異化為家庭暴力的惡果，從而與刑法相涉。這不僅與中國(guó)傳統(tǒng)文化基因有關(guān)，也是父母的無奈選擇?；谛谭ㄖt抑性的考慮，不可能將所有的懲戒行為均作為犯罪化處置。本該有家庭法調(diào)整的行為，卻進(jìn)入了刑法的視域。筆者認(rèn)為，此種保護(hù)的錯(cuò)位，實(shí)為法律義務(wù)和道德義務(wù)的對(duì)立，表現(xiàn)為“習(xí)慣”和制定法的分野。法秩序沒有明確規(guī)定法律如何面對(duì)家庭中發(fā)生的懲戒行為，但是，這種懲戒行為又廣泛盛行于市民社會(huì)，具有深厚的“法治本土資源”。調(diào)整對(duì)象的錯(cuò)位，要求我們?cè)谛谭ɡ碚撋蠂?yán)肅對(duì)待合限的家庭懲戒行為。質(zhì)言之，家庭懲戒行為作為一種“習(xí)慣”，是否具有社會(huì)相當(dāng)性從而可以作為一種“超法規(guī)的違法阻卻事由”進(jìn)行出罪？可以承認(rèn)的是，一種符合通?！傲?xí)慣”的行為是具有社會(huì)相當(dāng)性的。這種具有社會(huì)相當(dāng)性的行為成長(zhǎng)于鄉(xiāng)鄰田野，得到普遍的認(rèn)同和規(guī)訓(xùn)。這是一種順應(yīng)生活邏輯和社會(huì)觀念的正確選擇。就連德國(guó)學(xué)者韋爾澤爾都不得不承認(rèn)，社會(huì)相當(dāng)性是一種習(xí)慣法上的正當(dāng)化事由。①杜宇：《作為超法規(guī)違法阻卻事由的習(xí)慣法》，載《法律科學(xué)》，2005年第6期。所以，家庭懲戒行為作為民眾普遍踐行的“地方性規(guī)范”是具有社會(huì)相當(dāng)性的，宜作為一種超法規(guī)的違法阻卻事由進(jìn)行出罪。

3.必須防止在家庭領(lǐng)域適用刑法帶來的反射性效果。在這個(gè)“傳統(tǒng)與現(xiàn)代雜陳的時(shí)代里”，道德與法律的關(guān)系始終互為糾纏、互為關(guān)涉，當(dāng)法律義務(wù)與親情義務(wù)沖突之時(shí)，就成為刑法適用的兩難困境，法院硬性判決往往很難案結(jié)事了，往往會(huì)產(chǎn)生合法卻未必合情合理的尷尬。刑法作為一種嚴(yán)厲、強(qiáng)韌的手段，在家事領(lǐng)域訴諸于刑法，案件結(jié)果往往并不能讓當(dāng)事人滿意，懲罰施暴的父母，可能對(duì)家庭帶來災(zāi)難性的后果。在家事領(lǐng)域動(dòng)用刑罰權(quán)應(yīng)當(dāng)是刑法的“不得已”，刑法面對(duì)家庭懲戒行為必須保持克制。能由民法、行政法等法律部門調(diào)整的，就不要輕易動(dòng)用刑法（刑法的第二次性質(zhì)）。刑法在介入家庭秩序時(shí)有別于一般意義上的治安犯罪，有其自身特殊的法理。如果立法者不關(guān)注這種特殊性，則會(huì)帶來自身的正當(dāng)性危機(jī)。②姜濤：《刑法如何面對(duì)家庭秩序》，載《政法論叢》，2017年第3期。刑法與道德，或者說與家庭道德間的關(guān)系極其微妙。在面對(duì)道德與法律的沖突，如果司法者強(qiáng)行以法律義務(wù)代替道德義務(wù)，則會(huì)帶來社會(huì)民眾普遍的對(duì)法的不信任，從而法律將喪失其在民眾心中深厚的文化根基。刑法如何面對(duì)家庭秩序？如何銜接法律治理和道德治理？其成為了橫亙?cè)趯W(xué)者面前的難題。但就家庭懲戒行為而言，在現(xiàn)有德日犯罪論體系中將其作為“違法阻卻事由”而出罪，會(huì)是解決親權(quán)與法理關(guān)系的合理安排。

