摘 要 秘密偵查制度隨著犯罪控制的需要而出現(xiàn)，但也充滿爭議。本文以比較法的視野，在對秘密偵查進行正反兩面價值分析的基礎(chǔ)上，總結(jié)出我國秘密偵查制度的現(xiàn)狀和問題，并結(jié)合域外國家的經(jīng)驗，提出了我國秘密偵查制度法治化道路的建議。加強對秘密偵查的法律規(guī)制，有利于在犯罪控制和人權(quán)保障中取得平衡，完善國家治理體系，更好地建設(shè)法治社會。

關(guān)鍵詞 秘密偵查 比較研究 權(quán)利保障 法律規(guī)制 預(yù)審法官

作者簡介：劉玖一，四川大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)碩士研究生。

中圖分類號：D918 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.011

一、秘密偵查制度概述和價值分析

（一）秘密偵查制度概述

秘密偵查作為一種偵查方式在我國司法活動中并不罕見，但我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋并未明確“秘密偵查”的定義，因此必須首先厘清“秘密偵查”的概念。根據(jù)學(xué)界的主流觀點，一般認(rèn)為秘密偵查是指偵查機關(guān)采取隱瞞身份或者目的、手段等方法，在偵查對象不知情的情況下，尋找犯罪線索、搜集犯罪證據(jù)、乃至抓捕犯罪嫌疑人的偵查活動 。

根據(jù)秘密偵查在實踐中的運用，一般可以把秘密偵查分為三大類：一是以秘密監(jiān)聽、電子監(jiān)控、衛(wèi)星定位等科技手段為基礎(chǔ)進行的技術(shù)偵查;二是以控制下交付為典型代表的誘惑犯罪;三是派遣線人、耳目、臥底等人員隱藏身份進行偵查。這三種偵查方式都有別于傳統(tǒng)的偵查手段，不易被犯罪分子察覺，在打擊毒品、職務(wù)犯罪等特殊犯罪中發(fā)揮著重要作用。

（二）秘密偵查制度的必要性和合理性

秘密偵查制度古已有之，當(dāng)時主要應(yīng)用于政治和軍事領(lǐng)域。20世紀(jì)中期以來歐美國家普遍面臨著流動人口增加、新型犯罪不斷出現(xiàn)、犯罪嫌疑人反偵察能力提高等一系列問題，于是秘密偵查制度開始運用于司法領(lǐng)域。

相比于傳統(tǒng)方式的偵查，秘密偵查具有隱秘性、高效性等特點，在毒品犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會組織犯罪的偵查中發(fā)揮著重要作用，這些新型犯罪性質(zhì)惡劣，犯罪后果嚴(yán)重，社會危害性大。因此，出于保護公共利益的需要，秘密偵查制度有其存在的必要性和合理性。

（三）秘密偵查制度與法治理念的沖突

秘密偵查顯然不符合法治社會的理念，它侵犯了犯罪嫌疑人的隱私權(quán)，在不確定偵查對象是否有罪的情況下容易“傷及無辜”，而且在整個過程中缺乏必要的監(jiān)督和制約，容易淪為公權(quán)私用、打擊異己的工具，秘密偵查所獲得的證據(jù)往往具備爭議性。

目前，世界各國對于秘密偵查制度尚未形成統(tǒng)一的共識與標(biāo)準(zhǔn)，各國都根據(jù)本國的國情和司法實踐的需要制定了不同模式的秘密偵查制度，因此對其進行比較法研究是很有必要的。

二、域外國家秘密偵查制度的經(jīng)驗和啟示

（一）英美法系國家的秘密偵查制度

美國是現(xiàn)代秘密偵查制度的形成地，最早將秘密偵查廣泛運用于打擊和控制犯罪 。從二十世紀(jì)開始，隨著西進運動的發(fā)展、“禁酒令”的出臺以及黑幫活動、毒品犯罪的日益猖獗，美國紐約等大城市的警察開始使用秘密偵查手段，通過Sorrells v.United States等判例逐步確立了秘密偵查制度 。

