吳沈括 何露婷

內(nèi)容提要:從刑法學(xué)角度論證網(wǎng)絡(luò)緩存是否是一種行為，具有思維的局限性，應(yīng)當(dāng)從法理學(xué)層面進(jìn)行思考。將法律上的傳播行為與技術(shù)上的傳播現(xiàn)象區(qū)分開來，既有利于在個案中正確認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也有利于在立法上理性思考對網(wǎng)絡(luò)信息的技術(shù)傳播現(xiàn)象的規(guī)制路徑。網(wǎng)絡(luò)平臺的“引導(dǎo)交換型”行為模式，本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)緩存思維在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下行為層面的宏觀映射，應(yīng)該采取技術(shù)傳播的法律規(guī)制路徑，而非假以法律上的傳播行為。避風(fēng)港原則存在預(yù)先承認(rèn)“網(wǎng)絡(luò)平臺的信息中介傳播屬于法律上的傳播行為”的邏輯假定，因此不具有合理性。以網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)介入網(wǎng)絡(luò)平臺的信息中介傳播，能夠從對稱原理得到論證?；ヂ?lián)網(wǎng)對當(dāng)今社會的沖擊，使得網(wǎng)絡(luò)社會存在組織結(jié)構(gòu)上的“碎片化”特征和主體結(jié)構(gòu)上的“二元化”特征。只有加快網(wǎng)絡(luò)法學(xué)理論的研究，尤其是網(wǎng)絡(luò)法學(xué)方法論，才能從根本上化解技術(shù)創(chuàng)新性與法律保守性之間的本質(zhì)性矛盾。

緩存是伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展而被法律領(lǐng)域意識到的一個技術(shù)現(xiàn)象。(1)以“緩存”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)共有984個判決涉及“緩存”。其中，有766個判決是民事案由，有50個判決是刑事案由；有508個判決涉及著作權(quán)糾紛，有469個判決涉及侵權(quán)行為；時(shí)間跨度始于2010年8月，止于2018年8月。緩存現(xiàn)象近年來已經(jīng)深度涉入司法實(shí)務(wù)之中，尤其是民事領(lǐng)域的著作權(quán)及侵權(quán)糾紛。本文并非從民事案例著手，而是以刑事領(lǐng)域的2016年快播案為例展開討論，主要出于以下考慮：其一，快播案對緩存問題的認(rèn)定具有“集中性”，快播案中緩存問題的認(rèn)定直接決定了案件的事實(shí)認(rèn)定、法律適用乃至判決結(jié)論；其二，基于“刑重民輕”的思維，刑事領(lǐng)域?qū)彺娆F(xiàn)象的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)具有更高的嚴(yán)肅性，更加值得學(xué)界關(guān)注與討論；其三，鑒于快播案的影響力，以本案為例展開討論更有益于得到學(xué)界與司法實(shí)務(wù)部門的重視，并樹立起更好的法示范效應(yīng)。(2)以上考量可以從以下事實(shí)得以印證：快播案判決之后，我國知名法學(xué)期刊《中外法學(xué)》于2017年第1期，專門邀請了陳興良等諸位專家教授對快播案涉及的事實(shí)認(rèn)定與法律適用展開專題評論。

通過對網(wǎng)絡(luò)緩存的定性分析，本文提出“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺的信息中介傳播，本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)緩存思維在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的宏觀映射。在此認(rèn)知基礎(chǔ)上，本文進(jìn)一步分析了避風(fēng)港原則的不當(dāng)邏輯假定，并從對稱原理論證了網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)介入調(diào)整的必要性和可行性。

一、緩存的概念及其類型

按照“科普中國”百科科學(xué)詞條編寫與應(yīng)用工作項(xiàng)目的定義，所謂緩存(Cache)，就是在設(shè)備中設(shè)置一個運(yùn)行速度極高的區(qū)域作為數(shù)據(jù)交換的緩沖區(qū)，用于存儲被頻繁訪問的數(shù)據(jù)，在某一硬件要讀取數(shù)據(jù)時(shí)，優(yōu)先從緩存中查找需要的數(shù)據(jù)，如果找到了則直接執(zhí)行，找不到的話再從內(nèi)存中查找。設(shè)置緩存的目的是提高硬件運(yùn)行的效率。然而，該定義只是描述了硬件層面的緩存概念，屬于最狹義的緩存概念。

實(shí)際上，緩存不僅是一種技術(shù)，還是一種思維。從思維上看，它是為了提高效率而在事件處理上進(jìn)行臨時(shí)性和預(yù)先性處置的一種策略。這與傳統(tǒng)軍事領(lǐng)域的預(yù)謀策劃、隨機(jī)應(yīng)變等事件處理方法并無不同。從技術(shù)上看緩存概念則要復(fù)雜得多。從根本上講，它是一種為了提高數(shù)據(jù)交換效率和效果而實(shí)施的技術(shù)方法、技術(shù)機(jī)制和技術(shù)方案。從類型上講，它不僅包括過去普遍應(yīng)用的硬件層面的緩存、軟件層面的緩存，還有時(shí)下不斷推廣的網(wǎng)絡(luò)層面的緩存，即網(wǎng)絡(luò)緩存。

所謂網(wǎng)絡(luò)緩存，是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，為了優(yōu)化性能和節(jié)省帶寬，在大流量數(shù)據(jù)交換的信息系統(tǒng)中，通過配置緩存服務(wù)器的技術(shù)設(shè)備，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)交換的緩沖存儲。緩存服務(wù)器一般前置于應(yīng)用服務(wù)器，當(dāng)用戶每次訪問應(yīng)用服務(wù)器時(shí)，會對緩存服務(wù)器先進(jìn)行訪問，并將本次的用戶請求和應(yīng)用服務(wù)器應(yīng)答數(shù)據(jù)寫入緩存服務(wù)器中，用戶再次訪問該應(yīng)用服務(wù)器時(shí)，借助于緩存服務(wù)器中的數(shù)據(jù)，即可提供更快的響應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)緩存的目的是將需要頻繁訪問的數(shù)據(jù)存放在離網(wǎng)絡(luò)用戶較近、訪問速度更快的系統(tǒng)中，以提高數(shù)據(jù)訪問的效率。緩存服務(wù)器還經(jīng)常與調(diào)度算法或?qū)ｉT運(yùn)行調(diào)度算法的調(diào)度服務(wù)器共同工作。調(diào)度算法或調(diào)度服務(wù)器是一種基于負(fù)載均衡目的而對所有服務(wù)器資源進(jìn)行統(tǒng)一管理調(diào)配的技術(shù)策略。當(dāng)調(diào)度算法或調(diào)度服務(wù)器與緩存服務(wù)器一起工作時(shí)，他們可以通過優(yōu)化負(fù)載均衡的方式提高緩存的性能，是緩存功能設(shè)計(jì)的必要技術(shù)組成。網(wǎng)絡(luò)緩存是十分復(fù)雜的，技術(shù)實(shí)踐中對網(wǎng)絡(luò)緩存方案進(jìn)行調(diào)整、改造、升級是常有的事情?？觳グ妇蜕婕熬彺娣桨傅恼{(diào)整問題。(3)關(guān)于快播案中緩存技術(shù)方案的調(diào)整問題，裁判文書中如是描述：2013年底，為了規(guī)避版權(quán)和淫穢視頻等法律風(fēng)險(xiǎn)，在王欣的授意下，張克東領(lǐng)導(dǎo)的技術(shù)部門開始對快播緩存服務(wù)器的存儲方式進(jìn)行調(diào)整，將原有的完整視頻文件存儲變?yōu)槎嗯_服務(wù)器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺服務(wù)器共同下載，每臺服務(wù)器保存的均是32M大小的視頻文件片段，用戶點(diǎn)播時(shí)需通過多臺服務(wù)器調(diào)取鏈接，集合為可完整播放的視頻節(jié)目。參見北京市第一中級人民法院(2016)京01刑終592號刑事裁定書。