三、正當(dāng)化事由之辯——超法規(guī)地位的責(zé)任阻卻事由

立足歐陸階層化的犯罪論體系（無論是形式的三階層還是實(shí)質(zhì)的二階層），即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。這三個(gè)階層并不是平面排列的，而是呈現(xiàn)出層層遞進(jìn)的立體關(guān)系。不管主張階層式犯罪論體系有幾個(gè)階層，均會(huì)明確劃分出違法與責(zé)任。在階層理論中，不同的犯罪成立要素發(fā)揮著不同的作用，有的要素表明行為的違法性，有的要素表明行為人具有責(zé)任。即便有的學(xué)者主張構(gòu)成要件是違法有責(zé)的類型，也會(huì)在構(gòu)成要件要素中區(qū)分兩種要素，即違法要素和責(zé)任要素。違法所關(guān)注的是，行為是不是刑法規(guī)范所禁止的，從實(shí)質(zhì)上考察，行為有沒有產(chǎn)生法益侵害結(jié)果或其危險(xiǎn)；責(zé)任所關(guān)注的是，針對(duì)某種違法事實(shí)能否對(duì)行為人進(jìn)行非難，針對(duì)何種范圍的違法事實(shí)可以對(duì)行為人進(jìn)行非難。這要求我們對(duì)待一個(gè)行為要遵循從事實(shí)判斷到規(guī)范判斷，從客觀判斷到主觀判斷。①孫運(yùn)梁：《階層犯罪論體系的位階關(guān)系及其實(shí)踐優(yōu)勢(shì)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2018年第6期。

上文可見，大部分學(xué)者立足階層犯罪論將合限的家庭懲戒行為在違法性階層，認(rèn)為可以將家庭懲戒行為作為一種“超法規(guī)的違法阻卻事由”而排除其違法性。這種在違法性階層出罪的做法，否認(rèn)懲戒行為的違法性，是否暗示刑法肯定至少是不反對(duì)家庭懲戒行為。有的學(xué)者認(rèn)為，此種體系安排所暗含的價(jià)值導(dǎo)向存在疑問。其一，是否有暗示著刑法不支持至少也不反對(duì)家庭懲戒行為之嫌疑而與家庭懲戒權(quán)矯正未成年人惡行的初衷相悖；其二，過限的家庭懲戒行為已經(jīng)符合了刑法某些罪名的客觀行為方式，根據(jù)構(gòu)成要件的推定機(jī)能，可以認(rèn)為其行為已經(jīng)具備違法性。②http://cjs.zuel.edu.cn/2017/1017/c3115a174439/page.htm（2018年12月28日最后一次訪問），此種觀點(diǎn)在中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院舉辦的講座上得到討論，我院周凌教授也持類似觀點(diǎn)。其三，之所以為合限的懲戒行為作無罪處理，是基于責(zé)任階層的判斷，認(rèn)為父母懲戒孩子是一種“超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由”。父母懲戒孩子是矯正子女惡行所必需，父母面對(duì)這種情況別無選擇，缺乏期待可能性。所謂責(zé)任阻卻事由是指，對(duì)行為人缺乏非難可能性，即便客觀上存在該當(dāng)構(gòu)成要件的違法行為，能夠認(rèn)定存在著作為主觀的構(gòu)成要件要素的故意或者過失，但仍然在主觀上不能對(duì)行為人進(jìn)行非難，不得對(duì)其進(jìn)行處罰。③[日]前田雅英，曾文科譯，《刑法總論講義》，北京大學(xué)出版社，第262頁。該論者將家庭懲戒行為作為一種“超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由”，主要是基于以下考慮：1.無論如何都應(yīng)當(dāng)肯定家庭懲戒行為的違法性。在家庭關(guān)系中，未成年子女相較于父母而言本就處于一種弱勢(shì)不對(duì)等的地位。未成年子女的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利本就容易受到侵犯。刑法應(yīng)基于“扶助弱者”的立場(chǎng)，就更不應(yīng)該傾向加強(qiáng)父母權(quán)威的家庭權(quán)威主義。至少在犯罪論中，在違法性階層認(rèn)為家庭懲戒行為的不法其實(shí)表明了刑法的價(jià)值取向——限制父母家庭權(quán)威主義。2.刑法不處罰家庭懲戒行為的根基在于父母的行為缺乏期待可能性，期待不可能性被認(rèn)為是一種責(zé)任阻卻事由，在責(zé)任階層阻卻犯罪的成立。大谷實(shí)教授認(rèn)為，諸如義務(wù)的沖突、安樂死，這些雖然是阻卻違法性的事由，但在沒有充分具備阻卻違法性的要件的場(chǎng)合，能夠認(rèn)定為沒有期待可能性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。④馬克昌：《比較刑法原理——外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社，第460頁。筆者也認(rèn)為，家庭懲戒行為與義務(wù)的沖突、安樂死等情況類似，在沒有充足的理論體系和刑事政策等的考量下，并不能否認(rèn)行為的違法性。將其作為一種超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，不僅能夠表明刑法抑制家庭懲戒行為的價(jià)值導(dǎo)向，同時(shí)表明了對(duì)懲戒行為之父母的否定評(píng)價(jià)，但最終實(shí)現(xiàn)以非犯罪化的處理結(jié)果收獲社會(huì)效果，不失為一種圓滿的處理方式。

