王焱

摘? ?要：“第三者”是指在行為人進行正當防衛(wèi)過程中，沒有實施或參加不法侵害的其他人。分析了對于防衛(wèi)行為誤傷第三者情形的性質(zhì)應(yīng)當如何認定，刑法學(xué)界存在諸多學(xué)說，包括正當防衛(wèi)論、緊急避險論、假想防衛(wèi)論等，在這些學(xué)說中區(qū)分論更為合理、全面，即在法益侵犯原則和責任主義原則上，從違法性和有責性層面出發(fā)，根據(jù)具體案情區(qū)別處理，從而認定這種情形成立故意犯罪、過失犯罪、意外事件或者緊急避險。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi);不法侵害;第三者;區(qū)分論

防衛(wèi)第三者，是對第三者進行了所謂的正當防衛(wèi)，即加害于沒有進行不法侵害的其他人，使之遭受侵害[1]。包括防衛(wèi)行為的結(jié)果侵害第三人法益（即防衛(wèi)行為對沒有實施不法侵害的第三人人身造成了損害，或者說傷害到了無辜的第三人）和防衛(wèi)人利用第三者物品作為防衛(wèi)工具實施防衛(wèi)行為。當前刑法學(xué)界對于防衛(wèi)人利用第三者物品作為防衛(wèi)工具這類行為，主流觀點認為如果沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，則成立緊急避險，如果超過必要限度，則為避險過當，對此無過多爭議。爭議多集中于第一種情形，其性質(zhì)應(yīng)當如何界定。在司法實務(wù)中，這類案件屢見不鮮，學(xué)說界對此亦眾說紛談，本文將結(jié)合具體案例從法教義學(xué)視角對“第三者”進行界定，以及對刑法學(xué)界關(guān)于防衛(wèi)行為誤傷第三者這一情形的不同觀點進行闡述分析，同時提出筆者個人拙見。

1? ? 如何界定“第三者”

防衛(wèi)行為的對象應(yīng)當是不法侵害人本人，不法侵害行為是由不法侵害人實施的，只有針對不法侵害人進行防衛(wèi)，才可能制止不法侵害、保護法益[2]。從這個角度上看，筆者認為“第三者”是指在行為人進行正當防衛(wèi)過程中，沒有實施或參加不法侵害的其他人。

那么如何對“第三者”進行具體界定，對接下來研究防衛(wèi)行為誤傷第三者具有重要意義。

首先，從一個具體案件入手。2013年2月10日凌晨2時許，被告人秦某甲與同村村民李某、張某、劉某等人在秦某乙家喝酒，在喝酒過程中，劉某與秦某甲爭吵，被在場的李某、張某等人勸解。之后，秦某甲與李某在回家途中被任某、劉某、張某追至李某家門口，任某和劉某毆打秦某甲和李某，秦某甲持酸刺棒進行防衛(wèi)時將一旁的張某眼睛誤傷[3]。

在上述案例中，張某是否屬于“第三者”的范疇需要我們具體分析。張某和任某、劉某一同將秦某甲追至李某家門口后，由任某和劉某毆打秦某甲，從行為上看，張某雖然沒有直接參與任某二人的毆打行為，但可以認定其為毆打提供了幫助，那么秦某甲誤傷張某的行為是否屬于正當防衛(wèi)呢？對此，張明楷教授[4]主張在面對共同不法侵害時，必須針對客觀上正在進行不法侵害的人進行防衛(wèi)。例如僅實施了教唆或者提供犯罪工具、望風(fēng)等幫助行為，但未實際參與不法侵害，行為人不能針對其實施防衛(wèi)行為，不能將范圍擴大到參與共同不法侵害的所有人。

但是并不意味對所有沒有實際參與、實施不法侵害的教唆者、幫助者均不能進行正當防衛(wèi)。例如，甲入戶盜竊，乙在門口望風(fēng)，恰逢主人丙回家，乙為了甲順利盜竊百般阻撓丙進門。此時乙雖沒有直接實施不法侵害行為，但丙是可以對乙進行正當防衛(wèi)的，因為如果不采取防衛(wèi)行為，丙的財產(chǎn)權(quán)會受到侵害，乙的阻礙行為嚴重阻礙丙維護自身合法權(quán)益，此時，乙就不是“第三者”。

