李丹 鄭艷輝

2015年6月26日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“奧伯格費(fèi)爾訴霍奇斯案”中的一紙判決，以5：4的大法官投票結(jié)果宣告同性婚姻合法，推翻了全美14個(gè)州的婚姻法，使得美國(guó)成為全球第21個(gè)承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家。這起案件源于一段美好的故事，吉姆？奧伯格費(fèi)爾和約翰？亞瑟是俄亥俄州辛辛那提市的一對(duì)同性伴侶，多年前二人一見(jiàn)鐘情，從此便再也沒(méi)有分離過(guò)。2010年，亞瑟不幸患上漸凍人癥，三年后病情惡化，他們開始考慮婚姻問(wèn)題，然而俄亥俄州禁止同性婚姻，他們不得不選擇最近的馬里蘭州。此時(shí)的亞瑟已經(jīng)不能行動(dòng)，在親朋好友的資助下，二人雇傭了一輛價(jià)值一萬(wàn)三千多美元的醫(yī)療飛機(jī)前往馬里蘭州，最終在飛機(jī)艙內(nèi)舉行了簡(jiǎn)單的婚禮。三個(gè)月后，飽受疾病摧殘的亞瑟去世。為了爭(zhēng)取將自己的名字以“配偶”的名義寫在亞瑟的死亡證明上，奧伯格費(fèi)爾將這場(chǎng)官司一路打到了美國(guó)聯(lián)邦最高法院。用奧伯格費(fèi)爾自己的話講，這場(chǎng)官司是“為了保護(hù)我所愛(ài)的人，那個(gè)我愿意花費(fèi)全天24小時(shí)都要保護(hù)的人，我必須為這段關(guān)系的合法而奮斗。我的愛(ài)，不能久等”。

眾所周知，美國(guó)聯(lián)邦最高法院一共有九位身穿黑色法袍、白發(fā)蒼蒼的大法官，他們由總統(tǒng)提名，參議院批準(zhǔn)方可任職。大法官們品行端正、個(gè)性獨(dú)立，一經(jīng)任命、終身任職。每位大法官都有獨(dú)立的一票投票權(quán)。由于制度的原因，自美國(guó)立憲建國(guó)到今日，圍繞美國(guó)最高法院大法官的任命和批準(zhǔn)，美國(guó)行政和立法部門一直充斥著政治考慮和黨派斗爭(zhēng)，幾乎沒(méi)有多少變化。大法官更多是按照其政治立場(chǎng)而投票。審判“奧伯格費(fèi)爾案”的九位大法官，分別是首席大法官約翰·羅伯茨、克拉倫斯·托馬斯、安東尼·斯卡利亞、塞繆爾·阿利托、安東尼·肯尼迪、露絲·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶、索妮婭·索托馬約爾和艾琳娜·卡根。這九位大法官中，五位保守派大法官斯卡利亞、肯尼迪、托馬斯、首席大法官羅伯茨、阿利托都是由共和黨總統(tǒng)提名，而其中里根總統(tǒng)提名的肯尼迪大法官經(jīng)常投下最高法院里關(guān)鍵性的一票，肯尼迪一度被稱之為“最有權(quán)勢(shì)的大法官”。四位自由派大法官金斯伯格、布雷耶、索托馬約爾、卡根則分別由民主黨總統(tǒng)克林頓和奧巴馬提名。大法官根據(jù)政治立場(chǎng)來(lái)投票，最高法院的政黨分化在當(dāng)今美國(guó)已是常態(tài)。