為了保障憲法第四、第五修正案中的公民權(quán)利不受侵犯，美國通過一系列法案對警察的秘密偵查行為進行制約。1934年美國國會通過《聯(lián)邦通訊法》限制對通訊的任意監(jiān)聽，1968年又進一步通過了《綜合犯罪控制和街道安全法》，該法明確了適用秘密錄音和監(jiān)聽手段調(diào)查的案件范圍，并要求秘密調(diào)查必須獲得令狀許可;1981年通過的《喬裝偵查行為準(zhǔn)則》對線人、臥底等秘密偵查手段進行了規(guī)制。

911事件發(fā)生后，美國國會通過《愛國者法案》擴大了警察在打擊恐怖主義犯罪中使用技術(shù)偵查手段的權(quán)力 ，人權(quán)保障讓位于國家安全，聯(lián)邦警察在秘密偵查上的權(quán)力有擴大的趨勢。

（二）歐洲大陸法系國家的秘密偵查制度

德國是歐洲大陸法系國家中秘密偵查制度發(fā)展最完善的國家之一 ，與英美國家不同，德國政府通過成文法典對秘密偵查進行限制，被何家弘教授稱為“訴訟法律模式”，在其《刑事訴訟法》中對監(jiān)聽、錄音等秘密偵查手段的適用案件、申請、決定和實施都做出了具體的規(guī)定。俄羅斯等其他歐洲大陸國家也效仿德國的這一模式，在刑事訴訟法法典中對秘密偵查制度進行相關(guān)規(guī)定。

德國的秘密偵查立法具有“精細化”的特點 ，除了《刑事訴訟法》上的相關(guān)規(guī)定之外，從20世紀(jì)60年代起，為了加強對犯罪嫌疑人的人權(quán)保障水平，德國先后制定了《限制書信、郵件及電信秘密法》、《個人資料保護法》等法律，對于秘密偵查的主體、審批程序、適用條件等方面都做了進一步嚴(yán)格的規(guī)定。

三、我國秘密偵查制度的現(xiàn)狀分析

（一）我國秘密偵查制度的立法現(xiàn)狀

在2012年我國《刑事訴訟法》修改之前，我國僅在《國家安全法》第10條和《人民警察法》第16條對于秘密偵查有著零散的規(guī)定，但它們規(guī)定得過于籠統(tǒng)，只具有原則性的指導(dǎo)作用，無法指導(dǎo)具體的偵查實踐行為。

2012年修改后的《刑事訴訟法》歷史上首次增加了關(guān)于技術(shù)偵查的規(guī)定，從第148條到第152條，對技術(shù)偵查適用的案件范圍、申請程序、所獲證據(jù)的效力做出了明確的規(guī)定，其中，第151條還規(guī)定偵查人員可以通過隱匿身份偵查和控制下交付的方式對特殊犯罪進行打擊，但是不得誘使他人犯罪。

2012年《刑事訴訟法》相較于之前無疑有著重大的進步，使得秘密偵查開始“有法可依”。不過，相比于域外國家的相關(guān)規(guī)定，僅靠如此少的法條很難對秘密偵查做出詳盡的規(guī)定，我國的秘密偵查立法依舊存在一些問題，筆者將在下文進行闡述。

（二）我國秘密偵查制度存在的問題

1.秘密偵查的適用條件不夠明確

筆者認(rèn)為，秘密偵查的適用范圍涉及到控制犯罪和保護人權(quán)之間的平衡問題：范圍過于寬泛會導(dǎo)致偵查人員濫用權(quán)利的風(fēng)險，限制過于嚴(yán)格將不利于有效打擊相關(guān)犯罪?！缎淌略V訟法》第148條規(guī)定對于危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪、重大毒品犯罪和其他嚴(yán)重的危害社會犯罪可以適用技術(shù)偵查，筆者認(rèn)為還有進一步區(qū)分、細化的必要。

2.秘密偵查的措施規(guī)定不夠具體

美國法中對于秘密偵查措施的方式、時間、對象都有明確的限制，必須嚴(yán)格遵守令狀中的許可。例如，偵查人員不能隨意對調(diào)查對象的配偶、父母實施監(jiān)聽等偵查措施，除非重新申請令狀，令狀上規(guī)定的時間到期后不得繼續(xù)實施秘密偵查的措施。相對而言，我國刑訴法的規(guī)定并不細致，這有可能造成人權(quán)保障的缺失。

