摘 要 在中國現(xiàn)有土地制度下，依據(jù)土地的權(quán)屬可將建設(shè)用地分為國有建設(shè)用地和農(nóng)村集體建設(shè)用地，國家實行城鄉(xiāng)二元土地制度。 自黨的十九大以來，黨和國家明確提出鄉(xiāng)村振興、特色小鎮(zhèn)、美麗鄉(xiāng)村等鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，推動農(nóng)村集體建設(shè)用地改革，支持農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)土地流轉(zhuǎn)入市，支持集體建設(shè)用地建設(shè)租賃公寓，并且農(nóng)村土地制度的基石——宅基地使用制度、承包經(jīng)營權(quán)制度的改革也破冰前行，在此背景下對農(nóng)村集體建設(shè)用地（簡稱農(nóng)村土地或集體土地）進(jìn)行開發(fā)，蘊(yùn)含巨大商機(jī)，同時也存在巨大風(fēng)險。本文結(jié)合當(dāng)前農(nóng)村土地開發(fā)的多種模式，分析法律風(fēng)險并建議防范措施。

關(guān)鍵詞 土地改革 農(nóng)村土地 法律風(fēng)險

作者簡介：蔣修賢，廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所合伙人，客座教授。

中圖分類號：D922.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.082

一、當(dāng)前土地制度改革趨勢

“鄉(xiāng)村振興”是新時期黨和國家重要改革舉措，“土地問題是當(dāng)前中國農(nóng)村最基礎(chǔ)、也是最為棘手和復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會問題，而土地制度則是一切土地問題的源頭和總根源?！?當(dāng)前新一輪的土地制度改革，主要是圍繞農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)展開推進(jìn)，核心問題是要激活農(nóng)村建設(shè)用地的平等入市流轉(zhuǎn)。

2019年1月4日全國人大常委會公布了《〈中華人民共和國土地管理法〉、〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉修正案（草案）》，草案在全面總結(jié)農(nóng)村土地制度改革三項試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，落實黨的十九大精神和中央有關(guān)政策文件，將依法經(jīng)過試點、各方面認(rèn)識比較一致的土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地管理方面的制度創(chuàng)新經(jīng)驗及時上升為法律制度;對經(jīng)過實踐檢驗比較成熟的永久基本農(nóng)田保護(hù)、土地督察等制度通過法律予以明確;同時，為“多規(guī)合一”、國土空間規(guī)劃體系建設(shè)等預(yù)留了法律空間。

2018年中央一號文件提出，完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”，落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)。實行 “三權(quán)分置”，有效破解了宅基地流轉(zhuǎn)一律限定在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的制度障礙，農(nóng)戶在更大范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)宅基地，收益將顯著增加，流轉(zhuǎn)動力和活力將全面激發(fā)。 2018年2月農(nóng)業(yè)部又頒發(fā)的《2018年農(nóng)村經(jīng)營管理工作要點》，強(qiáng)調(diào)首要任務(wù)是加強(qiáng)土地流轉(zhuǎn)服務(wù)工作。地方政府也在加大落實中央改革政策力度。例如2018年3月29日廣州市發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)土地管理的實施意見》，鼓勵利用土地進(jìn)行“美麗鄉(xiāng)村建設(shè)”。

2019年1月1日新修訂的《農(nóng)村土地承包法》施行，該法規(guī)定了土地承包權(quán)依法可以流轉(zhuǎn)，這標(biāo)志著農(nóng)村土地承包權(quán)的“三權(quán)分置”制度確定，即集體所有權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)以及土地經(jīng)營權(quán)的分離，那么，隨著逐步激活農(nóng)村建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)，農(nóng)村建設(shè)用地開發(fā)和利用，無疑也將成為市場投資的一片熱土。