毋庸置疑的是，網(wǎng)絡(luò)緩存所帶來的法律爭議，比硬件緩存、軟件緩存要大很多。這是因?yàn)?，網(wǎng)絡(luò)緩存的應(yīng)用必然涉及網(wǎng)絡(luò)主體之間的數(shù)據(jù)權(quán)利爭議，及因此而產(chǎn)生的法律規(guī)范適用問題，而硬件緩存、軟件緩存主要常見于計(jì)算機(jī)單機(jī)系統(tǒng)之內(nèi)，因而鮮少涉及利害關(guān)系人的權(quán)利侵犯。比如，快播案判決書指出，公安機(jī)關(guān)從查扣的四臺緩存服務(wù)器里提取了29841個視頻文件，對其進(jìn)行鑒定，并指出其中可以認(rèn)定為淫穢視頻的文件數(shù)量為21251個。而這四臺緩存服務(wù)器及其中存儲的淫穢視頻是本案傳播淫穢物品牟利罪認(rèn)定的關(guān)鍵證據(jù)?？觳グ妇彺鎲栴}的特殊之處在于：這是網(wǎng)絡(luò)緩存技術(shù)在P2P(點(diǎn)對點(diǎn))網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的技術(shù)應(yīng)用。(4)有人說，快播所使用的不是P2P(Peer to Peer)技術(shù)，而是P2SP(Peer to Server & Peer)技術(shù)。從技術(shù)上講，P2SP技術(shù)是對P2P技術(shù)的延伸，它不僅支持P2P技術(shù)，同時(shí)還通過P2S(Peer to Server)技術(shù)把服務(wù)器資源和P2P資源整合在一起。當(dāng)用戶下載某一個文件時(shí)，P2SP系統(tǒng)首先會根據(jù)策略設(shè)置自動搜索全部資源而后選擇最合適的資源進(jìn)行傳輸加速。這使得P2SP技術(shù)在數(shù)據(jù)交換的穩(wěn)定性和下載速度方面比傳統(tǒng)的P2P技術(shù)提高很多。從法律上講，運(yùn)用P2SP技術(shù)與運(yùn)用純粹P2P技術(shù)所產(chǎn)生的法律效果是否相同，取決于P2S服務(wù)器上資源的取得方式。具體而言，如果說P2S服務(wù)器上的資源是取自于P2P資源，那么應(yīng)當(dāng)將P2S看作是P2P的輔助技術(shù)，這在法律定性上與純粹P2P基本相同。如果說P2S服務(wù)器上的資源是來自于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的額外提供，那么應(yīng)當(dāng)將P2S和P2P看作兩種相互獨(dú)立的行為模式。當(dāng)然，從理論上講，P2S服務(wù)器上資源的取得方式有可能同時(shí)兼采兩者，即網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者既將P2P資源作為P2S服務(wù)器資源的取得來源又額外提供部分自給的資源。對此，由于快播案庭審并沒有對P2S進(jìn)行專門調(diào)查，在司法實(shí)務(wù)上應(yīng)當(dāng)做出有利于被告人的法律認(rèn)定，即直接認(rèn)定為純粹P2P模式。實(shí)際上，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)緩存的爭議在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也是普遍存在的。比如，搜索引擎的網(wǎng)頁“快照”是否屬于系統(tǒng)緩存，抑或是網(wǎng)絡(luò)緩存。(5)參見王遷：《搜索引擎提供“快照”服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)問題研究》，載《東方法學(xué)》2010年第3期；蔡曉東：《搜索引擎的緩存技術(shù)與法律責(zé)任》，載《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué))2013年第7期。

二、網(wǎng)絡(luò)緩存的法律認(rèn)定

(一)爭議的起因：快播案的緩存

2016年9月，深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉，被北京市海淀區(qū)人民法院判處構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。隨后，多名刑法學(xué)專家學(xué)者對本案涉及的網(wǎng)絡(luò)緩存問題發(fā)表法學(xué)評論。

北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授認(rèn)為，在快播案中快播公司存在兩種行為：第一，不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的不作為；第二，利用緩存技術(shù)為傳播淫穢物品提供緩存服務(wù)。對第二種行為的認(rèn)定涉及快播公司的緩存技術(shù)，對該行為性質(zhì)的理解不一則會導(dǎo)致一定的分歧。

陳興良教授首先引用了快播案一審判決書中的部分事實(shí)與法律認(rèn)定，即一審判決明確地將快播公司界定為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，即網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，而不是網(wǎng)絡(luò)平臺提供商，這就決定了對快播公司不能簡單地適用技術(shù)中立原則。(6)判決原文論述為：本案被告單位快播公司，是一家流媒體應(yīng)用開發(fā)和服務(wù)供應(yīng)企業(yè)，其免費(fèi)發(fā)布快播資源服務(wù)器程序和播放器程序，使快播資源服務(wù)器、用戶播放器、中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器和上千臺緩存服務(wù)器共同構(gòu)建起了一個龐大的基于P2P技術(shù)提供視頻信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺。用戶使用快播播放器客戶端點(diǎn)播視頻，或者站長使用快播資源服務(wù)器程序發(fā)布視頻，快播公司中心調(diào)度服務(wù)器均參與其中。中心調(diào)度服務(wù)器為使用資源服務(wù)器程序的站長提供視頻文件轉(zhuǎn)換、鏈接地址發(fā)布服務(wù)，為使用播放器程序的用戶提供搜索、下載、上傳服務(wù)，進(jìn)而通過其緩存服務(wù)器提供視頻存儲和加速服務(wù)。快播公司緩存服務(wù)器內(nèi)存儲的視頻文件，也是在中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器控制下，根據(jù)視頻被用戶的點(diǎn)擊量自動存儲下來，只要在一定周期內(nèi)點(diǎn)擊量達(dá)到設(shè)定值，就能存儲并隨時(shí)提供用戶使用?？觳ス居纱顺蔀樘峁┌ㄒ曨l服務(wù)在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者。參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海刑初字第512號刑事判決書；陳興良：《快播案一審判決的刑法教義學(xué)評判》，載《中外法學(xué)》2017年第1期。然而遺憾的是，司法人員根據(jù)“中心調(diào)度服務(wù)器參與其中”的邏輯而簡單認(rèn)定“快播公司由此成為提供包括視頻服務(wù)在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者”，其本身的合理性就存在重大疑問。因此，陳興良教授基于法院給出的前述法律事實(shí)認(rèn)定而隨后展開關(guān)于“中立的幫助行為”及“不純正不作為”等相關(guān)法理的論證，已經(jīng)進(jìn)入了“基于錯誤結(jié)果導(dǎo)向的行為解釋推理論證”的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