在“奧伯格費(fèi)爾案”中，多數(shù)意見(jiàn)派和異議派針鋒相對(duì)、互不相容，大法官便是按照政治立場(chǎng)來(lái)投票的，但是持搖擺票的肯尼迪大法官站在了自由派一方，支持同性婚姻權(quán)，投下了關(guān)鍵性的一票。由肯尼迪大法官起草的多數(shù)意見(jiàn)書認(rèn)為，隨著歷史的演進(jìn)，婚姻的定義也經(jīng)歷著不斷演化的過(guò)程，同性伴侶尋求婚姻平等便是真正出于對(duì)婚姻制度的尊重和實(shí)際需要。他肯定婚姻對(duì)撫養(yǎng)子女和維系家庭以及社會(huì)秩序的基石作用，異性和同性婚姻都是一樣的，而且“受到傷害的個(gè)人在主張基本權(quán)利時(shí)無(wú)需等待法律行為”。四位異議大法官則認(rèn)為同性婚姻合法化的判決不僅違反了民主與法治精神，而且違反了聯(lián)邦制原則。首席大法官約翰·羅伯茨認(rèn)為，“美國(guó)聯(lián)邦最高法院不是一個(gè)立法機(jī)關(guān)，同性婚姻是不是一個(gè)好想法與我們無(wú)關(guān)”。他反問(wèn)，“我們到底把自己當(dāng)成誰(shuí)了？”安東尼·斯卡利亞大法官更是直言不諱：“一個(gè)使人民屈服于九個(gè)非民選大法官的政府體制不配被稱之為民主”，“奧伯格費(fèi)爾案”讓同性婚姻的民主進(jìn)程戛然而止，“威脅到了美國(guó)民主”。塞繆爾·阿利托大法官則認(rèn)為“多數(shù)派將自己的見(jiàn)解強(qiáng)加于整個(gè)國(guó)家，實(shí)際上是促使持有傳統(tǒng)觀念的美國(guó)人被邊緣化。”同時(shí)持異議的大法官們還預(yù)測(cè)了同性婚姻權(quán)與宗教自由等其他權(quán)利的沖突，羅伯茨認(rèn)為，“當(dāng)行使宗教的自由和新創(chuàng)造的同性婚姻權(quán)沖突時(shí)，會(huì)產(chǎn)生許多問(wèn)題。比如，當(dāng)一個(gè)教會(huì)學(xué)校只向異性夫婦提供住宿，或當(dāng)一個(gè)宗教收容機(jī)構(gòu)拒絕同性伴侶收養(yǎng)小孩時(shí)?！庇纱丝梢?jiàn)，“奧伯格費(fèi)爾案”中的多數(shù)意見(jiàn)派和異議派最大分歧在于最高法院有沒(méi)有權(quán)力干預(yù)同性婚姻。異議派大法官認(rèn)為，這是立法部門的事情，最高法院應(yīng)該奉行司法節(jié)制，回避這一問(wèn)題，而多數(shù)派則認(rèn)為，法院應(yīng)該奉行司法能動(dòng)，積極保護(hù)受害者的權(quán)利。

要理解這一判決，我們必須要了解美國(guó)同性婚姻合法化的發(fā)展歷程。美國(guó)同性戀組織是如何爭(zhēng)取婚姻權(quán)利的？最高法院在同性婚姻的合法化進(jìn)程中到底扮演了什么樣的角色？在當(dāng)代美國(guó)，同性婚姻權(quán)為什么會(huì)與宗教自由等其他權(quán)利產(chǎn)生不可避免的沖突？

一

20世紀(jì)60年代，美國(guó)同性戀組織搭上了民權(quán)運(yùn)動(dòng)的快車，開始尋求他們的權(quán)利，但這一時(shí)期的同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)并沒(méi)有形成全國(guó)性的運(yùn)動(dòng)，而是分散在各州，同性戀者也不被社會(huì)主流所認(rèn)同，更遑論是最高法院了，這一時(shí)期并沒(méi)有案件上訴至聯(lián)邦最高法院。七八十年代，同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)取得了極大的成就，實(shí)現(xiàn)了同性戀“去病化”。但是，聯(lián)邦最高法院對(duì)涉及同性婚姻和同性戀權(quán)利的訴求，并沒(méi)有給予同情。雖然最高法院在1967年的“羅文訴弗吉尼亞州”一案中，認(rèn)可了黑白種族通婚，但對(duì)同性婚姻并不認(rèn)同。同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)試圖將自由選擇配偶的權(quán)利延伸至同性戀人士中，但當(dāng)“貝克訴尼爾森案”訴諸聯(lián)邦最高法院時(shí)，最高法院認(rèn)為該案件并不具有可司法性，用一句“這不關(guān)乎實(shí)質(zhì)性的聯(lián)邦問(wèn)題”，便打發(fā)了同性婚姻的訴求。

1986年，最高法院甚至在“鮑爾斯案”中以5：4判決同性之間的性行為有罪。到90年代，在爭(zhēng)取婚姻權(quán)方面，同性戀者首先在一些開明的州法院如夏威夷州法院取得了進(jìn)展，但這一運(yùn)動(dòng)也遭到了州政府乃至全國(guó)人民的反抗。1996年，聯(lián)邦政府通過(guò)了《捍衛(wèi)婚姻法》，明確規(guī)定婚姻是一男一女的結(jié)合。但從90年代開始，聯(lián)邦最高法院的態(tài)度卻開始轉(zhuǎn)變，最高法院明確表態(tài)，不能基于性取向而歧視同性戀者。不可否認(rèn)的是，在同性戀組織爭(zhēng)取婚姻權(quán)的曲折道路中，同性戀組織每取得一次進(jìn)步，都伴隨著保守勢(shì)力的反撲。