（一）社會(huì)相當(dāng)性

家庭懲戒行為之所以作為一種超法規(guī)的違法阻卻事由而得到歐陸刑法學(xué)者普遍贊成，是因?yàn)槠渚哂猩鐣?huì)相當(dāng)性的理論根基。質(zhì)言之，承認(rèn)家庭懲戒行為具有社會(huì)相當(dāng)性即是在回答符合構(gòu)成要件的懲戒行為為什么能夠阻卻不法。社會(huì)相當(dāng)性的概念是由韋爾澤爾于1939年提出，在其《刑法學(xué)體系研究》一文中他立足于行為無價(jià)值和目的行為論，在批判當(dāng)時(shí)盛行的因果行為論和法益侵害說的基礎(chǔ)上，首次全面地闡述了“社會(huì)相當(dāng)性”的概念。他明確指出，“所有處于共同生活的歷史形成之社會(huì)道德秩序之內(nèi)的行為，都是社會(huì)相當(dāng)行為”。①陳璇：《刑法中社會(huì)相當(dāng)性理論研究》，法律出版社2010年版，第10頁。申言之，社會(huì)相當(dāng)行之內(nèi)的法益侵害行為并不值得處罰。采取違法阻卻說的學(xué)者一般都認(rèn)為，“社會(huì)相當(dāng)性是符合構(gòu)成要件行為的違法阻卻事由”。也即社會(huì)相當(dāng)性應(yīng)當(dāng)作為阻卻違法的一般原理來看待。日本學(xué)者前田雅英教授秉持實(shí)質(zhì)違法性論的觀點(diǎn)，明確指出一行為是否具有社會(huì)相當(dāng)性“必須把該行為的具體狀況等諸般情況考慮在內(nèi)，從全體法秩序的視角出發(fā)判斷是否應(yīng)該容許該行為”②[日]前田雅英，曾文科譯：《刑法總論講義》，北京大學(xué)出版社，第201頁、第202頁。。為此，前田教授提出了更為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)：①目的的正當(dāng)性；②手段的相當(dāng)性；③法益的衡量；④必要性、緊急性（補(bǔ)充性）。陳璇教授在考察了德國(guó)刑法教義學(xué)中的社會(huì)相當(dāng)性概念的流變之后，提倡“事實(shí)與規(guī)范兩步驟判斷構(gòu)造”，首先進(jìn)行社會(huì)事實(shí)判斷（考慮行為的通常性），然后進(jìn)行規(guī)范價(jià)值判斷（考慮行為的適當(dāng)性）。③陳璇：《社會(huì)相當(dāng)性理論的源流、概念和基礎(chǔ)》，載《刑事法評(píng)論》，第27卷。但是，正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳子平教授所評(píng)，“社會(huì)相當(dāng)性概念過于概括性、抽象性、多義性且內(nèi)容亦不明確”。④陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，第172頁。單純以該理論求得家庭懲戒行為正當(dāng)化的解釋空間，不僅會(huì)使違法阻卻事由愈發(fā)形式化，且根本不能界定過限的懲戒行為。