與陳興良教授的論證邏輯相比，周光權(quán)教授的觀點(diǎn)則是一針見血。周光權(quán)教授認(rèn)為，緩存是本案的核心行為。(7)參見周光權(quán)：《犯罪支配還是義務(wù)違反》，載《中外法學(xué)》2017年第1期。對緩存現(xiàn)象的認(rèn)識，確實(shí)是本案的核心問題。然而，周光權(quán)教授在提出對緩存現(xiàn)象的認(rèn)識時(shí)，事先做了不甚恰當(dāng)?shù)募俣?，即：緩存是……行為。然而，緩存是行為嗎？如果不是行為，又該怎么辦？如果沒有解決這個問題，周教授隨后在此基礎(chǔ)上開展的不作為犯、作為犯及義務(wù)犯等相關(guān)問題的論述，則會失去邏輯基礎(chǔ)。

事先假定緩存是一種行為，這是不恰當(dāng)?shù)?。一方面，如果把技術(shù)意義上的“緩存”直接看作一種行為，它將面臨技術(shù)中立原則的挑戰(zhàn)。既有文獻(xiàn)提出了至少三種技術(shù)中立的含義：功能中立、責(zé)任中立和價(jià)值中立。功能中立關(guān)注的是技術(shù)的功能邏輯，即只要在對技術(shù)的使用中沒有超出其自身的功能機(jī)制和原理，則技術(shù)中立；責(zé)任中立關(guān)注的是技術(shù)對實(shí)踐后果的責(zé)任，即技術(shù)使用者和實(shí)施者只要沒有主觀上的故意，就不能對技術(shù)引起的負(fù)面社會效果承擔(dān)責(zé)任。功能中立和責(zé)任中立都指向了價(jià)值中立，或者說，功能中立和責(zé)任中立在本質(zhì)上都包含著價(jià)值上的中立。即技術(shù)中立的核心在于價(jià)值上的中立。(8)參見鄭玉雙：《破解技術(shù)中立難題——法律與科技之關(guān)系的法理學(xué)再思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。如果將一個在技術(shù)方案上都存在極大不確定性的事物視為一種具體行為進(jìn)行法律分析，勢必要極其謹(jǐn)慎，尤其在尚未對緩存技術(shù)本身從行為或行為模式層面進(jìn)行全面歸納分析的情況下。另一方面，如果把思維意義上的緩存看作是一種行為，那么顯然面臨著更大的理論挑戰(zhàn)，即思維是行為。不管怎樣，假定緩存是一種行為，這種偏見埋伏著巨大的認(rèn)知風(fēng)險(xiǎn)。

(二)爭議的分析：法理學(xué)的缺位

緩存，這里當(dāng)然指網(wǎng)絡(luò)緩存，是否是一種行為，這是事實(shí)認(rèn)定與法律適用的上位基礎(chǔ)問題。從部門法劃分來講，這個問題已經(jīng)不屬于刑法部門法的問題，而已經(jīng)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)法理學(xué)的領(lǐng)域。如果在網(wǎng)絡(luò)緩存是否屬于行為這個問題上不能達(dá)成認(rèn)知上的共識，而僅基于刑法部門法通過不作為犯或作為犯的推理論證來尋求行為的解釋論，是無法達(dá)到正確認(rèn)識與科學(xué)評價(jià)的目標(biāo)的。也就是說，在網(wǎng)絡(luò)法理學(xué)缺位的情況下，是難以突破刑法思維的局限性的。

在傳統(tǒng)法理學(xué)領(lǐng)域，依據(jù)法律事實(shí)是否與人的意志有關(guān)區(qū)分事件和行為。事件即與人的意志無關(guān)的法律事實(shí)，例如由自然災(zāi)害、時(shí)間流逝等引起的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅。行為即指與當(dāng)事人的意志有關(guān)的法律事實(shí)，分為合法行為和違法行為。(9)參見陳金釗：《論法律事實(shí)》，載《法學(xué)家》2000年第2期。在此，對于網(wǎng)絡(luò)緩存這種現(xiàn)象能否進(jìn)入法律事實(shí)(10)法律事實(shí)是一種具有法律意義的事實(shí)。某一被稱為法律事實(shí)的事實(shí)，肯定是對法律關(guān)系產(chǎn)生了某種程度的影響，有的可能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生，有的可能引起法律關(guān)系的變更或消滅。如果事實(shí)沒有對法律關(guān)系產(chǎn)生任何影響(或者說不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅)就不能稱為法律事實(shí)。參見前引〔9〕,陳金釗文。的范疇，一般不會形成太大的爭論，而網(wǎng)絡(luò)緩存是否屬于法律事實(shí)中的行為，則值得探討。

傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，法的直接調(diào)整對象乃人的行為，法的間接調(diào)整對象乃包括個人利益和社會整體利益在內(nèi)的社會之利益關(guān)系。(11)參見姚建宗：《思考與補(bǔ)正：論法的調(diào)整對象》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第6期。經(jīng)典法學(xué)教材如是描述：當(dāng)法與一般的行為規(guī)則相聯(lián)系時(shí)，法的表現(xiàn)形式為法律。法律調(diào)整的是受到主體的意志和意識所支配的行為以及主體之間的社會關(guān)系。(12)參見朱景文主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第26、120頁。也就是說，法律是用于調(diào)整人的行為，以及人與人之間所形成的法律關(guān)系的社會規(guī)范。從法規(guī)范角度而言，行為是法規(guī)范所要評價(jià)的事實(shí)的主要內(nèi)容。行為是法規(guī)范所要評價(jià)的事實(shí)的第一指標(biāo)，而行為所采用的方法以及行為所產(chǎn)生的效果、影響，雖有可能且有必要成為法規(guī)范評價(jià)的第二指標(biāo)，但絕不可能躍而居其主。(13)對此，可以刑法學(xué)為例進(jìn)行理解。犯罪行為是刑法規(guī)范所要評價(jià)的第一指標(biāo)，要確定犯罪必須首先對其行為進(jìn)行評價(jià)。而犯罪行為的方法或后果，雖有可能成為定罪或量刑的依據(jù)(定罪是針對情節(jié)犯或結(jié)果犯而言)，但絕不可能跳過行為的評價(jià)而直接依行為的方法或后果入罪。從這個意義上講，法律事實(shí)中的行為，是發(fā)現(xiàn)法規(guī)范和適用法規(guī)范所要考慮的最基本要素。