2? ? 防衛(wèi)行為誤傷第三者的性質(zhì)認定

在對這一問題進行具體分析前，依舊先從案例入手。

2016年3月26日下午，被告人楊某某與林某某在逛街時，遇到歐某某等人。歐某某因與被告人有過節(jié)，遂糾集陳某等人在毆打被告人。林某某見狀，上前幫助楊某某。打斗過程中，被告人掏出彈簧刀揮舞，誤將林某某腹部捅傷。最終法院認定被告人楊某某犯過失致人重傷罪，判處有期徒刑一年[5]。

在上述案例中，楊某某對于歐某某等人的毆打進行反擊，屬于正當防衛(wèi)行為，誤傷了前來幫忙的林某某，即“第三者”，法院觀點是認為成立過失犯罪。刑法學(xué)界對于此類情形提出了不同的學(xué)說觀點，接下來，筆者將對這些學(xué)說爭論進行梳理分析。

2.1? 各學(xué)說梳理與分析

2.1.1? 正當防衛(wèi)說

主張這種觀點的學(xué)者認為，即使防衛(wèi)行為結(jié)果發(fā)生在第三人身上，但行為人行為的正當性并不因?qū)е碌谌吆戏?quán)益受到損害而喪失，該行為具有一定的偶然性，是可以被允許的違法性阻卻行為，因此仍成立正當防衛(wèi)[6]。同時，第三者針對這類行為可以在限度允許范圍內(nèi)采取緊急避險行為，以保護自己的合法權(quán)益。

筆者認為正當防衛(wèi)說存在明顯的理論缺陷。正當防衛(wèi)之所以能夠阻卻違法性，是基于其為了使國家、公共利益、本人等的合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害的正當目的之上的，具有制止不法侵害、保護法益的必要性，防衛(wèi)行為對象應(yīng)當且僅限于正在實施不法侵害人本人。第三者不具有防衛(wèi)行為客體條件，正當防衛(wèi)對于侵害者的侵害予以正當化的法律制度，針對侵害者以外的第三人所產(chǎn)生的侵害不能予以正當化。另外倘若認同該學(xué)說，案例中林某某的權(quán)益受損無法得到合理保護，林某某作為無辜第三者就只能忍受這一傷害，這對于第三者而言是極不公平和難以接受的。甚至?xí)鲆粋€十分危險的結(jié)論：只要公共利益需要，即可無條件地犧牲一切個人利益[7]。

2.1.2? 防衛(wèi)過當說

防衛(wèi)過當說認為《刑法》第20條第2款對如何定義明顯超過“必要限度”，法條本身保持了開放性。防衛(wèi)行為誤傷第三者本質(zhì)上包含制止不法侵害的可能，同時誤傷第三者行為屬于對象限度和強度限度超過正當防衛(wèi)“必要限度”的情形，從不法的減輕、責任的減少以及預(yù)防必要性的降低等因素考慮可以認定為防衛(wèi)過當[8]。

防衛(wèi)過當說的理論缺陷也是十分明顯的。防衛(wèi)過當首先應(yīng)當具備正當防衛(wèi)的主要特征，只不過因為超過必要限度、造成重大損害而不能完全阻卻違法性，防衛(wèi)行為仍應(yīng)當是針對不法侵害人[9]。另外此類情形不會產(chǎn)生任何防衛(wèi)效果，僅從可以減輕、免除處罰和行為人期待可能性降低角度考慮，反而違背了防衛(wèi)過當?shù)幕纠碚摗?/p>