進(jìn)入21世紀(jì)后，同性婚姻合法化浪潮飛速猛進(jìn)。2003年，聯(lián)邦最高法院在“勞倫斯案”中推翻了先前的“鮑爾斯案”，實(shí)現(xiàn)了同性戀“去罪化”。2003年，馬薩諸塞州最高法院在“古德里奇案”中，承認(rèn)該州同性婚姻合法化，馬薩諸塞州也成為美國(guó)第一個(gè)準(zhǔn)許同性戀結(jié)婚的州。2010年，奧巴馬總統(tǒng)廢除了克林頓時(shí)期通過(guò)的軍隊(duì)中的“不問(wèn)不說(shuō)政策”。截止到2015年“奧伯格費(fèi)爾案”判決之前，隨著公眾意見(jiàn)的改變與支持，全美有36個(gè)州通過(guò)州立法、全民公投或者聯(lián)邦下級(jí)法院的判決，確立了同性婚姻權(quán)。如果單從民意來(lái)看，最高法院在“奧伯格費(fèi)爾案”的判決確實(shí)是順從了多數(shù)州的民意的。

二

“同性婚姻合法化的歷程見(jiàn)證了美國(guó)個(gè)人權(quán)利邊界的再一次擴(kuò)張，美國(guó)個(gè)人基本權(quán)利的列表中又多了一項(xiàng)同性婚姻平等權(quán)，這的確是美國(guó)式民主的勝利！”然而，美國(guó)同性婚姻合法化的進(jìn)程很復(fù)雜，它不是通過(guò)國(guó)會(huì)的民主討論程序，也不是通過(guò)全民公投，而是通過(guò)美國(guó)最高法院的司法審查權(quán)，由最高法院一案判定并通行于全美國(guó)的。它的5：4判決既是美國(guó)最高法院政治兩極分化的外在表現(xiàn)，也是美國(guó)社會(huì)政治兩極分化的表現(xiàn)。

通過(guò)最高法院判決在全國(guó)實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化，無(wú)疑是同性戀人士獲得婚姻權(quán)最便利的一條捷徑。同性戀人士不必等待聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)花費(fèi)漫長(zhǎng)的時(shí)間去討論和決定，而由美國(guó)最高法院繞開民主程序，通過(guò)司法判決的方式進(jìn)行“一刀切”，把同性婚姻推廣到全美各地。然而這樣的判決卻又不可避免地使得“傳統(tǒng)婚姻”的支持者淪入“多數(shù)人的暴政”，堵塞了各州人民充分辯論、民主協(xié)商的渠道。就像持異議的大法官所講，“奧伯格費(fèi)爾案”的多數(shù)意見(jiàn)無(wú)情地把這個(gè)問(wèn)題從人民手中“搶了”過(guò)來(lái)，終止了民主進(jìn)程。自此之后，支持和反對(duì)同性婚姻的雙方?jīng)]有了公開辯論和協(xié)商的渠道，彼此間的敵視愈演愈烈。很明顯現(xiàn)如今在美國(guó)，同性戀人士及其支持者在某些地方已不再是弱勢(shì)族群，他們掌握著公共領(lǐng)域里的話語(yǔ)權(quán)，讓主張“傳統(tǒng)婚姻”的言論幾乎消聲。同性婚姻自此淪為“政治正確”，不管在學(xué)術(shù)界還是其他領(lǐng)域，那些“反對(duì)同性戀”的言論，都會(huì)在媒體上遭遇批評(píng)和攻擊。

“在一個(gè)公民可以暢所欲言、協(xié)商對(duì)話的環(huán)境中，真理必將戰(zhàn)勝謬誤。而為了讓觀念自由交鋒，不受政府控制的輿論自由十分重要?！边@種不受政府控制的輿論當(dāng)然也包括最高法院的判決意見(jiàn)，最高法院以為它是順從了民意，然而卻增加了敵對(duì)雙方的暴力沖突，使得反同性戀人士無(wú)法通過(guò)正常的渠道抒發(fā)不滿，從而走向極端。2016年，美國(guó)發(fā)生了奧蘭多同性戀酒吧槍擊案，造成了49人身亡，毫無(wú)疑問(wèn)這樣的暴力事件給大法官們敲響了警鐘，也讓同性戀人士意識(shí)到，雖然他們?cè)诜ㄔ豪锶〉昧艘幌盗袆倮?，然而依然面臨歧視和暴力。就像 “墮胎案”（“羅伊案”及其之后的判決）的判決一樣，最高法院的司法能動(dòng)并沒(méi)能解決這些復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題，反而使其自身的聲望受損，卷入無(wú)窮無(wú)盡的社會(huì)爭(zhēng)議之中。這將對(duì)最高法院之后的同性權(quán)利案件判決產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