北京市海淀區(qū)人民法院副院長范君先生基于對緩存服務(wù)器和調(diào)度服務(wù)器的調(diào)查，認(rèn)為快播公司的行為屬于針對“不法”視頻資源的“有意識的主動行為”。他得出上述結(jié)論的兩點(diǎn)理由是：(1)快播的緩存服務(wù)器偏好“不法”的視頻資源，除了淫穢視頻和侵權(quán)視頻，其他視頻屈指可數(shù)；(2)快播公司的中心調(diào)度服務(wù)器一旦發(fā)現(xiàn)用戶下載速度不能滿足觀看需要，就會通過緩存調(diào)度服務(wù)器指令最便利(同一運(yùn)營商或距離最近)的緩存服務(wù)器直接向用戶提供視頻文件。(14)參見范君：《快播案犯罪構(gòu)成及相關(guān)審判問題——從技術(shù)判斷行為的進(jìn)路》，載《中外法學(xué)》2017年第1期。這里存在著司法人員對技術(shù)事實(shí)的誤解，這種誤解的產(chǎn)生很可能源自于采用了類比思維，(15)有人說，在面對新事物的時(shí)候，我總是告誡自己，暫時(shí)先克制尋找類比的沖動，因?yàn)椴磺‘?dāng)?shù)念惐冗€不如沒有類比，甚至，不恰當(dāng)?shù)念惐雀纱嘞喈?dāng)于有毒，會麻醉我們的大腦，阻止我們有效地思考。使用類比理解新知識的前提是，這個新知識與某個“現(xiàn)存經(jīng)驗(yàn)”接近或者類似?？稍谀撤N程度上，有時(shí)候連“類比”這個神奇的工具都無能為力，因?yàn)槲覀兛偸菚龅矫鎸ΣL試?yán)斫獾闹R與現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)相悖的情況。筆者認(rèn)為，類比往往有助于理解，但它卻不是一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C方法。采用類比思維進(jìn)行論證往往會犯“只見樹木不見森林”的毛病，因而無法看清事物的本質(zhì)。即將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上的調(diào)度服務(wù)器簡單地類比為像傳統(tǒng)客運(yùn)服務(wù)那樣的汽車調(diào)度中心。(16)對于調(diào)度服務(wù)器問題，北京市海淀區(qū)人民法院副院長范君先生如此描述：一是快播服務(wù)系統(tǒng)有中心的P2P網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)?！罢鹃L”使用快播資源服務(wù)器軟件生成鏈接，即可通過快播中心調(diào)度服務(wù)器與點(diǎn)播用戶分享該視頻，而“站長”不再充當(dāng)BT Tracker的角色。用戶使用快播播放器點(diǎn)播時(shí)，同時(shí)向中心調(diào)度服務(wù)器和緩存調(diào)度服務(wù)器發(fā)送請求。播放器組件會根據(jù)播放鏈接中的特征碼向中心調(diào)度服務(wù)器獲取擁有該特征碼的在線用戶，進(jìn)行下載。二是緩存服務(wù)器的視頻存儲和提供行為均是在快播公司的調(diào)度下完成的。中心調(diào)度服務(wù)器可以追蹤到提供淫穢視頻文件的IP地址，可以調(diào)度所有客戶端和緩存服務(wù)器?？觳ス镜木彺嬲{(diào)度服務(wù)器會選擇最佳路徑，向緩存服務(wù)器調(diào)取視頻直接提供給用戶。用戶要獲取其他用戶的資源需通過中心調(diào)度服務(wù)器調(diào)度，而要獲取緩存服務(wù)器的資源則還需要通過緩存調(diào)度服務(wù)器。筆者認(rèn)為，范君先生雖然敏銳地發(fā)現(xiàn)調(diào)度服務(wù)器在快播緩存技術(shù)設(shè)計(jì)中的參與，并且試圖基于調(diào)度服務(wù)器的功能將傳播行為區(qū)分為幫助傳輸模式和參與傳輸模式，但是他未能在技術(shù)層面對調(diào)度服務(wù)器的功能形成充分認(rèn)識從而得出不盡妥當(dāng)?shù)姆啥ㄐ耘袛?。這也許是由于范君先生很可能采取了類比思維。參見前引〔14〕,范君文。

事實(shí)上，調(diào)度服務(wù)器具有優(yōu)化緩存的性能，(17)參見劉永衛(wèi)、唐新春、劉戊開、陳謙：《基于緩存區(qū)段的P2P流媒體調(diào)度算法》，載《計(jì)算機(jī)工程與科學(xué)》2008年第6期；鄭凱：《一種P2P VOD系統(tǒng)的緩存部署及調(diào)度機(jī)制》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(自然科學(xué)版)2009年第2期；曾文烽、許胤龍：《采用分區(qū)緩存調(diào)度策略的P2P點(diǎn)播系統(tǒng)》，載《計(jì)算機(jī)工程》2010年第9期。是緩存功能設(shè)計(jì)的必要技術(shù)組成部分。從技術(shù)上講，調(diào)度服務(wù)器與客運(yùn)汽車調(diào)度中心不同，它是根據(jù)調(diào)度算法自動運(yùn)算處理的，(18)參見前引〔17〕。調(diào)度主體及其主觀意愿并不能直接參與具體數(shù)據(jù)的處理。具體地說，快播公司的主觀意愿能夠直接參與的是針對所有數(shù)據(jù)進(jìn)行自動化運(yùn)算的調(diào)度算法，但這不能等同于快播公司從主觀上直接參與了具體非法視頻的處置，更不能簡單認(rèn)定快播公司對“所有”非法視頻具有主觀故意。換言之，調(diào)度服務(wù)器只能根據(jù)技術(shù)規(guī)則的設(shè)置決定哪些視頻資源需要緩存技術(shù)的介入而加速響應(yīng)，而不會區(qū)分這些視頻資源哪些是非法的哪些是合法的。這應(yīng)當(dāng)理解為通過技術(shù)自動實(shí)現(xiàn)的通常性業(yè)務(wù)行為，而不宜理解為專門針對“不法”視頻資源的“有意識的主動行為”。

對范君先生的兩點(diǎn)理由，我們同樣可以采用類比思維從邏輯上進(jìn)行反駁。一方面，快播公司的緩存服務(wù)器類似于公司的記賬，一個公司既經(jīng)營合法業(yè)務(wù)也經(jīng)營非法業(yè)務(wù)，但合法業(yè)務(wù)不記賬非法業(yè)務(wù)要記賬。司法機(jī)關(guān)不能因?yàn)椴榭鄣馁~本中全是非法業(yè)務(wù)的記錄而武斷聲稱該公司主要經(jīng)營非法業(yè)務(wù)。另一方面，調(diào)度服務(wù)器的介入只能用來說明快播公司存在視頻資源監(jiān)管的技術(shù)可行性，但它的技術(shù)功能設(shè)計(jì)仍然是針對所有視頻資源的自動技術(shù)行為，而非只針對“非法”視頻資源而做出的目的性的、選擇性的行為。

因此，以緩存服務(wù)器中存在大量的非法視頻和調(diào)度服務(wù)器具有資源調(diào)度的功能來論證快播公司是針對“不法”視頻資源的“有意識的主動行為”，是不能成立的。這屬于典型的以行為效果反推行為性質(zhì)。

(三)爭議的解決：傳播行為與技術(shù)傳播的區(qū)分

網(wǎng)絡(luò)緩存，作為一種技術(shù)方法、技術(shù)機(jī)制和技術(shù)方案，其目的是為了提高網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)據(jù)交換的效率和效果。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的數(shù)據(jù)交換，其本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)上的信息通信。信息通信的基本系統(tǒng)模型(19)基本通信系統(tǒng)模型是由現(xiàn)代信息論的奠基人香農(nóng)(C.E.Shannon)提出的，是信息通信技術(shù)的基礎(chǔ)理論。See C.E.Shannon,A Mathematical Theory of Communication,27 Reprinted with corrections from The Bell System Technical Journal,379-423,623-656(1948).簡明扼要地描述了信息通信的過程，即：從信源系統(tǒng)出發(fā),經(jīng)信道系統(tǒng)傳輸，到達(dá)信宿系統(tǒng)。筆者對香農(nóng)提出的基本通信系統(tǒng)模型進(jìn)行了簡化，如圖1所示。因此，網(wǎng)絡(luò)上的信息通信本質(zhì)上是信息從信源到信宿的傳播過程。