2.1.3? 假想防衛(wèi)說

這種觀點主張在行為人誤傷第三者時，第三者沒有實施不法侵害，但行為人的防衛(wèi)行為導(dǎo)致了第三者的傷害結(jié)果，因此應(yīng)視為一種假想防衛(wèi)，阻卻故意責任，原則上成立過失犯罪或者意外事件[10]。主張這種觀點的學(xué)者認為急迫的不法侵害實際上存在，且行為也在防衛(wèi)的相當性范圍之內(nèi)，行為人是在具有防衛(wèi)意識的情形下，錯誤地對沒有不法侵害的第三者實施了“防衛(wèi)”行為[11]。

此種觀點也存在一定的問題。傳統(tǒng)理論的假想防衛(wèi)是指行為人誤以為存在現(xiàn)實的不法侵害而采取防衛(wèi)行為，屬于一種事實認識錯誤。如果將此種情形認定為假想防衛(wèi)，意味著行為人應(yīng)當對第三者具有防衛(wèi)意識，但通常情況下，行為人針對第三者是沒有防衛(wèi)意識的，防衛(wèi)意識針對的是不法侵害者本人，并沒有將第三者誤認為是不法侵害人，如果將防衛(wèi)意識對象從不法侵害者轉(zhuǎn)嫁于第三者，等同于將第三者與不法侵害者置于同等地位。

2.1.4? 緊急避險說

該種觀點認為行為人在遭受生命危險時，不得已將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給第三者，符合緊急避險的構(gòu)成要件，相對于第三者而言，可認為行為人正在遭受“現(xiàn)實危險”，只要沒有損害法益的權(quán)衡，就可以成立緊急避險。

對該學(xué)說的批判主要集中于兩點。

（1）緊急避險中的“不得已”是指對于正在發(fā)生的危險，沒有其他合理的辦法排除危險。就行為人而言，其對于第三者的傷害具有偶然性，如在案例中楊某某誤傷林某某并不是保護自身法益的唯一途徑，因此不符合“不得已”的構(gòu)成要件。

（2）緊急避險要求具有保護面臨危險的法益的效果，需要存在行為人忍受現(xiàn)在的危難，或者犧牲第三者法益的二者擇一的關(guān)系。但誤傷第三者并不能使行為人避免危險，甚至不具有避免可能性，不符合避險效果。當然并不意味著所有情形均不成立緊急避險，當滿足“不得已”這一要件時，可能成立緊急避險。

2.1.5? 假想避險說

該學(xué)說認為，防衛(wèi)行為對第三者法益造成侵害的情形雖然形式上符合緊急避險，但因不符合“不得已”的條件不構(gòu)成緊急避險，但可以從行為人誤以為存在現(xiàn)實的危險，進而實施避險行為這一角度認定，成立假想避險[12]。

反對該學(xué)說者同反對假想防衛(wèi)者提出的理由類似。成立假想避險要求行為人具有避險意識，但行為人在實施反擊時僅具有針對侵害人的防衛(wèi)意識，如果將避險意識與避免不法侵害的防衛(wèi)意識視為一體，明顯是不妥當?shù)摹?/p>

2.1.6? 責任阻卻說

責任阻卻說，主張對第三者法益的侵害既沒有起到保護所要保全的法益的作用，也不屬于緊急避險行為，原則上應(yīng)當成立犯罪。但因為行為人的行為缺乏期待可能性，雖具有違法性但阻卻責任，無需承擔刑事責任。

反對該學(xué)說者認為，行為人是否具有防衛(wèi)意識或避險意識，應(yīng)立足于行為時加以判斷，僅認為其行為既不屬于正當防衛(wèi)也不屬于緊急避險就認定成立犯罪的分析過于簡單，不能全面評價案件事實。另外，期待可能性本身屬于超法規(guī)的責任阻卻事由，我國刑法對此并無明文規(guī)定，能否在具體案例中適用，刑法學(xué)界尚存在較大爭議，若直接適用此種情形不具有充分的理論支撐。

