摘 要 在破產(chǎn)法中對別除權進行明確規(guī)定，指出別除權指的是債權人在破產(chǎn)程序中可以優(yōu)先得到債務償還的權利，對于別除權人而言，有義務向管理人進行申報，同時說明擔保情況。別除權的基礎權利是擔保物權，其行使的前提及優(yōu)先順位也是需要重點關注及梳理的。為了幫助破產(chǎn)企業(yè)重生，別除權在特殊的破產(chǎn)程序中是有限制的。對于目前的立法，別除權的相關規(guī)定還需要進一步完善。

關鍵詞 別除權 破產(chǎn)法 破產(chǎn)程序 基礎權利 優(yōu)先受償權

作者簡介：朱詩雯，華東政法大學，本科，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D922.29? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.272

《企業(yè)破產(chǎn)法》是一部關于調整企業(yè)各種關系的法律，它于2007年6月1日正式開始頒布實施，對于別除權的規(guī)定，該法案在第109條作出了明確的說明，指出在破產(chǎn)程序當中，對于債務人的一些特定財產(chǎn)，有著擔保權的債權人，在債務人償還債務過程中，可以優(yōu)先被償還。按照相關破產(chǎn)理論，該法條解釋了別除權的含義。

一、別除權的概念和基礎權利

在大陸法系的國家，對別除權都做出了規(guī)定。在法律界認為別除權可以從兩大方面進行理解，一方面，別除權針對的是債務人的特定一些財產(chǎn)，這部分財產(chǎn)對于債權人的償還可以不根據(jù)破產(chǎn)程序走。而債權人能夠有些得到償還。 另一方面，別處缺的重點在于對債務人的特定財產(chǎn)，某一些債權人能夠被優(yōu)先清償，由此而形成的法律上的權利。 以上兩種理解當中，我更偏向于第二種。第一種觀點明顯縮小了別除權的范圍，要求別除權人即是債權人又是擔保權人。按照平常的理解，擔保物權是別除權的一項基本權利，但是這個規(guī)定并不影響別除權的行使，按照我國破產(chǎn)法的相關規(guī)定，比如在第109條中就做出了詳細說明，債權人并不是別除權唯一的行使者，從這個意義上來說破產(chǎn)法似乎采納了第二種定義，但卻沒有其他詳細、具體的規(guī)范，這樣造成了對別除權人界定范圍的模糊性，不利于破產(chǎn)法在具體實踐中的執(zhí)行，在破產(chǎn)程序中擔保物權難以得到清晰明確的運用。

對于別除權性質的界定，理論界存在不同的認識。按照本人的觀點，對于別除權的性質，還是應該劃分在破產(chǎn)債權當中，當然其關鍵詞是特定財產(chǎn)，其基礎權利為擔保物權，但這并不能否認其債權地位。

（一）別除權的基礎權利

別除權在破產(chǎn)法中有著特定的含義，就權力來說，它并不是一種實體權利，在行使過程中需要基于其他基礎權利，大陸法系和英美法系對此規(guī)定各不相同。大陸法系范圍規(guī)定較為廣泛，基礎權利包含了擔保物權，共有人別除權以及執(zhí)行優(yōu)先權，而英美法系則相對較為狹窄，僅把擔保物權作為基礎權利，我國破產(chǎn)法的相關規(guī)定接近英美法系的理念。

抵押、質押、留置共同構成了擔保物權。其一，就權力的生肖條件而言，抵押物不同，生效也不同。有的是登記生效，有的是未登記不得對抗第三人。在以下的情況中，別除權無法被行使，對于沒有進行登記的抵押，即便簽訂了相關協(xié)議，也無法行使別除權。在以下的情形中債權人無法享受到優(yōu)先受償權利，比如未登記不能對抗第三人的抵押。根據(jù)破產(chǎn)法的相關規(guī)定，此時債權人是沒有辦法行使別除權的?？偠灾瑒e除權的生效只能發(fā)生在登記的情形下。對于別除權的基本權利而言，其中包含了質權。他指的是債權人為了維護自己的利益，當債務人將其動產(chǎn)移交給債權人而無法償還債務時，債權人就可以憑借質權而優(yōu)先獲得償還權。另外，留置權也是別除權的一項基本權利，留置權也就是說按照雙方合同約定，留置權人可以占有債務人的一些財產(chǎn)，當債務人無法償還債務時，這部分動產(chǎn)就可以通過拍賣等方式變現(xiàn)，從而償還債權人。不同的國家對于民事留置權有著不同的規(guī)定，對于商事留置權來說，亦是如此，有的國家規(guī)定對于別除權來說只針對商事留置權，而不針對民事留置權，我國的法律沒有對此進行明確的規(guī)定和說明，對于別除權來說，它同樣也是一個基本權利。在相關的學術界，對于定金在別除權在基礎權力方面的意義，一直有著不同的說法，對此我的觀點有所不同，對于定金在基礎權利方面的意義，我認為不可以作為基礎權利。這是因為定金的目的是擔保債務履行，并沒有形成物權擔保，其調節(jié)的是債權債務關系，因此和普通的物權擔保相比不具備優(yōu)先受償?shù)男Я?，所以不可以作為基礎權利。