圖1 經(jīng)簡化后的基本通信系統(tǒng)模型

正因如此，所有基于網(wǎng)絡(luò)信息通信的行為都具有天然的信息技術(shù)傳播屬性。網(wǎng)絡(luò)緩存，作為一種幫助信息加速傳播的技術(shù)，自然也總是與信息的技術(shù)傳播緊密聯(lián)系在一起。

網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的信息通信與傳統(tǒng)領(lǐng)域的信件傳遞不同，前者是通過“多次不斷”的“信息復(fù)制”來達(dá)到信息傳遞的目的,而后者則是通過“物質(zhì)轉(zhuǎn)移”來達(dá)到傳遞信息的目的。它們的區(qū)別是：傳統(tǒng)的信件傳遞往往是僅有雙方主體的信息通信，正常情況下信件的傳遞中介并不能取得信息記錄。但是，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的信息通信永遠(yuǎn)是多主體、至少是多節(jié)點(diǎn)的信息傳遞，并且信息傳遞的中介主體或節(jié)點(diǎn)必須取得信息記錄。換言之，任何一次網(wǎng)絡(luò)信息通信都是將信源的信息通過包括服務(wù)器在內(nèi)的多個網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的多個節(jié)點(diǎn)以多次不斷復(fù)制的方式最終傳遞到信宿終端的過程。多主體、多節(jié)點(diǎn)的信息復(fù)制特點(diǎn)，決定了網(wǎng)絡(luò)信息通信必然是技術(shù)上的信息傳播。

基于上述網(wǎng)絡(luò)信息通信的特征分析，不難理解：任何利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施的行為都具有天然的信息技術(shù)傳播屬性，任何網(wǎng)絡(luò)上的行為首先絕對是信息的技術(shù)傳播。但是，并非任何信息的技術(shù)傳播都?xì)w屬于人的信息傳播行為。在法律認(rèn)識領(lǐng)域?qū)⒕彺媾c傳播行為混淆在一起亦是情有可原的。

傳播一詞的含義是十分復(fù)雜的。在傳統(tǒng)語境下，傳播一詞就已經(jīng)有各種不同的含義。將傳播放在政治語境下理解，它是指觀念或精神內(nèi)容的傳遞過程；將傳播放在公共社會語境下理解，它是指一切精神象征及其在空間中得到傳遞、在時(shí)間上得到保存的手段；將傳播放在信息系統(tǒng)語境下理解，它又是指信息從信源經(jīng)過信道到達(dá)信宿的傳遞過程；將傳播放在新聞媒介語境下理解，它又凸顯出“傳播媒介”的語義……目前最廣義的傳播概念，則是指信息的傳遞，它既包括接觸新聞，也包括表達(dá)感情、期待、命令、愿望或其他任何東西。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，傳播一詞有了最新的語境：傳播技術(shù)的語境。

傳播概念在其他語境下出現(xiàn)混淆，似乎還無傷大雅。但是，法律作為一門應(yīng)當(dāng)十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)科，法律語境下的傳播概念是絕不可隨意混淆的。尤其在刑事領(lǐng)域，傳播概念的法律界定更是直接關(guān)系到定罪與量刑。然而，不可否認(rèn)的是，在實(shí)踐中不管是立法者、司法者抑或是人民大眾，在對傳播概念的法律理解上其實(shí)都已然或多或少地?fù)诫s了“法外”語境。那么，如何將法律意義上的傳播行為從信息網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)語境中剝離出來呢？這既需要認(rèn)知上的澄清，也需要方法上的指引。

一方面，從觀念上講，既然是在法律語境下認(rèn)識傳播行為，首先就應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)范的基本原理。從法律規(guī)范上講，行為是法律規(guī)范評價(jià)的第一指標(biāo)。因此，法律意義上的傳播應(yīng)當(dāng)是行為意義上的傳播。就此，可以以我國現(xiàn)行刑事實(shí)體法中涉及傳播的法律規(guī)范進(jìn)行分析。我國現(xiàn)行《刑法》主要規(guī)定了以下幾個與傳播相關(guān)的罪名：編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪(《刑法》第181條第1款)，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪(《刑法》第291條之一)，傳播性病罪(《刑法》第360條第1款)，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪(《刑法》第363條第1款)，傳播淫穢物品罪(《刑法》第364條第1款)。借助文義解釋和體系解釋的方法對前述刑法規(guī)范中的傳播概念進(jìn)行觀察，可以發(fā)現(xiàn)：所有的傳播一詞要么是與編造、制作、復(fù)制、出版、販賣等動詞并列使用，要么就是以動詞詞性單獨(dú)使用。這充分表明了傳播的法律概念界定必須以行為為視角。如果案件中的行為本身不構(gòu)成法律意義上的傳播行為，即使它產(chǎn)生了技術(shù)上的傳播效果，也不應(yīng)當(dāng)適用傳播行為相關(guān)的法律規(guī)范予以評價(jià)。

再者，法律意義上的傳播還應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)范的基本邏輯結(jié)構(gòu)。經(jīng)典法理學(xué)認(rèn)為，法律是一種特殊的、在邏輯上周全的規(guī)范，一個完整的法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上由三個要素組成，即假定、處理和制裁。(20)參見前引〔12〕,朱景文主編書，第349頁。從理論上講，法律規(guī)范必須預(yù)先設(shè)定具體的假定條件(一定的行為事實(shí))，并在確定滿足假定條件時(shí)產(chǎn)生相應(yīng)的法效果(一定的行為責(zé)任)。因此，判斷是否構(gòu)成法律意義上的傳播，還要判斷案件中的行為是否滿足制定法規(guī)范所假定的具體條件。

對此，有刑法學(xué)者進(jìn)一步從犯罪行為學(xué)的角度，對立法與司法的過程進(jìn)行動態(tài)的描述，并將犯罪行為區(qū)分為現(xiàn)象化的犯罪行為、模型的犯罪行為和實(shí)定的犯罪行為。(21)參見樓伯坤：《犯罪行為學(xué)基本問題研究》，法律出版社2014年版，第12-13頁。所謂現(xiàn)象化的犯罪行為，是指由行為人具體實(shí)施的、在社會生活中表現(xiàn)出來的、具有犯罪性的動作要素的綜合體。它發(fā)生在現(xiàn)實(shí)生活中，能被人們發(fā)現(xiàn)并認(rèn)識，或處在被立法規(guī)制前，或雖處在被立法規(guī)制后但尚未被模型衡量時(shí)所呈現(xiàn)的狀態(tài)。通常也稱為自然狀態(tài)的犯罪行為。模型的犯罪行為，就是被立法規(guī)范確定的犯罪行為。它體現(xiàn)在以犯罪行為為對象的立法過程中，具有法定性、規(guī)范性和概括性的特征。通過模型的犯罪行為，可以在立法上確定入罪標(biāo)準(zhǔn)，為司法實(shí)踐提供犯罪構(gòu)成的形式要件，為公民守法提供行為尺度。實(shí)定的犯罪行為，就是被司法確定的犯罪行為。犯罪行為的實(shí)定，是指運(yùn)用模型的犯罪行為與現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的疑似犯罪行為進(jìn)行比對、衡量，將符合模型犯罪行為要求的犯罪行為予以確定的活動。在司法中被模型比對后確定的犯罪行為就是實(shí)定的犯罪行為。按照該學(xué)者的觀點(diǎn)，立法的過程是從現(xiàn)象化的犯罪行為抽象出模型的犯罪行為的過程，而司法的過程是把案件中的具體犯罪行為與模型的犯罪行為進(jìn)行比對、衡量并實(shí)定的過程。