故而在認(rèn)定家庭懲戒行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)上，筆者試圖秉持實(shí)質(zhì)違法性論的觀點(diǎn)將家庭懲戒行為限定在妥適的范圍內(nèi)，提出幾點(diǎn)正當(dāng)化的邊界，如下。

（二）正當(dāng)化要件

合法行為在法理學(xué)中的定義是指，符合法律的規(guī)定，與法律規(guī)范的要求一致。合法行為要求行為的內(nèi)容和形式兩方面都與法律的要求相一致，這種行為是有益于社會(huì)或者說至少是無害的，因而受到法律的保護(hù)。一個(gè)合法的行為由客體、客觀方面、主體和主觀方面四個(gè)要素組成。⑤高其才：《法理學(xué)》（第三版），清華大學(xué)出版社，第132頁、第133頁。質(zhì)言之，家庭懲戒行為若想獲得刑法上的正當(dāng)化根據(jù)也必須從這四個(gè)方面入手，從家庭懲戒權(quán)行使的主觀意圖、權(quán)利行使的主客體等方面切入。

1.實(shí)施主體：必須是父母或者其他擁有親權(quán)者。根據(jù)家庭懲戒權(quán)的定義，也即家長(zhǎng)為基于保護(hù)教養(yǎng)權(quán)之權(quán)利，尤其基于教育權(quán)之權(quán)利，對(duì)于家庭成員之身體上或精神上予以痛苦，采取斥責(zé)，毆打，殺死等手段對(duì)其懲戒，使其改過遷善為目的的權(quán)利。①湯建華：《回歸于重構(gòu)：傳統(tǒng)中國(guó)家庭教育懲戒權(quán)的歷史考察》，載《湖南科技學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014年第11期。這里的主體表述的是“家長(zhǎng)”與“家庭成員”，可以肯定的是親生父母對(duì)其親生子女擁有親權(quán)，由此擁有家庭懲戒權(quán)。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的養(yǎng)父母和養(yǎng)子女、繼父母和繼子女間是否擁有親權(quán)？親權(quán)能否轉(zhuǎn)讓，如能否轉(zhuǎn)讓給老師或是祖父母？筆者認(rèn)為，對(duì)于養(yǎng)子女，由于已經(jīng)形成了事實(shí)上的擬制血親關(guān)系，且作為家庭成員共同生活，為穩(wěn)定這種養(yǎng)子女關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)養(yǎng)父母之家庭懲戒行為。至于繼父母能否對(duì)繼子女行使家庭懲戒行為，前提是繼父母是否擁有對(duì)繼子女的親權(quán)。如果有，則能夠支持繼父母的家庭懲戒行為；反之亦然。民法理論一般認(rèn)為其之間存有親權(quán)②民法主流觀點(diǎn)認(rèn)為，由撫養(yǎng)繼子女的生父或者生母行使親權(quán)，若繼子女與繼母或繼父形成事實(shí)上的收養(yǎng)關(guān)系，則由生父或生母與繼父或者繼母一方行使親權(quán)。而這種事實(shí)上的收養(yǎng)關(guān)系卻是比較容易建立的，因而繼父母和繼子女在大多情況下存在親權(quán)關(guān)系。參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社，第868頁。，且既然將家庭懲戒行為定義為“懲戒權(quán)”即明確了權(quán)利范圍之內(nèi)行為的正當(dāng)性，繼父母若不是出于為非之意圖，亦能肯定繼父母家庭懲戒行為的正當(dāng)性。此外，羅克辛教授認(rèn)為，“責(zé)打權(quán)本身，由于其所具有的親自的特性，是不可轉(zhuǎn)讓的，但是，在特定的照管關(guān)系范圍內(nèi)是可能發(fā)生的”。筆者對(duì)此持同意態(tài)度。原則上家庭懲戒行為需父母親自為之，但是例外的情況下仍要肯定父母之外的人擁有懲戒權(quán)。例如，外出務(wù)工的父母將孩子托付于年長(zhǎng)的爺爺奶奶，抑或?qū)⒑⒆又糜跓o血緣關(guān)系的朋友家中。最后，關(guān)于老師的責(zé)打權(quán)，普遍的態(tài)度是不能得到支持的，無論是在中國(guó)還是在德國(guó)。但也有不同意見，如林東茂教授認(rèn)為，在特定情況下老師擁有適度的懲戒權(quán)。所謂“特定情況” 是指，其他教育手段已經(jīng)用盡，校園秩序或課堂秩序又受到嚴(yán)重干擾。所謂“適度”是指，老師不能擁有比父母更多的懲戒權(quán)。③林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，第121頁。但筆者認(rèn)為無論是從立法上還是在實(shí)務(wù)中，均不能肯定老師的懲戒權(quán)。其理由是：一方面，教師之懲戒權(quán)難以界定而容易招致濫用；另一方面，教師之懲戒行為普遍存在易侵犯學(xué)生的權(quán)益。