3.缺失必要的監(jiān)督和救濟機制

秘密偵查的隱蔽性、保密性會導(dǎo)致“權(quán)利受到侵害而不知”的情況，即使權(quán)利人意識到受到了侵害，我國現(xiàn)行的法律制度也沒有為其提供必要的救濟渠道。于是，在秘密偵查制度中偵查機關(guān)處于天然的優(yōu)勢一方，普通群眾難以維護自己的合法權(quán)利不受侵犯。

四、我國秘密偵查制度未來的法治化道路建構(gòu)

（一）遵循必要性原則，防止秘密偵查被濫用

隨著人工智能、虛擬現(xiàn)實等科學(xué)技術(shù)的不斷進步和升級，技術(shù)偵查手段會顯示出它在打擊犯罪上的效率與便捷。然而，我們并不能為了高效率和便利性而廣泛地對其進行使用。對于秘密偵查的使用必須滿足嚴(yán)格的條件和審批，縱觀域外國家的經(jīng)驗，對秘密偵查的控制是越來越嚴(yán)的趨勢。

因此，為了保障普通公民的基本權(quán)利，在立法時，應(yīng)當(dāng)考慮到只有當(dāng)傳統(tǒng)偵查方式難以查明案情或者有重大公共利益需要保護時才能啟動秘密偵查手段。

（二）借鑒國外預(yù)審法官制度，加強監(jiān)督和救濟機制的建立與完善

在我國的整個刑事審判前程序中，由于始終不存在一個中立的不承擔(dān)追訴任務(wù)的裁判機構(gòu)，使得審前程序有淪為行政程序的危險 。同時，在我國目前的司法體制下，偵查行為具有內(nèi)部性，法院和檢察院很難及時有效地對秘密偵查行為進行監(jiān)督，《刑事訴訟法》中關(guān)于秘密偵查的審批主體和程序的規(guī)定并不明確。在司法實踐中，關(guān)于秘密偵查的審批往往是“自批自查” 。歸根到底，是由于偵查機關(guān)在偵查階段權(quán)限過大、缺少必要的監(jiān)督和救濟機制所導(dǎo)致的。因此，結(jié)合我國的司法實踐和歐美國家的經(jīng)驗，筆者認(rèn)為可以借鑒歐美國家的預(yù)審法官制度，引入作為第三方的預(yù)審法官，由預(yù)審法官對秘密偵查等偵查行為進行審批、簽發(fā)許可令，同時對秘密偵查的過程進行監(jiān)督。這樣能夠有效制約偵查機關(guān)的行為。

關(guān)于秘密偵查救濟機制缺失的問題，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人在知道自己合法權(quán)益被侵害后向偵查機關(guān)的上級機關(guān)提出申訴，或者申請預(yù)審法官進行監(jiān)督;其次，一旦確認(rèn)權(quán)利受到侵犯，權(quán)利人有獲得國家賠償?shù)臋?quán)利;最后，對于相關(guān)違法的偵查人員應(yīng)當(dāng)啟動追責(zé)程序，觸犯《刑法》相關(guān)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

（三）對獲得的相關(guān)證據(jù)嚴(yán)格審查，適用非法證據(jù)排除規(guī)則

如上文所言，秘密偵查獲得的證據(jù)在法庭上具有證據(jù)資格，但有可能程序違法等情況。因此，法院在審理案件的過程中應(yīng)當(dāng)適用刑事訴訟的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)對秘密偵查獲得的證據(jù)進行審查，違反《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的，根據(jù)法律規(guī)定的情況予以排除或者予以補正和做出合理解釋。同時，這也對相關(guān)辦案人員的偵查能力和素質(zhì)提出了更高的要求。

綜上，筆者認(rèn)為我國秘密偵查制度的發(fā)展現(xiàn)狀是由我國的國情決定的，未來的改革應(yīng)當(dāng)走一條循序漸進的道路，歐美等國有很多立法經(jīng)驗和理念值得我們學(xué)習(xí)，但應(yīng)當(dāng)注重打擊犯罪和限制公權(quán)力、保障人權(quán)之間的平衡。

注釋：

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