另一方面，從方法上講，要將法律上的傳播行為與技術(shù)上的信息傳播現(xiàn)象區(qū)分開來，需要借助于經(jīng)典行為理論，即：要從行為角度，以行為的基本特征為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷一種信息傳播現(xiàn)象是否屬于傳播行為。范君先生在論文中也以“有意識的主動行為”為標(biāo)準(zhǔn)來界定網(wǎng)絡(luò)傳播行為，這無疑是對此方法標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)同。

“行為”一詞在漢語中的解釋是：舉止行動，是指受思想支配而表現(xiàn)出來的外表活動。漢語詞典把“意志”解釋為：決定達(dá)到某種目的而產(chǎn)生的心理狀態(tài)。心理學(xué)領(lǐng)域認(rèn)為，意志是人有意識、有目的、有計(jì)劃地調(diào)節(jié)和支配自己行為，并達(dá)到預(yù)定目標(biāo)的心理過程，常以語言或行動來表示。從意志的定義不難提煉出意志行動的基本特征，即：意志行動具有目的性和計(jì)劃性，意志行動具有主動性和創(chuàng)造性，意志行動具有前進(jìn)性。正如恩格斯所說，在社會歷史領(lǐng)域進(jìn)行活動的全是有意識的、經(jīng)過思慮或憑激情行動、追求某種目的的人，任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺意圖的，沒有預(yù)期目的的。(22)轉(zhuǎn)引自張文喜：《人的目的、意志與社會運(yùn)動關(guān)系新解》，載《浙江社會科學(xué)》1994年第3期。黑格爾認(rèn)為，在人的意志與行為的關(guān)系上，行為是人有意識的活動，意志作為主觀的或者道德的意志表現(xiàn)于外，這就是行為。行為是人的內(nèi)在主觀意志的外在的、客觀化的表現(xiàn)，而意志對于行為來說具有支配性。在意志的行為中，僅僅以意志在它的目的中所知曉的這些假定以及包含在故意中的東西為限，承認(rèn)是它的行為，而對這個行為負(fù)責(zé)。行動只有作為意志的過錯才能歸責(zé)于行為人。(23)轉(zhuǎn)引自竇海陽：《論法律行為的概念》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第31頁。

漢語解釋、心理學(xué)和法律史領(lǐng)域的統(tǒng)一，這反映了“行為是內(nèi)在意志的外部行動表現(xiàn)”這種定義在理論上已經(jīng)基本確定。行為是受行為主體意志控制，表達(dá)行為主體意思表示的外部行動的組合體。行為由內(nèi)部的意志性和外部的行動性兩方面構(gòu)成。換言之，對某一行為是否屬于法律上的傳播行為的判斷，應(yīng)當(dāng)圍繞行為主體是否具有傳播的內(nèi)在意志性與外部行動性而展開。

意志行動的計(jì)劃性是意志行動目的性的體現(xiàn)，意志行動的創(chuàng)造性是意志行動主動性的表現(xiàn)，而意志行動的前進(jìn)性是意志行動目的性、計(jì)劃性、主動性、創(chuàng)造性的綜合結(jié)果?？梢?，目的性和主動性是意志行動最為基本的特征。在此，我們以意志行動的目的性和主動性為具體標(biāo)準(zhǔn)分析網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律特征。

具體而言，法律意義上的傳播行為應(yīng)當(dāng)具有傳播行動的目的性和主動性。只有行為主體為了某種目的，人為主動地在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施點(diǎn)擊某個鏈接、上傳或下載某個文件進(jìn)而產(chǎn)生了信息的網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，這才屬于具有傳播行動的目的性和主動性的行為。它能夠反映行為主體在傳播上的內(nèi)在意志性與外部行動性，應(yīng)當(dāng)納入法律意義上的傳播行為范疇。

相反的，有些現(xiàn)象雖然事實(shí)上產(chǎn)生了信息傳播的效果，但由于不具有信息傳播行為的目的性和主動性，因而不能認(rèn)定為法律意義上的傳播行為。在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境下，這種信息傳播現(xiàn)象具有明顯的技術(shù)性和被動性的特征。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)生的數(shù)據(jù)竊取、數(shù)據(jù)泄漏等網(wǎng)絡(luò)入侵案件就是這種信息傳播現(xiàn)象的典型樣例。比如，在有些網(wǎng)絡(luò)入侵案件中(如利用惡意鏈接釣魚入侵)，持有數(shù)據(jù)的主體也會實(shí)施一定的行為(一般是基于正常目的的)，而這種行為被入侵者所利用作為網(wǎng)絡(luò)入侵的條件。雖然這種行為事實(shí)上導(dǎo)致了信息的網(wǎng)絡(luò)傳播，但是由于這種信息網(wǎng)絡(luò)傳播并非由持有數(shù)據(jù)主體的意志所控制，且亦非由持有數(shù)據(jù)主體人為地、有目的地、主動性地實(shí)施，在這種情形下即使事實(shí)上造成了信息的大范圍傳播，也不應(yīng)認(rèn)定持有數(shù)據(jù)主體實(shí)施了法律上的傳播行為，即使是對網(wǎng)絡(luò)入侵者也難以援引法律上的傳播行為進(jìn)行評價(jià)。

顯然，法律意義上的傳播，是指行為意義上的傳播，而非技術(shù)意義上的傳播現(xiàn)象。在信息網(wǎng)絡(luò)語境下，法律意義上的傳播行為必然伴隨、牽連著技術(shù)意義上的信息傳播，而技術(shù)意義上的傳播現(xiàn)象并非都屬于傳播行為。如何將技術(shù)意義上的傳播現(xiàn)象與法律意義上的傳播行為區(qū)別開來，不論在司法中抑或立法中無疑都應(yīng)當(dāng)是基礎(chǔ)性問題。

回到快播案，結(jié)合前述對范君先生觀點(diǎn)的思辨，至此不難理解：本案中的網(wǎng)絡(luò)緩存屬于技術(shù)上的傳播現(xiàn)象，而非法律上的傳播行為。其原因是：網(wǎng)絡(luò)緩存不具有傳播行為的目的性和主動性，網(wǎng)絡(luò)緩存不能反映行為主體在傳播上的內(nèi)在意志性與外部行動性。網(wǎng)絡(luò)緩存具有明顯的技術(shù)性和被動性特征。

