摘 要 近十年以來，因銀行卡盜刷引發(fā)的銀行卡糾紛案件不斷增多，但由于該類案件相關(guān)法律法規(guī)處于模糊甚至空白地帶，且該類案件屬于近年來出現(xiàn)的新類型案件，各地法院甚至同一法院裁判結(jié)果迥異。銀行卡如在跨行的POS機上被犯罪分子盜刷，我們認定此類案件責(zé)任將更加復(fù)雜和困難。為統(tǒng)一裁判標準，明確銀行卡跨行POS機盜刷各方責(zé)任，本文對此類案件涉及的共性問題進行梳理，著重對銀行卡跨行POS機盜刷問題進行分析和探討，總結(jié)、提煉出銀行卡跨行POS機盜刷各方責(zé)任認定標準。

關(guān)鍵詞 銀行卡盜刷 偽卡交易 持卡人 發(fā)卡行

作者簡介：朱東陽，江蘇銘勤律師事務(wù)所，三級律師，研究方向：金融不良資產(chǎn)處置和建設(shè)工程法律糾紛。

中圖分類號：D922.28? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.270

一、銀行卡盜刷界定

銀行卡盜刷，也稱偽卡交易，是指未取得持卡人同意，使用他人銀行卡信息和密碼，導(dǎo)致持卡人銀行卡賬戶余額減少或增加持卡人信用卡透支額度的交易行為，通常包括非法復(fù)制、克隆他人銀行卡信息、密碼進行交易和擅自盜用他人銀行卡信息和密碼實行網(wǎng)上電子支付轉(zhuǎn)賬，本文所涉銀行卡均限于借記卡。

發(fā)卡行，是指與持卡人簽署儲蓄合同或協(xié)議，向持卡人發(fā)放銀行卡并向持卡人提供開戶、存儲、結(jié)算等金融服務(wù)的銀行。

POS機所屬行，是指與特約商戶簽訂POS機器領(lǐng)用合約，為特約商戶發(fā)放POS機器，為特約商戶提供金融結(jié)算服務(wù)的銀行。本文所指的跨行POS機，僅限POS機所屬行與發(fā)卡行非同一銀行，POS機所屬行與發(fā)卡行屬于同一銀行的不在本文探討之列。

二、銀行卡盜刷案件特征及審理現(xiàn)狀

（一）銀行卡盜刷案件一般特征

通過檢索發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)銀行卡盜刷案件刷卡金額小，由于持卡人一般為普通公民，該盜刷行為極大影響了持卡人的工作和生活。刑事破案率較低，盜刷行為基本上發(fā)生在廣西、內(nèi)蒙古等西南北方經(jīng)濟落后、監(jiān)控設(shè)施落后地區(qū)，刑事打擊力度有限，刑罰無法有效震懾犯罪分子。盜刷行為多數(shù)發(fā)生在深夜凌晨，持卡人此時一般處于休息狀態(tài)，無法第一時間發(fā)現(xiàn)盜刷行為。

（二）案件審理現(xiàn)狀

對于此類銀行卡盜刷案件，同案不同判現(xiàn)象在各地法院系統(tǒng)非常普遍。按照目前的司法實踐，法官處理該類案件通常遵循以下三種思維模式：（1）判令持卡人承擔(dān)責(zé)任。這種模式認為持卡人應(yīng)妥善保管自己的銀行卡信息和相應(yīng)密碼，“密碼交易即視為本人交易”，除非持卡人有充分證據(jù)證明發(fā)卡行對銀行卡信息和密碼泄露有過失，否則，持卡人應(yīng)就銀行卡盜刷承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（2）判令發(fā)卡行承擔(dān)全部責(zé)任。這種模式認為發(fā)卡行相對于持卡人處于絕對的經(jīng)濟、技術(shù)優(yōu)勢地位，其應(yīng)當(dāng)采取更加先進的技術(shù)手段，防止其發(fā)放的銀行卡被克隆、復(fù)制，同時，要求發(fā)卡行采取必要措施和舉動保護持卡人的銀行卡信息和密碼不被泄露。除發(fā)卡行有充分證據(jù)證明持卡人對銀行卡信息和密碼泄露有過失外，否則，發(fā)卡行應(yīng)承擔(dān)持卡人銀行卡被盜刷產(chǎn)生的損失。（3）判令發(fā)卡行和持卡人根據(jù)過錯共同承擔(dān)責(zé)任。這種模式認為，一旦有證據(jù)證明雙方對銀行卡盜刷均存在過錯，發(fā)卡行和持卡人均有違約行為，應(yīng)按各自的過錯分擔(dān)盜刷賠償責(zé)任。