2.主觀意圖：必須是處于教育改善的動(dòng)機(jī)。青少年在成長(zhǎng)的過程中常會(huì)出現(xiàn)行為上的偏差，若不能及時(shí)加以糾正將會(huì)對(duì)青少年的心智成長(zhǎng)造成極大的影響。學(xué)校教育和家庭教育不可偏廢，往往父母的言傳身教對(duì)于孩子的成長(zhǎng)更為重要。允許父母施以必要的懲戒行為須以教育為目的?！皯徒洹北旧聿荒芙⒄_的行為，“懲戒”只是教育手段，而不是父母出氣的方法。唯有父母以教育為目的，曉之以理，動(dòng)之以情，引導(dǎo)未成年子女分析、認(rèn)識(shí)、反思自己的問題，方能收獲好的教育結(jié)果。同時(shí)，必須警醒的是若出于侮辱目的、施淫目的、憤怒或者生氣、無緣無故的隨意動(dòng)機(jī)、報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)等，如被害人是女兒、被害人長(zhǎng)得難看、打麻將輸錢、天天下雨等，則要與教育動(dòng)機(jī)相區(qū)別。出于上述意圖實(shí)施懲戒行為，已經(jīng)偏離教育改善的動(dòng)機(jī)。不能認(rèn)為是合限的家庭懲戒行為，若充足了刑法規(guī)定的某些犯罪的行為方式，宜作為犯罪處置。

3.懲戒程度：必須是沒有超過社會(huì)通常認(rèn)可的手段和程度。父母之懲戒行為從客觀上看是一種“故意傷害的行為”，是對(duì)子女肉體造成痛苦的不利的負(fù)擔(dān)。但是要將這種懲戒行為與刑法上的故意傷害行為區(qū)別開來，則要考慮以下幾點(diǎn)：其一，責(zé)打之部位。青少年尤其是幼兒，身體尚處于發(fā)育階段，過重的懲戒行為往往引發(fā)孩子死亡、傷殘等不可逆的后果且已經(jīng)與教育改善之動(dòng)機(jī)相悖。所以，家庭懲戒行為指向孩子身體之部位必須嚴(yán)格判斷，絕不能是孩子的頭部、胸肺部、生殖器官等脆弱的部位。否則，將超出社會(huì)一般人所容許的范圍，具有虐待，施淫之目的。其二，責(zé)打是否使用器具。一般人所能夠認(rèn)可的懲戒行為是可以直接用手拍打，或用掃把、晾衣架等來源于生活的器具。如果家長(zhǎng)使用水果刀、皮帶，甚至購買專門用于責(zé)罰的用品，則對(duì)孩子之安全構(gòu)成威脅，而被家庭懲戒權(quán)所不容。其三、責(zé)打的頻率。當(dāng)孩子有過錯(cuò)行為時(shí)，家長(zhǎng)出于教育的目的打罵責(zé)罰無可指責(zé)。但是，要區(qū)別具有虐待性質(zhì)的責(zé)罰，例如讓孩子每天從事繁重的家庭勞務(wù)、父母工作不順就隨時(shí)隨意責(zé)打子女等。這樣的行為是虐待行為，不能被正當(dāng)化。