三

就像“奧伯格費(fèi)爾案”中持異議的大法官們預(yù)測(cè)了同性婚姻權(quán)與宗教自由等其他權(quán)利的沖突一樣，毋庸置疑，這些問(wèn)題很快就出現(xiàn)在了最高院面前。而如何平衡同性戀者的婚姻權(quán)利與宗教信徒的宗教自由權(quán)利，將成為聯(lián)邦最高法院的一大難題。

2018年6月4日，聯(lián)邦最高法院九位大法官以7：2對(duì)“蛋糕案”做出裁決，該案源于一對(duì)同性婚姻伴侶請(qǐng)求位于科羅拉多州的一家蛋糕店定制結(jié)婚蛋糕，但蛋糕店店主基于自己的宗教信仰，拒絕了他們的請(qǐng)求。這一案件涉及的便是同性權(quán)利與宗教信仰自由權(quán)利的沖突。在這一案件中，最高法院里的四位自由派大法官產(chǎn)生了分歧。金斯伯格和索托馬約爾持異議，但卡根和布雷耶兩位大法官持協(xié)同意見(jiàn)（concurrence）加入了多數(shù)派別，于是形成了7：2的判決。多數(shù)意見(jiàn)書仍然是由肯尼迪大法官起草，認(rèn)定科羅拉多州民權(quán)委員會(huì)的審查官員沒(méi)有中立、平等對(duì)待蛋糕店店主的宗教信仰，判決科羅拉多州民權(quán)委員會(huì)敗訴，這似乎與2015年同性婚姻合憲的判決結(jié)果并不一致。然而在這一案中，最高法院卻回避了核心的宗教自由和言論自由，就事論事，奉行司法節(jié)制，并沒(méi)有回答這一關(guān)鍵問(wèn)題，即聯(lián)邦最高法院到底是支持宗教自由權(quán)還是同性婚姻權(quán)。

曾在“奧伯格費(fèi)爾案”中主筆多數(shù)意見(jiàn)書的肯尼迪大法官這一次奉行司法節(jié)制，試圖調(diào)和宗教信徒和同性戀人士之間的矛盾，主張雙方對(duì)彼此寬容。就像美國(guó)當(dāng)今社會(huì)面臨的種族暴力案件一樣，最高法院倡導(dǎo)雙方寬容。這樣做，其實(shí)也是“保守地但卻敞開了一條走向支持同性婚姻反向的通道”。然而就像面對(duì)當(dāng)今美國(guó)的很多社會(huì)問(wèn)題一樣，最高法院越是企圖平衡雙方的分歧，越是兩邊不討好。對(duì)于最高法院來(lái)說(shuō)，一旦涉入這一領(lǐng)域，想要脫身將非常困難，這次是蛋糕，下次說(shuō)不定就是鮮花了（有關(guān)鮮花的案件或許不久即將到達(dá)最高法院，參見(jiàn)Arlenes Flowersv. Washington）。

時(shí)至今日，共和黨總統(tǒng)特朗普上臺(tái)后，已經(jīng)獲得了兩次提名大法官的機(jī)會(huì)。2016年2月13日，斯卡利亞大法官去世。次年，特朗普提名了當(dāng)時(shí)年僅49歲的保守派法官尼爾·戈薩奇填補(bǔ)斯卡利亞席位的空缺。2018年7月，一直持“搖擺票”的肯尼迪大法官宣布退休，隨后特朗普任命了54歲的布雷特·卡瓦諾接替肯尼迪，因?yàn)榭夏岬系南恢陵P(guān)重要，美國(guó)兩黨圍繞這一提名進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論。雖然幾經(jīng)波折，但最終卡瓦諾得到了批準(zhǔn)。這兩位新任大法官年富力強(qiáng)，在很多政治議題上也更為保守，未來(lái)的司法影響將不容忽視。最高法院在未來(lái)涉及同性婚姻自由權(quán)和宗教自由的案例會(huì)如何判決，恐怕同性戀人士并不樂(lè)觀。