2.1.7? 區(qū)分說

該學(xué)說認為，對于該種情形應(yīng)當區(qū)分對待。若行為人故意對第三者實施“防衛(wèi)”行為，則以故意犯罪論;若行為人出于事實認識錯誤，主觀上具有過失，則以過失犯罪論;若行為人主觀上既無故意也無過失，則以意外事件論，不構(gòu)成犯罪;若符合“不得已”和避險效果的，且沒有超過必要限度，則屬于緊急避險，無需承擔刑事責任。案例中，楊某某在實施行為前無法預(yù)見到會傷害到林某某，阻卻故意犯罪，但是否成立過失犯罪還需要對其主觀上是否有預(yù)見可能性進行進一步分析。筆者認同此種學(xué)說。

2.2? 筆者個人觀點

我國刑法規(guī)定犯罪的成立應(yīng)當主客觀相統(tǒng)一，根據(jù)法益侵犯原則和責任主義原則構(gòu)建犯罪體系。因此對于行為人防衛(wèi)行為誤傷第三者的情形，應(yīng)當從違法性和有責性兩個層面出發(fā)，根據(jù)案情區(qū)別處理。

2.2.1? 若行為人故意對第三者實施“防衛(wèi)”行為，則以故意犯罪論

如果行為人主觀上不是為了免受正在進行的不法侵害或現(xiàn)實危險，而是出于侵害的故意，行為人明知可能會發(fā)生侵害結(jié)果而希望或放任結(jié)果發(fā)生，根據(jù)主觀意志不同，可以成立直接故意或間接故意。例如甲對乙實施加害行為，乙在反擊過程中，發(fā)現(xiàn)自己的仇人丙站在一旁看熱鬧，便故意用刀襲擊丙，致其重傷。在該情形中，丙屬于防衛(wèi)第三者，乙主觀上具有對丙侵害的故意，在客觀上實施了侵害行為，成立直接故意犯罪。

2.2.2? 若行為人主觀上具有過失，則以過失犯罪論;若既無故意也無過失，則以意外事件論

在正當防衛(wèi)過程中，行為人發(fā)生事實認識錯誤的情形時有發(fā)生，主要包括對象錯誤和方法錯誤，筆者認為應(yīng)當適用一般事實認識錯誤的原則。對于對象錯誤，常見情形為甲對乙實施不法侵害，乙在還擊時誤將第三者丙當成甲的幫手予以傷害。這種情形通常屬于假想防衛(wèi)，行為人誤將第三者認為是不法侵害者，根據(jù)其主觀上是否具有過失認定為過失犯罪或意外事件。對于方法錯誤，常見情形為甲對乙實施不法侵害，乙在還擊時誤傷了一旁的第三者。對于此種情形，如果行為人對于危害結(jié)果應(yīng)當預(yù)見但因疏忽大意沒有預(yù)見，則成立疏忽大意的過失;如果行為人主觀上沒有預(yù)見且沒有預(yù)見可能性，則成立意外事件。在判斷行為人主觀上是否具有過失時，既應(yīng)考慮行為人的主觀條件，如年齡、體力等，也應(yīng)考慮行為人所處的客觀條件，包括周圍的環(huán)境、第三者所在的位置等，從而確定其對第三者造成的侵害是否有預(yù)見可能性。

至于是否可能成立過于自信的過失，筆者認為是不可能的。這要求行為人具有不希望結(jié)果發(fā)生的主觀意志，若行為人主觀上已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免，即已經(jīng)明知可能會對第三者造成侵害仍去實施，這已經(jīng)屬于故意犯罪范疇，行為人沒有機會采取一定措施來避免結(jié)果發(fā)生。

2.2.3? 若符合緊急避險條件的，則以緊急避險論

例如，甲正在追殺乙，乙在逃跑過程中，見一旁丙正在騎自行車，情急之下將丙推倒后搶過自行車逃跑，其將丙推倒的行為致使丙受傷。乙為了避免正在發(fā)生的危險，不得已侵害了丙的法益，且具有避免了危險發(fā)生，符合“不得已而實施的行為”和避險效果，因此乙搶走自行車和推倒丙致其受傷的行為均成立緊急避險，屬于違法性阻卻事由，無需承擔刑事責任。當然如果超過必要限度造成不應(yīng)有的損害時，則屬于避險過當。

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