也許有人會主張，快播公司對于傳播算法的設(shè)計(jì)是具有目的性和主動性的，而傳播算法的設(shè)計(jì)直接影響了傳播的效果。這就涉及對算法“行為”的認(rèn)識與評價(jià)問題。算法作為快播公司自動實(shí)施的一種業(yè)務(wù)行為，雖然它確實(shí)會影響信息傳播的效果，但它畢竟是抽象的、通用的(生產(chǎn)經(jīng)營)業(yè)務(wù)行為，而不是針對某一非法視頻的具體行為。因此，應(yīng)當(dāng)通過宏觀視角以業(yè)務(wù)上的整體行為(即生產(chǎn)經(jīng)營行為)予以評價(jià)，而不必刻意尋求信息傳播在技術(shù)上的微觀效果評價(jià)。

三、網(wǎng)絡(luò)緩存的規(guī)制路徑

區(qū)分技術(shù)意義上的傳播現(xiàn)象與法律意義上的傳播行為，這不僅對于個案的司法實(shí)踐是有必要的，還對網(wǎng)絡(luò)傳播的立法規(guī)制也有重要價(jià)值。這就涉及對于類似網(wǎng)絡(luò)緩存的這些技術(shù)上的傳播現(xiàn)象應(yīng)該如何加以法律規(guī)制的問題。

(一)引導(dǎo)交換型網(wǎng)絡(luò)平臺：技術(shù)上的傳播現(xiàn)象

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所帶來的社會形態(tài)變化是十分深刻的?；ヂ?lián)網(wǎng)對社會形態(tài)的沖擊，首先表現(xiàn)為社會組織結(jié)構(gòu)的變化。如果說，傳統(tǒng)社會是一種“網(wǎng)格式”的組織結(jié)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)社會已經(jīng)變形為“碎片化”的組織結(jié)構(gòu)。(24)參見謝君澤：《網(wǎng)絡(luò)平臺的法律責(zé)任界定——兼評“快播”案與百度貼吧事件》，載《中國信息安全》2016年第2期。傳統(tǒng)的法律制度基于區(qū)域管理的思維設(shè)定和分配區(qū)域管轄權(quán)。這種區(qū)域管轄的方式，在偵查機(jī)關(guān)尤為明顯，而檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)形成了一定的對稱性特征。不可否認(rèn)，這種“網(wǎng)格式”區(qū)域管理就傳統(tǒng)社會而言具有一定的合理性和必要性。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，時(shí)間與空間的要素限制被突破。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，人們在網(wǎng)絡(luò)空間的行為不再受到區(qū)域的約束，所有人都具備了相同的時(shí)空要素。整個網(wǎng)絡(luò)社會都是一個“P2P”(點(diǎn)對點(diǎn))空間，是一種“碎片化”的組織結(jié)構(gòu)。

在這種“碎片化”的社會組織結(jié)構(gòu)下，社會主體也存在二元化特征。具體而言，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下只有兩種形態(tài)的社會主體，即網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)平臺。網(wǎng)絡(luò)用戶表現(xiàn)為“碎片式”的分布狀態(tài)，網(wǎng)絡(luò)平臺則是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息資源交換、組織資源調(diào)度的紐帶性組織。網(wǎng)絡(luò)平臺是網(wǎng)絡(luò)用戶的“集結(jié)點(diǎn)”，因此他們具有天然的管理職能。不論是網(wǎng)絡(luò)平臺在技術(shù)上的“集結(jié)性”特點(diǎn)，抑或是在職能上的“管理性”特點(diǎn)，這都決定了網(wǎng)絡(luò)平臺是法律規(guī)制的焦點(diǎn)。

結(jié)合網(wǎng)絡(luò)平臺在信息資源交換中的功能與作用，以信息流動為視角，可以將網(wǎng)絡(luò)平臺分為兩大類型：(25)參見前引〔24〕,謝君澤文。一種可稱之為“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺，它只承擔(dān)引導(dǎo)信息資源交換的職能，不承擔(dān)收集、提供信息資源內(nèi)容的職能；另一種是“自供自給型”網(wǎng)絡(luò)平臺，這種網(wǎng)絡(luò)平臺，既承擔(dān)引導(dǎo)信息資源交換的職能，又承擔(dān)收集、提供信息資源內(nèi)容的職能。

當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的各大網(wǎng)絡(luò)平臺均可依此二種行為模式予以分類。具體而言，百度(搜索)的“引導(dǎo)交換”職能最為典型，它自己并不提供信息資源內(nèi)容，屬于“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺。新浪(新聞)、網(wǎng)易(新聞)等的新聞資源主要來源于自己的采編，則屬于“自供自給型”網(wǎng)絡(luò)平臺。淘寶網(wǎng)是提供“引導(dǎo)交換”服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺，它們自己并不出售商品本身。不盡相同的是，京東商城則以自營為主，更傾向于“自供自給型”。從本質(zhì)上講，中國移動、 中國聯(lián)通、中國電信也是“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺，它們不過是提供通信信息的引導(dǎo)交換。至于騰訊公司，雖然服務(wù)類型復(fù)雜，但亦可分門別類地劃入兩種平臺類型。比如，微信、QQ等即時(shí)通信本質(zhì)上與中國移動、中國聯(lián)通、中國電信一樣，屬于通信信息的引導(dǎo)交換模式；新聞、游戲等則與新浪(新聞)、網(wǎng)易(新聞)一樣，屬于“自供自給型”模式。

值得注意的是，“引導(dǎo)交換型”與“自供自給型”模式，本質(zhì)上是以行為(模式)為標(biāo)準(zhǔn)的類型劃分。因此，作為同一個行為主體的網(wǎng)絡(luò)平臺，在實(shí)踐中往往存在這兩種行為模式的交融。甚至可以說，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施多種行為(模式)是一種常態(tài)。因此，這兩種行為模式的提煉，有利于立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)建立以行為模式歸責(zé)的思維，從而避免陷入以行為主體歸責(zé)的誤區(qū)。

換言之，行為模式的類型化有益于法律責(zé)任的類型化。從法律定性上講，這兩種類型網(wǎng)絡(luò)平臺所應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任是不盡相同的?！白怨┳越o型”網(wǎng)絡(luò)平臺既要承擔(dān)合法開展引導(dǎo)交換的責(zé)任，還要承擔(dān)信息資源內(nèi)容本身的法律屬性瑕疵責(zé)任。而“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺的責(zé)任，則應(yīng)限制在“引導(dǎo)交換”的法律責(zé)任。這是由于在“引導(dǎo)交換型”行為模式中，信息資源內(nèi)容本身的法律屬性瑕疵是由網(wǎng)絡(luò)用戶的違法犯罪行為所產(chǎn)生，而非由網(wǎng)絡(luò)平臺自身采取有目的的主動行為所導(dǎo)致。當(dāng)然，當(dāng)有證據(jù)證明“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺在主觀上故意或放縱某個具體非法信息的網(wǎng)絡(luò)傳播時(shí)，則可能構(gòu)成行為模式的轉(zhuǎn)化。顯然，這種行為模式的轉(zhuǎn)化必然也會產(chǎn)生法律責(zé)任的調(diào)整。

(二)避風(fēng)港原則的局限性：傳播行為的假定

如前所述，緩存不只是一種技術(shù)，還是一種思維。網(wǎng)絡(luò)平臺的“引導(dǎo)交換型”行為模式，本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)緩存思維在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下行為層面的宏觀映射。詳言之，在“引導(dǎo)交換型”的網(wǎng)絡(luò)平臺行為模式下，網(wǎng)絡(luò)用戶之間是信源到信宿的信息通信，而該網(wǎng)絡(luò)平臺只是網(wǎng)絡(luò)用戶之間數(shù)據(jù)交換的緩存區(qū)。如果這個推論能夠成立，那么就意味網(wǎng)絡(luò)用戶在“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺中介的信息傳播從認(rèn)知上應(yīng)當(dāng)屬于技術(shù)意義上的傳播現(xiàn)象，而非假以法律上的傳播行為。