（二）別除權的特點

1.別除權是以債務人財產(chǎn)所行使的權利

別除權和取回權之間最大的區(qū)別在于其標的屬于債務人，擔保物權作為權力基礎，對于擔保物來源于第三人的情況，破產(chǎn)人并不擁有財產(chǎn)的所有權，所以此時的擔保物權只是民法上的存在，而和破產(chǎn)法上的規(guī)定不符合。但是，破產(chǎn)人對別人的債權進行擔保，通過自己的財產(chǎn)來實現(xiàn)這一擔保時，這里的債權人并不是相對于破產(chǎn)人而言的，此處的擔保物權適用于別除權。

2.別除權對于其他債權人債務被清償方面有著優(yōu)先的權利

有權利優(yōu)先受償是別除權另一個很重要的特點，根據(jù)我國破產(chǎn)法的一些規(guī)定，對于債務人的特定財產(chǎn)，債權人可以優(yōu)先被清償，可以脫離破產(chǎn)程序履行償還，對于普通債權來說，根據(jù)破產(chǎn)程序，需要遵循集體平等受償?shù)脑瓌t和做法，正如弗萊切所說的那樣：“發(fā)達的破產(chǎn)法的一個最重要特點就是集體受償原則……對于集體受償原則而言，其核心在于，在處理債務人的債務時，不需要考慮債務發(fā)生的時間，所有的債權人有平等被償還的權利?！?別除權不是根據(jù)這一原則來指定的。對于破產(chǎn)人的一些特定財產(chǎn)而言，別除權人同時也是擔保物權人，所以按照物權法相關的原則，擔保物權可以優(yōu)先于債權。

二、別除權的行使要件

（一）別除權行使的前提

在破產(chǎn)案件中，破產(chǎn)財產(chǎn)本就難以清償所有債權，而別除權的行使進一步縮減了債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)，使得其他普通債權人的清償率降低，因此對于別除權的行使，我國法律有嚴格的限制，需要擔保物權以及債權，都符合相關法律規(guī)定才可以。

首先，擔保物權和債權需要同時符合合同法的相關規(guī)定以及物權法的相關規(guī)定，并在行使別除權之前已經(jīng)行使過程中都處于生效的狀態(tài)，其次，對于破產(chǎn)法的一些特別的規(guī)定，別除權需要適用。按照相關的國際慣例，“在進入破產(chǎn)程序之前，債務人有相當?shù)臅r間對債務采取一些其他手段，比如通過贈送親友等方式來產(chǎn)生一些額外的債務，或者是只給一些債權人償還債務，而不給另外的債權人償還。對于債權人來說，也可以有時間采取一些手段維護自己的權益，就整個破產(chǎn)程序而言，無擔保債權人往往會受到更多損失?！?根據(jù)我國破產(chǎn)法的相關規(guī)定，在以下兩種情況下，別除權是不適用的，比如在第31條中，認為管理人可以撤銷那些在破產(chǎn)前一年內進行了財產(chǎn)擔保的債務。另外在第33條中，同樣指出對于虛構的債務是無效的存在，而對于不真實的債務，即使承認也是無效的。

（二）別除權的行使方式

按照我國破產(chǎn)法的規(guī)定，在進入破產(chǎn)程序時，債權人申報債權，需要說明金額，同時說明是否有擔保物權，此外還規(guī)定，對于未能正確申報的債權人，是沒有辦法享受別除權的一些權益的。根據(jù)這兩條規(guī)定可以看出，以下情形債權人是無法行使相關的權利的，比如債權人沒有按照規(guī)定申報有財產(chǎn)擔保的債權，這種情形下無法行使相關權利。我國的破產(chǎn)法對此進行規(guī)定，是為了使法院以及管理人可以更加方便的了解破產(chǎn)人的狀況，同時也可以了解的更為全面，對別除權的行使進行審查，通過這些規(guī)定來防止擔保財產(chǎn)被債權人自行處理。因此，有擔保債權的債權人申報債權，能夠同時確認其擔保物權和債權，也便于管理人明確債務人的財產(chǎn)狀況，保護其他債權人的合法權益。