三、事實認定和舉證證明責(zé)任分配

（一）事實認定

是否構(gòu)成偽卡交易和銀行卡信息、密碼如何泄露是處理銀行卡盜刷案件首先需要查明的兩個主要事實。

是否構(gòu)成偽卡交易是我們首先要查明的事實，我們應(yīng)當(dāng)對持卡人提交的證據(jù)進行全面、細致地審查，按照民訴法證據(jù)規(guī)則的要求，綜合判斷偽卡交易是否構(gòu)成。

查明是否構(gòu)成偽卡交易相對較易，如要弄清銀行卡信息、密碼泄露的原因存在很多困難。實踐中，持卡人基本上都主張自己沒有理由泄露銀行卡信息和密碼，主張自己已妥善保管銀行卡信息和密碼，故意或重大過失泄露銀行卡信息或密碼的情形根本不存在。發(fā)卡行則以密碼唯一且私密，只有持卡人自己掌握，密碼交易即視為本人交易，盜刷發(fā)生，應(yīng)認定持卡人未妥善保管好自己的銀行卡信息和密碼。故，除非刑事案件得到偵破，否則，銀行卡信息、密碼泄露原因?qū)嵺`中經(jīng)常無法查清。

（二）舉證證明責(zé)任分配

基于上述論述，銀行卡盜刷糾紛主要有兩項待證事實：是否偽卡交易和銀行卡信息、密碼泄露原因。由于案件事實往往難以查明，無法查證的事實導(dǎo)致法官在處理類似糾紛時不得不依賴于舉證證明責(zé)任分配這一法律技術(shù)。該類盜刷糾紛中，不同法官對舉證證明責(zé)任如何分配有著迥異的標準或思路。部分法官認為，應(yīng)由持卡人對發(fā)卡行具有泄露信息的過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，否則推定銀行卡信息泄露責(zé)任由持卡人承擔(dān)。另一部分法官認為，發(fā)卡行一般均抗辯密碼唯一且私密，只有持卡人自己掌握，密碼交易即視為本人交易，因此，法官將泄露銀行信息和密碼舉證責(zé)任分配給發(fā)卡行?；谏鲜龇治?，舉證責(zé)任采取何種標準進行分配，直接影響法官對違約方、過錯方的判斷，最終造成判同案不同判的現(xiàn)象。

對于舉證證明責(zé)任分配問題，我們傾向于認為，如果發(fā)卡行的銀行卡被克隆、復(fù)制被盜刷，除發(fā)卡行有充分證據(jù)證明持卡人未保管好銀行卡信息和密碼保管外，否則，應(yīng)由發(fā)卡行承擔(dān)持卡人因盜刷而產(chǎn)生的本息損失。