二、農(nóng)村土地開發(fā)的多生態(tài)與法律風(fēng)險

農(nóng)村集體建設(shè)用地（本文簡稱農(nóng)村土地或集體土地），分為農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地，集體公益事業(yè)建設(shè)用地，宅基地三種類型。農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地，是指除宅基地、集體公益事業(yè)建設(shè)用地之外的，符合政府土地利用總體規(guī)劃、依法取得并已經(jīng)確權(quán)為經(jīng)營性質(zhì)的集體建設(shè)用地，包括工業(yè)（倉儲）、商業(yè)、娛樂、辦公以及其他非住宅用途的建設(shè)用地，其中村集體經(jīng)濟(jì)自留地，是集體建設(shè)用地重要部分。留用地是指按國家依法征收農(nóng)村集體土地面積的一定比例，給被征地對象另行安排作為征地安置，用于其長期發(fā)展生產(chǎn)的建設(shè)用地，具有經(jīng)濟(jì)保障性質(zhì)?！凹w經(jīng)濟(jì)發(fā)展用地的收益是廣州各村集體經(jīng)濟(jì)的重要來源” 。在國有建設(shè)用地規(guī)模日益縮小的大背景下，土地市場開始把目光聚焦在農(nóng)村集體土地開發(fā)上，有傳統(tǒng)合法的“正規(guī)軍”，有改革突破的“生力軍”，也有在灰色地帶上野蠻生長的“游擊隊”，總之，在集體建設(shè)用地市場的“生態(tài)叢林”中，豐厚利益和巨大的法律風(fēng)險并存。

（一） 集體土地開發(fā)市場的“正規(guī)軍”

模式一：集體土地合法“出讓、轉(zhuǎn)讓”。

1.操作模式：“出讓”是指通過合法的土地流轉(zhuǎn)途徑，即通過集體民主表決、公開競拍程序，將集體土地出讓投資者，“轉(zhuǎn)讓”是指土地使用權(quán)人再次將土地轉(zhuǎn)讓給其他投資者，將集體土地使用權(quán)證辦理至受讓者名下，按規(guī)劃用途和合同約定進(jìn)行投資建設(shè)、運營，集體開發(fā)的物業(yè)，這種方式取得用地，首先不能從事商品房開發(fā)和銷售，可以自建自營、合營或出租用于商業(yè)和工業(yè)等用途。以佛山國際家居博覽城項目為例，該項目土地為村集體土地，開發(fā)商依法通過土地流轉(zhuǎn)形式獲得土地40年使用權(quán)，在經(jīng)營40年后無償移交村集體，該項目現(xiàn)已成為世界單體面積最大的家居商場，獲得國家級4A旅游景區(qū)、“最具實力家居國際會展中心”等獎項。

2.法律風(fēng)險。集體建設(shè)用地不得從事商品房的開發(fā)，2018年7月27日廣州市政府頒布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)征收農(nóng)村集體土地留用地管理的意見》，明令禁止留用地用于住宅商品房的開發(fā)，“開發(fā)商以及任何單位或個人均不得自行同鄉(xiāng)、村一級組織或個人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織合作在農(nóng)村集體土地上進(jìn)行任何形式的商品房或以“大棚房”“生態(tài)園”“科技園”等名義開發(fā)的“小產(chǎn)權(quán)房”或“地產(chǎn)房”建設(shè)” 。相對而言，通過上述模式獲得土地，是比較“干凈”、風(fēng)險較少，但是也會存在以下主要風(fēng)險，比如，土地權(quán)屬爭議、存在抵押或債務(wù)糾紛或歷史爭議問題;村民民主表決和農(nóng)村集體資產(chǎn)公開交易的程序存在問題;規(guī)劃失效、用地審批手續(xù)過期或無建設(shè)用地指標(biāo)，及村民糾紛等問題。

模式二：“租賃”與“合作開發(fā)”模式。

1.操作模式。如佛山禪城區(qū)下朗村國際食品商貿(mào)中心項目，由下朗村整合經(jīng)濟(jì)社土地物業(yè)，并整體打包租賃給承租人，租賃期限為20年，由承租人負(fù)責(zé)出資拆遷舊物業(yè)、建設(shè)新物業(yè)并經(jīng)營，雙方約定物業(yè)檔次、建設(shè)規(guī)模等具體細(xì)則，租賃期滿后物業(yè)全部歸村集體。在“租賃”開發(fā)模式下，村集體與開發(fā)商合作，通過開發(fā)商承租、利用集體建設(shè)用地，投資建設(shè)商業(yè)物業(yè)，村集體向開發(fā)商按時收租，村集體分配的物業(yè)也可再返租開發(fā)商進(jìn)行經(jīng)營?！昂献鏖_發(fā)”主要是指村集體出地，投資者出資，雙方簽訂協(xié)議或組建合資公司，對土地進(jìn)行投資開發(fā)，開發(fā)完成之后，雙方按協(xié)議比例分配物業(yè)的使用權(quán)，投資方分配物業(yè)到期之后，則物業(yè)自動由村集體收回。比如，某村120畝村集體建設(shè)用地，擬與某上市公司合作共同開發(fā)，雙方按3/7比例分配物業(yè)（商業(yè)、寫字樓、公寓），上市公司獲得7成物業(yè)的40年的使用權(quán)。