四、過限的懲戒行為

家庭懲戒權(quán)存在與行使的真諦在于保護(hù)未成年人、制止未成年人的越軌行為、預(yù)防未成年人犯罪。黑格爾指出：子女有被撫養(yǎng)和受教育的權(quán)利。教育子女靠其本能是不行的。要培養(yǎng)子女的服從感——這種服從感使子女產(chǎn)生長(zhǎng)大成人的渴望——他們會(huì)變成唐突孟浪，傲慢無禮。①[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館，第213頁、第214頁。其實(shí)，黑格爾所強(qiáng)調(diào)的這種“服從感”必然是伴隨著父母懲戒行為樹立起來的權(quán)威。但是，懲戒行為并非是家庭教育最好的方法，與說服教育相比懲戒行為以造成未成年子女精神、肉體的痛苦為內(nèi)容，諸如訓(xùn)斥、禁閉、責(zé)打等，具有嚴(yán)厲性。尤其在中國(guó)傳統(tǒng)的“不打不成才”“棍棒底下出孝子”“打是親，罵是愛”的語境下，不限定家庭懲戒行為的邊界，極易突破法律保護(hù)未成年人權(quán)利的規(guī)定，異化為“體罰教育權(quán)”，使得與教育、改善未成年人之旨趣而背離。親權(quán)若濫用，則構(gòu)成撤銷親權(quán)的原因，得承擔(dān)責(zé)任。②馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社，第867頁、第869頁。這里的責(zé)任，當(dāng)然包括刑法上的責(zé)任，父母須為其不當(dāng)?shù)男袨橘I單。按照我國(guó)現(xiàn)行刑法之規(guī)定，父母過限的懲戒行為可能涉及如下罪名③梁武彬：《徘徊在罪與非罪之間——父母行使懲戒權(quán)的刑法思考》，載《青年探索》，2007年第1期。：1.刑法第233條：過失致人死亡罪；2.刑法第234條：故意傷害罪；3.刑法第235條：過失致人重傷罪；4.刑法第238條：非法拘禁罪；5.刑法第246條：侮辱罪；6.刑法第252條：侵犯通訊自由罪；7.刑法第260條：虐待罪；8.刑法第275條：故意毀壞財(cái)物罪。

上述八種犯罪行為需要與合限的家庭懲戒行為相區(qū)別，本文已詳細(xì)申述。家庭懲戒行為的表現(xiàn)形式可能是上文八種罪名之一或者其變形。但是，在德日階層犯罪論的構(gòu)造下，縱然符合構(gòu)成要件的行為能夠推定具有違法性（違法性推定機(jī)能），但是大部分學(xué)者還是將合限的家庭懲戒行為作為一種超法規(guī)的違法阻卻事由而出罪。這當(dāng)然是基于刑事政策、倫理傳統(tǒng)等做出的考慮，并將這種合限的責(zé)打行為定義為“私力責(zé)打權(quán)”“家庭懲戒權(quán)”等。權(quán)利的行使是有邊界的，超出邊界行使權(quán)利則構(gòu)成權(quán)利之濫用。①高其才：《法理學(xué)》（第三版），清華大學(xué)出版社，第132頁、第133頁。家庭懲戒權(quán)行使的邊界，就是上文論述的懲戒行為正當(dāng)化的構(gòu)成。這提示我們的家長(zhǎng)在發(fā)動(dòng)懲戒行為之前，需要規(guī)范自己的行為。筆者試圖總結(jié)如下：