三、別除權的清償順位

（一）不同別除權之間的清償順位

關于別除權的清償順序，在我國制定出臺的破產(chǎn)法中，也進行了明確的規(guī)定和說明，在第79條中指出，留置權和抵押權同時存在的情況下，留置權人是被優(yōu)先保護的。所以，如果出現(xiàn)了對于同一財產(chǎn)留置權和質權共同存在于一個標的物上時，留置權人在債務清償中可以優(yōu)先被清償。當然留置權相對于質權以及抵押權來說，具有優(yōu)先受償?shù)奶攸c應該有一個基本前提，那就是善于表達，留置權人的表達應該是出于善意的，比如在我過臺灣的一些法律中就做出過規(guī)定，對善意留置權人的權利，要優(yōu)先于抵押權人給予保護。但是，如果留置權人同意的話，抵押權也可以被優(yōu)先保護。

（二）別除權與其他權利的清償順位

對于同一個標的物而言，如果出現(xiàn)了擔保物權以及優(yōu)先權同時存在的情況，一般優(yōu)先權是不能又先于別除權的，當然除了一些特別規(guī)定之外，另外，根據(jù)法律規(guī)定的一些具體情況來判定，特別優(yōu)先權是可能先于擔保物權的。

在破產(chǎn)程序中，如何協(xié)調企業(yè)職工勞動債權和別除權的關系，在立法上是一個重點、難點問題。按照我國相關法律，有財產(chǎn)擔保的債權是優(yōu)先受到法律保護的，這部分債權人可以優(yōu)先被清償債務。這也是物權優(yōu)先于債權的理念體現(xiàn)。

在我國制定出臺的《稅收征收管理法》第45條中進行了明確的規(guī)定和說明，稅收是要被優(yōu)先保護的，對于無擔保債權而言，需要在稅收款項償還清后才可以償還其債務。在以下的情形中，稅收也是被優(yōu)先保護的，它優(yōu)先于抵押權，質權等等，比如對于尚沒有進行抵押的財產(chǎn)發(fā)生的稅收。以及因稅收而產(chǎn)生的一些罰款等等，在這個過程中稅務機關需要向社會公開這些信息。按照筆者的觀點來看，這個規(guī)定是欠妥的，在破產(chǎn)程序當中，稅收不應該越過別除權，而優(yōu)先被保護。

四、別除權行使的限制

所有的國家都會通過一些法律對別除權作出現(xiàn)制性規(guī)定，比如需要別除權的行使需要首先由法院對擔保物權進行審核檢查、破產(chǎn)程序過程當中擔保物權的優(yōu)先受償可能會被暫時剝奪。

擔保物權作為基礎權利，可以在很多情況下被優(yōu)先保護，從而具有獨立于破產(chǎn)程序的優(yōu)越性。而在特殊破產(chǎn)程序下，為了破產(chǎn)案件的大局，別除權的行使要受到一定的限制。

針對這一事項，我國在《破產(chǎn)法》第75條中也進行了明確的規(guī)定和說明，在重整期間這些擔保權應該被暫停對此全世界還有很多其他國家也采用了這樣的做法，對別除權的行使作出一定的限制，其也符合破產(chǎn)法的立法思想以及設計破產(chǎn)制度的目的。如果在破產(chǎn)重整程序中允許有財產(chǎn)擔保的債權人享有別除權，那么勢必會讓本身就難以清償所有債權的破產(chǎn)財產(chǎn)變得更少，尤其是當債務人針對其很多財產(chǎn)進行了擔保設置，別除權可能會導致債務人無法重振旗鼓，所以，為了使企業(yè)能盡快走出困境，同時也是對債權人利益的保護，對別除權會采取一定的限制，在這些限制過程當中，都是暫時性的限制，而且要保護別除權人的擔保權。

五、破產(chǎn)別除權的完善

破產(chǎn)法對于別除權的定義仍不夠嚴謹，有財產(chǎn)擔保的債權人在該校法律中沒有被明確說明是否包括在內，另外，僅享有擔保物權的權利人同樣沒有被說明是否包括在內，對于后者來說，別除權具體的行使程序，以及申報等方面的規(guī)定，對別除權限制等方面的規(guī)定都不夠健全，正是由于這種空白，導致別除權在理論上以及實務適用上的混亂。建議應當在概念界定等方面對別除權進行明確的規(guī)定，同時對于只有擔保物權的債權人在行使別除權方面，以及對別除權的限制等都應加以明確。

注釋：

王衛(wèi)國.破產(chǎn)法精義[M].廈門：廈門大學出版社，2007：316，45，86.

[日]石川明.日本破產(chǎn)法[M].何勤華，周桂秋，譯.北京：中國法制出版社，1995：80.