2.法律風(fēng)險。以出租或合作開發(fā)的模式，主要體現(xiàn)在土地權(quán)屬是否清晰，規(guī)劃建設(shè)用地指標(biāo)等手續(xù)是否完備，是否可通過村民表決、公開競標(biāo)程序。例如交易資產(chǎn)，是否產(chǎn)屬清晰，是否存在抵押、司法查封等糾紛;交易資產(chǎn)是否可以村集體民主表決程序，是否通農(nóng)村三資平臺，筆者曾代理的番禺某村土地合作開發(fā)項目因未通過村民表決程序，導(dǎo)致合作失敗;規(guī)劃報建是否具備開發(fā)建設(shè)的條件;對于開發(fā)商來講，20年租期不夠長，無法收回投資回報，續(xù)期的合法性問題。例如，廣州市某區(qū)某集體土地“租賃”開發(fā)項目，采用20年租期到期后自動續(xù)約的延長租賃期限，市場上也有采用雙合同、陰陽合同、共同建房等方式以規(guī)避合同法關(guān)于超過20年租期無效的限制，但都存在法律風(fēng)險。

（二）土地改革中的“生力軍”：集體土地建設(shè)公寓試點、宅基地改革

模式一：集體土地建設(shè)公寓。

2017年8月21日，自然資源部和住房城鄉(xiāng)建設(shè)部聯(lián)合印發(fā)了《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點方案》，廣東省的廣州、佛山、肇慶三個城市成為全國首批利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點城市，這種模式是“集體土地建設(shè)公寓”試點政策，參與這種模式須符合政策導(dǎo)向、取得當(dāng)?shù)卣痛寮w的支持，由于是屬于試點政策，審批程序過于復(fù)雜，政策尚不穩(wěn)定，但對于首批進(jìn)入該領(lǐng)域的投資者而言，如能把握機(jī)會、熟悉政策，將取得市場的優(yōu)勢地位和資源。按照相關(guān)政策要求，應(yīng)由政府委托，村集體、企業(yè)等作為參與主體，參與利用集體建設(shè)用地建設(shè)運營租賃住房，村集體申請的試點土地，須符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和村鎮(zhèn)規(guī)劃，須符合在依法批準(zhǔn)的集體建設(shè)用地上建設(shè)的條件，以存量建設(shè)用地為主，不得占用耕地。程序上，需經(jīng)村集體自愿表決通過，向區(qū)政府申請納入利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點。

模式二：宅基地改革。

對于宅基地的改革，2015年1月，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》“宅基地制度作為農(nóng)村土地制度的基礎(chǔ)與核心， 既是有效破解‘三農(nóng)問題的主要抓手和重要平臺， 又是深入落實鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的關(guān)鍵制度供給?！?廣東省在推行宅基地有償使用、有償退出的改革償試，其他省份如河南省已經(jīng)推出了有償退出后、整理成片之建設(shè)村民公寓的模式。第三產(chǎn)業(yè)較發(fā)達(dá)地區(qū)，原則上或不再進(jìn)行宅基地零散分配，而是由村集體向村民出資購買、回購宅基地，并且統(tǒng)一規(guī)劃成片開發(fā)，通過集中建設(shè)農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)落實一戶一宅，開發(fā)商亦可參與出資共建，用于出租或經(jīng)營使用。

（三）集體土地開發(fā)市場中的“灰色游擊隊”

模式一：集體土地上合法建設(shè)寫字樓、公寓等商業(yè)物業(yè)，以“長租代售”方式分割轉(zhuǎn)讓的模式。主要操作方法，將集體土地上合法報建、驗收合格的樓層物業(yè)分割成酒店或公寓項目，然后以“長租”形式，轉(zhuǎn)讓給租客，向客戶一次性收取20年或更長的租金和房屋裝修費用，這種在市場上稱為“長租代售”;或者開發(fā)商不向租戶交房，而返租給開發(fā)商或關(guān)聯(lián)公司做長租或酒店，這種模式“不交房”，僅簽訂一紙租賃協(xié)議和回報協(xié)議，無產(chǎn)權(quán)登記的依托，變成一次性向客戶收租后，再逐月支付利息或投資回報，涉嫌存在非法集資嫌疑，并且這種模式中“長租代售”也已被明令禁止，存在較大的法律風(fēng)險。