②符合懲戒條件即指須同時(shí)充足實(shí)施主體、主觀意圖和懲戒程度要件。

五、余論

其一，面對(duì)刑法與家事法保護(hù)的錯(cuò)位，盲目在家事關(guān)系中適用刑法將會(huì)產(chǎn)生負(fù)面的效果。對(duì)父母過限的懲戒行為用刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)，難道真的能獲得圓滿的處理結(jié)果？對(duì)此，采取自由主義刑法觀的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于家庭中發(fā)生的犯罪和發(fā)生在家庭領(lǐng)域以外的犯罪是相同的，兩者并不應(yīng)該具有差異，只要有法益侵害或者具有法益侵害的危險(xiǎn)就應(yīng)該進(jìn)行處罰。因此，就發(fā)生在家庭領(lǐng)域中的過限的懲戒行為，完全無需過多考慮，直接按照刑法條文的規(guī)定處理即可。其實(shí)，這種論調(diào)不僅與中國(guó)傳統(tǒng)法制文化不符，并且與世界范圍內(nèi)的某些國(guó)家包括中國(guó)立法精神有悖。忽略了“人”的家庭義務(wù)與法律義務(wù)的現(xiàn)實(shí)差異，并不可取。因此，筆者在此提倡“家事主義刑法觀”，也即面對(duì)發(fā)生在家庭領(lǐng)域的犯罪，必須處理好道德倫理和法律規(guī)范之間的關(guān)系，刑法在進(jìn)入家庭秩序時(shí)要立足于父母和子女之間現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)弱差異，加強(qiáng)對(duì)子女的權(quán)利保護(hù)，限制“父權(quán)”。

其二，刑法面對(duì)復(fù)雜的家事關(guān)系必須保持謙抑性?！爸t抑性是刑法的基本品格?！毙谭v來具有嚴(yán)厲性，往往會(huì)給受刑者帶來極大的不利負(fù)擔(dān)。不是所有的違法行為都能夠用刑法加以規(guī)制，刑法也不能無遺漏地適用于社會(huì)生活的方方面面。 對(duì)實(shí)行過限的父母適用刑法，固然可以起到威懾的效果，但是父母遭受牢獄之災(zāi)，從未成年人的角度來看反而造成另外的麻煩。若刑罰權(quán)的使用造成子女更深的身心傷害，這樣并沒有解決沖突，而是加劇了沖突。因而，刑法在面對(duì)家庭懲戒行為時(shí)要保持克制，能夠通過民事法、行政法等救濟(jì)，就絕不要?jiǎng)佑眯谭ㄌ帞唷?/p>

其三，修復(fù)性司法理念之提倡。修復(fù)性司法理念源于上世紀(jì)美國(guó)巴內(nèi)特教授的研究，迅速濫觴于歐美諸國(guó)刑事司法體制。與傳統(tǒng)刑事司法相比，修復(fù)性司法立足于“犯罪人與被害人的和解”，這是一種以社區(qū)為主導(dǎo)，采用和解的方式處理犯罪的一種非正式的訴訟程序。在該理念下，犯罪被認(rèn)為是對(duì)社區(qū)或被害人的侵害，因而與傳統(tǒng)刑事司法強(qiáng)調(diào)的犯罪是對(duì)國(guó)家利益的破壞有別。③杜宇：《司法觀的“交戰(zhàn)”：傳統(tǒng)刑事司法VS恢復(fù)性司法》，載《中外法學(xué)》，2009年第2期。我國(guó)的刑事司法體制在懲罰犯罪時(shí)，一直以來都被想當(dāng)然的公共利益所主導(dǎo)，而非關(guān)注被害人更為個(gè)別之需求的滿足。從恢復(fù)性司法的角度考慮家庭懲戒行為，更應(yīng)當(dāng)站在受害者——未成年子女的角度看待問題。對(duì)父母適用刑罰，勢(shì)必是對(duì)親權(quán)的極大破壞。試問一個(gè)孩子如何面對(duì)被處刑的父母？受破壞的親權(quán)能否得到修復(fù)？在父母處刑期間未成年子女的監(jiān)護(hù)由誰承擔(dān)？①[英]格里·約翰斯通，郝方昉譯：《恢復(fù)性司法：理念、價(jià)值與爭(zhēng)議》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，第81頁。由此帶來了一系列的社會(huì)問題。傳統(tǒng)的懲罰性司法不足以滿足被害人的需求，對(duì)于實(shí)施過限懲戒行為的父母適用刑罰并沒有明顯地使被害的未成年孩子身心得到恢復(fù)，對(duì)于犯罪人的懲罰實(shí)際上使得被害人的情況變得更糟糕。