四、跨行POS機盜刷銀行各方責(zé)任認定

（一）持卡人

根據(jù)銀行卡領(lǐng)用合約、借記卡章程等約定和常理，妥善保管、使用銀行卡信息和密碼是持卡人應(yīng)盡的義務(wù)，持卡人應(yīng)時刻關(guān)注發(fā)卡行發(fā)送或寄送的銀行卡賬戶余額信息，一旦發(fā)生盜刷，應(yīng)及時報警并將銀行卡被盜刷的信息及時告知發(fā)卡行，防止損失進一步擴大。一旦銀行卡信息和密碼泄露原因查明系因持卡人保管或使用不當(dāng)導(dǎo)致且經(jīng)充分證據(jù)證實，我們認為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕銀行的責(zé)任。司法實踐中，持卡人是否盡到妥善保管銀行卡及密碼的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)從持卡人是否依照法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等規(guī)定和通常做法，妥善保管銀行卡卡片、卡片信息、密碼，以具有安全性的方式使用銀行卡等方面進行綜合認定。

（二）發(fā)卡行

我國《合同法》第121條明確規(guī)定了合同相對性原則， 在處理合同糾紛中，我們需要堅持合同的相對性原則，從而嚴格區(qū)分內(nèi)外部的關(guān)系，厘清合同雙方和第三方的責(zé)任。實踐中，法院基本上均引用《合同法》第121條之規(guī)定，認定銀行卡被盜刷雖然系第三方具體實施，銀行違約系由第三方導(dǎo)致，但根據(jù)合同的相對性，發(fā)卡行還是需要向持卡人給付賬戶余額本息。

《商業(yè)銀行法》第6條規(guī)定商業(yè)銀行對儲戶資金安全的絕對保障義務(wù)，根據(jù)上述法律規(guī)定，發(fā)卡行作為專業(yè)金融機構(gòu)，應(yīng)對持卡人的資金安全具有絕對的安全保障義務(wù)，但犯罪分子利用非法復(fù)制、克隆的卡片即可在金融終端進行消費，應(yīng)視為發(fā)卡行管理系統(tǒng)有漏洞，未能盡到對持卡人的資金安全保障義務(wù)，因此，發(fā)卡行對于持卡人因銀行卡被盜刷遭受的損失應(yīng)予賠償。

根據(jù)中國銀聯(lián)制定的《銀聯(lián)卡業(yè)務(wù)運作規(guī)章》第二卷《業(yè)務(wù)規(guī)則》第一章第4.5條（交易風(fēng)險控制）第C（疑似偽卡交易）.D（交易損失承擔(dān)）款之規(guī)定，一旦發(fā)生銀行卡盜刷，發(fā)卡行應(yīng)承擔(dān)賠償持卡人損失的責(zé)任。

綜上，偽卡交易發(fā)生后，無論按照《合同法》第121條規(guī)定，還是按照《商業(yè)銀行法》第6條規(guī)定、《銀聯(lián)卡業(yè)務(wù)運作規(guī)章》第二卷《業(yè)務(wù)規(guī)則》的規(guī)則，如果持卡人無過錯，發(fā)卡行均應(yīng)承擔(dān)償持卡人銀行卡被盜刷產(chǎn)生的損失。

（三）POS機所屬行

1.是否履行特約商戶審查、管理義務(wù)

根據(jù)中國銀聯(lián)制定的《銀聯(lián)卡業(yè)務(wù)運作規(guī)章》規(guī)定，POS機所屬行作為收單行，在POS機裝機前如已經(jīng)履行了嚴格的審核義務(wù)，要求特約商戶提供了營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、房屋租賃合同，銀行已進入特約商戶現(xiàn)場進行實地核查。同時，雙方簽署協(xié)議，POS機所屬行禁止特約商戶未經(jīng)許可擅自移機，禁止特約商戶將POS機器用作違法犯罪工具。POS機具安裝后，POS機所屬行在特約商戶在裝機后工作人員定期回訪，至案發(fā)前特約商戶一直正常使用該機。實踐中，POS機所屬行客觀上無法實時監(jiān)控特約商戶，POS機所屬行無法控制特約商戶利用POS機作為犯罪工具。因此，如POS機所屬行已履行特約商戶審查、管理義務(wù)，不應(yīng)由POS機所屬行承擔(dān)盜刷賠償責(zé)任。