模式二：在集體用地上建設(shè)“三無”物業(yè)或小產(chǎn)權(quán)房。某些村集體或當(dāng)?shù)卣凇耙缘厣敗薄耙缘卣猩獭钡乃枷?，“擅自表態(tài)或默認(rèn)企業(yè)違規(guī)用地， 使得新增集體建設(shè)用地違法現(xiàn)象不斷并有逐年增加的趨勢” 這個非法現(xiàn)象表現(xiàn)在集體用地或物業(yè)的利用于“三無物業(yè)”，即無規(guī)劃、無報建、無驗收的物業(yè)，進(jìn)行裝修改造成“公寓”出租或長租。這種僥幸投機(jī)行為，既便不被拆除，也存在巨大的法律風(fēng)險，甚至存在刑事責(zé)任風(fēng)險，如出現(xiàn)火災(zāi)、倒塌等安全事故，須承擔(dān)刑事責(zé)任。建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)，是指村或鎮(zhèn)要向購買者，頒發(fā)的村或鎮(zhèn)出證的房屋權(quán)屬證明，從法律屬性上講小產(chǎn)權(quán)是非法建筑，不得交易。

總之，除了上述模式之外，還有多種集體土地灰色的開發(fā)活動，打法律擦邊球，不僅其與村集體合作協(xié)議內(nèi)容、程序上合法性受到質(zhì)疑，而且其利用或開發(fā)物業(yè)，采用“長租代售”“返租回購”“眾籌”等形式，均存在非法的問題，亦有可能演變?yōu)榉欠Y、非法吸引公眾存款等犯罪行為，這需要引起市場投資者、公眾、村集體及政府的高度重視和警惕。

三、農(nóng)村土地開發(fā)的法律風(fēng)險防范

按照《土地管理法》及相關(guān)法律規(guī)定，農(nóng)村建設(shè)用地有多種流轉(zhuǎn)方式，出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租及抵押的方式，在流轉(zhuǎn)之后用途的規(guī)定方面，須按建設(shè)用地的規(guī)劃，按批準(zhǔn)的用途利用土地，符合村流轉(zhuǎn)合同的約定，嚴(yán)禁用于商品房地產(chǎn)項目和住宅建設(shè)的。當(dāng)前農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的改革試點，“試點區(qū)域在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下， 允許存量農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃、入股， 實行與國有建設(shè)用地使用權(quán)同等入市、同權(quán)同價?！?當(dāng)前流轉(zhuǎn)市場體系非常不成熟，各地政策和試點程度不一，法律政策和執(zhí)法都不穩(wěn)定，農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)手續(xù)復(fù)雜，村民集體利益難以協(xié)調(diào)等，導(dǎo)致合法與不合法等多生態(tài)投資模式并存，投資開發(fā)市場幾乎遵循“眾林法則”，那么如何規(guī)避法律風(fēng)險，筆者根據(jù)從業(yè)經(jīng)驗，提供如下建議對策。

第一方面：把握政策動向、爭取與政府合作。首先須注意國家和地方的政策動向，如運用當(dāng)前的“集體土地建設(shè)用地入市”“集體建設(shè)用地建設(shè)公寓試點”“土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)改革”等新政策，又如國土資源部《關(guān)于深入推進(jìn)城鎮(zhèn)低效用地再開發(fā)的指導(dǎo)意見（試用）》，開發(fā)城區(qū)利效的城中村的建設(shè)用地，廣東省為“三舊改造、城市更新”的政策，2018年4月4日廣東省政府出臺了《關(guān)于深入推進(jìn)“三舊”改造工作的實施意見》，把握當(dāng)前改革新政帶來的投資機(jī)遇，充分與集體建設(shè)用地所在地的村集體、街道辦、區(qū)政府溝通與合作，了解當(dāng)?shù)卣畬w建設(shè)用地建設(shè)的規(guī)劃、建設(shè)和國家政策執(zhí)行等信息，捕捉與政府合作良機(jī)，因激活集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，利用集體建設(shè)用地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，是當(dāng)前村集體和政府的重要目標(biāo)，遵循法律和政府，取得政府支持。

第二方面，對土地進(jìn)行盡職調(diào)查。在與村集體擬進(jìn)行土地合作開發(fā)建設(shè)用地之前，首先對利用和開發(fā)的土地進(jìn)行盡職調(diào)查，比如，是否持有權(quán)屬證明，是否為建設(shè)用地，有無違法用地、非法建設(shè)等情況。其次，該土地是否符合用地規(guī)劃、城市控規(guī)的規(guī)劃要求、有無規(guī)劃批復(fù)。再次，需要具備相應(yīng)規(guī)模的建設(shè)用地的指標(biāo)，如無建設(shè)指標(biāo)，則無法進(jìn)行建設(shè)。最后，還要調(diào)查土地是否存在權(quán)屬、界址糾紛，地上建筑物有無司法查封問題。開展上述調(diào)查工作，需要進(jìn)村社、當(dāng)?shù)卣私馇闆r，以全面、清晰掌握土地、規(guī)劃及建設(shè)等情況。