2.POS機作用

中國銀聯(lián)制定的《中國銀聯(lián)銀行卡聯(lián)網(wǎng)聯(lián)合技術(shù)規(guī)范V2.1》第1部分《交易處理說明》第4.1.1.1和第4.1.2.1的規(guī)定，同時依據(jù)《銀聯(lián)卡業(yè)務(wù)運作規(guī)章》第二卷《業(yè)務(wù)規(guī)則》第二章第2條和第6.10條之規(guī)定，刷卡交易，持卡人在特約商戶的POS機上刷銀行卡，持卡人輸入密碼后，此時，交易信息、銀行卡信息和密碼通過銀聯(lián)系統(tǒng)傳輸至發(fā)卡行的系統(tǒng)進行審核，發(fā)卡行系統(tǒng)審查銀行卡信息和密碼無誤后，相關(guān)交易信息再通過銀聯(lián)系統(tǒng)返回POS機，此時，POS機所屬行才確認交易成功。從上述交易流程看，POS機器僅負責(zé)讀取銀行卡信息，結(jié)合持卡人輸入的密碼，通過銀聯(lián)系統(tǒng)傳輸給發(fā)卡行行審核，發(fā)卡行審核后，POS機所屬行確認交易成功，全程采用信息化手段傳輸，為非人工干預(yù)的正常數(shù)據(jù)傳輸流程，持續(xù)時間不超過1～2分鐘。

3.POS機具無識別偽卡的義務(wù)

根據(jù)中國銀聯(lián)制定的《銀聯(lián)卡業(yè)務(wù)運作規(guī)章》第二卷《業(yè)務(wù)規(guī)則》第二章第3.1.D條之規(guī)定，受理銀聯(lián)卡的POS終端機不應(yīng)對銀聯(lián)卡進行判卡。也就是說，POS機是受理銀行卡刷卡交易的終端金融設(shè)備，其僅負責(zé)讀取銀行卡信息、通過銀聯(lián)系統(tǒng)傳送和接收信息（銀行卡信息、密碼、交易信息）、確認交易成功的作用，沒有識別復(fù)制、克隆卡的義務(wù)。

綜上所述，如果POS機所屬行已盡到特約商戶事前審查、事后管理義務(wù)，結(jié)合POS機的作用和無識別偽卡的義務(wù)，POS機所屬行不承擔(dān)持卡人因偽卡交易所產(chǎn)生的損失。

五、結(jié)語

本文從作者經(jīng)辦的案件獲得啟發(fā)，案件已取得良好的結(jié)果，但案件錯綜復(fù)雜且涉及刑事犯罪，導(dǎo)致該案經(jīng)辦時間長達兩年，極大地浪費司法資源和當(dāng)事人的人財物力。通過本文，作者希望通過分析銀行卡跨行POS機盜刷責(zé)任方法和法律依據(jù)，統(tǒng)一定責(zé)標準，維護持卡人在此類糾紛中的合法權(quán)益，同時保護發(fā)卡行和POS機所屬行的法定權(quán)益，維護金融支付市場的穩(wěn)定。

從長遠看，本文責(zé)任認定思路，已影響了司法機關(guān)部分案件的裁判標準，滌除持卡人的僥幸心理，倒逼持卡人良好用卡習(xí)慣，妥善保管銀行卡信息和密碼。同時，也倒逼銀行采取更加先進、新的技術(shù)手段，讓其所發(fā)的銀行卡無法被復(fù)制和克隆，減少、杜絕銀行卡被盜刷，維護持卡人權(quán)利。

注釋：

山東省高級人民法院民二庭課題組.銀行卡盜刷類案證明標準研究[J].山東法官培訓(xùn)學(xué)員學(xué)報（山東審批），2019（1）.

戴欣悅，章軍侃，許肖茜.銀行卡盜刷糾紛責(zé)任認定與分配的類型化研究[J].法律適用，2017（3）.

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