第三方面，與村集體合作的合同權(quán)利義務(wù)要明確、合同要備案。在開展項目合作之前，投資者須與有權(quán)簽署合同的村集體簽訂書面合同，全面、明確約定雙方的權(quán)利和義務(wù)，避免違法的內(nèi)容和約定。要注意合同內(nèi)容，比如，村集體負(fù)有辦理完整的審批手續(xù)的義務(wù)，應(yīng)將項目土地證（如有）及房屋權(quán)屬證書抵押給投資方或其指定的第三方，防止村集體將土地一地二賣，或者設(shè)置抵押等問題;明確約定項目土地如遇征收、征用等情形，項目物業(yè)補(bǔ)償費的分配、支付問題。對于“三舊改造”合作方式，“廣東省“三舊”改造實踐， 在城市社會、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的諸多方面取得了極大的突破和改善。” 須明確了解當(dāng)?shù)卣咭?guī)定，尤其是引進(jìn)合作企業(yè)的規(guī)定，比如番禺區(qū)規(guī)定，村集體必須區(qū)政府公布村基礎(chǔ)數(shù)據(jù)之后方可進(jìn)行 ，不得私自與村組織、村負(fù)責(zé)人簽訂協(xié)議，這種協(xié)議無法律保障。

第四個方面：要合規(guī)通過村民會議審核和村集體資產(chǎn)交易程序。根據(jù)國家關(guān)于農(nóng)村資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村資產(chǎn)交易，必須經(jīng)村民集體表決通過，須以公開招標(biāo)程序選擇合作者，例如，廣東省頒發(fā)了《廣東省農(nóng)村集體資產(chǎn)管理條例》《廣州市農(nóng)村集體資產(chǎn)交易管理辦法》規(guī)定，開發(fā)商如擬利用集體建設(shè)用地，投資建設(shè)商業(yè)、公寓等項目，不論是出讓、出租、或合作開發(fā)，除了通過村集體表決程序之外，還須按規(guī)定通過三資平臺（農(nóng)村集體“三資”是指農(nóng)村集體資金、農(nóng)村集體資產(chǎn)和農(nóng)村集體資源。）審核和交易，否則會導(dǎo)致合同無效，通過以上程序后，還須按照集體土地建設(shè)的報批手續(xù)，向區(qū)規(guī)劃局、住建局等部門申請規(guī)劃、建設(shè)等手續(xù)，取得《建設(shè)項目開工許可證》，方可進(jìn)行建設(shè)。

第五方面：合作出現(xiàn)爭議，要依法解決。如與村集體合作出現(xiàn)法律糾紛，則要選擇正確的法律救濟(jì)途徑：（1）行政調(diào)處?；谕恋貦?quán)屬的特殊性，凡是出現(xiàn)集體土地權(quán)屬爭議、非法對農(nóng)用地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)、規(guī)劃建設(shè)手續(xù)不完整或非法的，或者涉及農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)的爭議，均應(yīng)首先由區(qū)縣人民政府進(jìn)行調(diào)解和處理，涉及違法、非法用地的，必須依法進(jìn)行依罰。（2）民事訴訟、仲裁。對于不涉及土地權(quán)屬、非法用地的情況下，當(dāng)事人雙方可以依據(jù)合同，就雙方產(chǎn)生有關(guān)財產(chǎn)權(quán)益或履行合同義務(wù)等爭議，向人民法院提起訴訟或依據(jù)約定提起仲裁。

四、結(jié)語

在當(dāng)前土地制度改革的背景形式下，從事農(nóng)村土地投資開發(fā)企業(yè)，須深入研究和把握改革動向，理順與政府和村集體的合作關(guān)系，依法依規(guī)進(jìn)行項目合作開發(fā)，要保障村集體和村民的權(quán)益，注意到當(dāng)前法律政策的不穩(wěn)定性和農(nóng)村工作的復(fù)雜性，做好法律風(fēng)險防范工作，以獲得理想的投資開發(fā)成果。

注釋：

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《廣州市番禺區(qū)舊村莊更新改造公開引入合作企業(yè)的指導(dǎo)意見》（番府〔2018〕45號）第二條第（五）項“舊村莊更新改造項目的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)經(jīng)區(qū)政府審核公布后，方可開展合作企業(yè)的引入工作?！?/p>