眾所周知，避風(fēng)港原則(26)避風(fēng)港條款最早來自美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA法案)。避風(fēng)港原則一般被歸納為“通知+移除”(notice and takedown procedure)兩個部分。中國對避風(fēng)港原則的立法吸收，主要體現(xiàn)在2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第20、21、22、23條的規(guī)定。該條例針對提供網(wǎng)絡(luò)自動接入或傳輸服務(wù)提供者、提供網(wǎng)絡(luò)自動存儲服務(wù)提供者、提供信息存儲空間出租服務(wù)提供者、搜索引擎服務(wù)提供者等ISP在什么條件下可以享受避風(fēng)港待遇并予免責(zé)，作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。是目前用于追究“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺的信息中介傳播責(zé)任的主要法律依據(jù)。避風(fēng)港原則的法律精神是考慮到網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商沒有能力進(jìn)行事先的內(nèi)容審查，一般不存在對侵權(quán)信息的事先知情，因而一定程度地限制網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商的法律責(zé)任。避風(fēng)港原則最早適用于著作權(quán)領(lǐng)域，隨著網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的擴(kuò)張，目前被廣泛推廣適用至目錄索引、超文本鏈接、搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲，甚至是P2P環(huán)境等各個方面。(27)參見前引〔5〕,蔡曉東文。不難發(fā)現(xiàn)，避風(fēng)港原則實(shí)際上是承認(rèn)了緩存思維，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所提供的目錄索引、超文本鏈接、搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲、P2P環(huán)境等是網(wǎng)絡(luò)用戶之間數(shù)據(jù)交換的中介性平臺，而這種中介性平臺是網(wǎng)絡(luò)用戶之間信息資源交換的“緩存區(qū)”。

對于避風(fēng)港原則，實(shí)際上早有學(xué)者提出了諸多質(zhì)疑。如有學(xué)者提出避風(fēng)港原則在我國存在極大的不適應(yīng)性。(28)參見陳紹玲：《避風(fēng)港準(zhǔn)入門檻在我國的不適應(yīng)性分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年12期。還有學(xué)者認(rèn)為《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》模仿美國以免責(zé)條款的形式規(guī)定了避風(fēng)港規(guī)則，是法律移植的敗筆。(29)參見劉曉：《避風(fēng)港規(guī)則：法律移植的敗筆》，載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2011年第4期。避風(fēng)港原則的不合理性在歐盟得到了首先印證。2015年10月6日歐盟法院宣布避風(fēng)港協(xié)定(Safe Harbour agreement)無效。(30)See The Court of Justice declares that the Commission’s US Safe Harbour Decision is invalid,available at http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-10/cp150117en.pdf,last visited on Mar.1,2019.

避風(fēng)港原則的不合理性，源于它隱含了一個十分重要的邏輯假定，即：事先承認(rèn)了“網(wǎng)絡(luò)平臺的信息中介傳播是屬于法律上的傳播行為”，或者至少是“網(wǎng)絡(luò)平臺的信息中介傳播是屬于法律上的傳播行為的幫助(共同)行為”。因此，早有學(xué)者敏銳地發(fā)現(xiàn)，避風(fēng)港原則是對預(yù)先邏輯假定的傳播行為的免責(zé)條款而非歸責(zé)條款。避風(fēng)港作為免責(zé)條款的法律性質(zhì),不是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)責(zé)任的最終確定,而僅僅是為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供了新的抗辯理由 。(31)參見劉家瑞：《論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期。

如何證成避風(fēng)港原則的不合理性，取決于如何從理論上證明“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺的信息中介傳播是屬于技術(shù)上的傳播現(xiàn)象而非法律上的傳播行為。在法學(xué)界，早有學(xué)者試圖從行為的角度思考網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任界定。比如，有學(xué)者試圖以繼發(fā)傳播與原始傳播的概念關(guān)系來界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的信息中介行為，(32)參見孔祥?。骸墩撔畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為》，載《人民司法》2012年第7期。但似乎始終無法自內(nèi)而外地從傳播行為的本質(zhì)特征上給予科學(xué)解釋。最后該學(xué)者只能尋求以自外而內(nèi)的方法(33)筆者將網(wǎng)絡(luò)法律研究方法區(qū)分為兩種：一種是自內(nèi)而外的方法，即通過分析網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象的本質(zhì)特征(主要是行為特征)進(jìn)而研究法規(guī)范的科學(xué)性；另一種是自外而內(nèi)的方法，即通過觀察網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象的外部表現(xiàn)、外部效果、外部價(jià)值考量等進(jìn)而研究法規(guī)范的科學(xué)性。這兩種研究方法應(yīng)當(dāng)形成互補(bǔ)。提出意見：一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶不計(jì)其數(shù)，讓著作權(quán)人追究侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶的民事責(zé)任，不具有可行性；另一方面，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人的侵權(quán)行為適當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對于保護(hù)著作權(quán)和適當(dāng)約束網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為確有其必要性，但承擔(dān)的責(zé)任不宜過重，否則會使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不堪重負(fù)，不利于信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。(34)參見前引〔32〕,孔祥俊文。該學(xué)者的有益貢獻(xiàn)是，通過考察《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)外交會議記錄及相關(guān)文獻(xiàn)的方式提出了一個國際范圍內(nèi)普遍困惑的難題：如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)法律上的傳播行為責(zé)任，那么有何可以替代的參與責(zé)任或替代責(zé)任？(35)如果某人實(shí)施了一種并非為本條約(WCT)規(guī)定的權(quán)利直接包括的行為，他顯然不承擔(dān)該權(quán)利所涵蓋行為的直接責(zé)任。至于根據(jù)具體情況，他可能還需基于其他責(zé)任形式而承擔(dān)責(zé)任，如參與責(zé)任或者替代責(zé)任，則是另外的問題。雖然互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者希望在議定書中作出一些規(guī)定，以確保限制互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者因其服務(wù)用戶實(shí)施侵權(quán)行為而承擔(dān)的責(zé)任，但是議定聲明并未言及責(zé)任問題，尤其是沒有言及它們特別想施加一些限制的參與責(zé)任、替代責(zé)任之類的責(zé)任形式。轉(zhuǎn)引自前引〔32〕,孔祥俊文。不難發(fā)現(xiàn)，國際上遍感困惑的問題實(shí)際上是如何對技術(shù)上的傳播現(xiàn)象進(jìn)行法律規(guī)制的問題。

(三)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的介入：對稱原理的論證

鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者平臺責(zé)任的缺失，學(xué)界開始尋找更為高位的責(zé)任介入，即超越法律責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)平臺(企業(yè))社會責(zé)任。

有人提出，新媒體技術(shù)及其傳播力日益強(qiáng)大，但與之相適應(yīng)的機(jī)制、制度尚未完善，因此要構(gòu)建和強(qiáng)化公共傳播平臺的社會責(zé)任。(36)參見任自玲：《新媒體構(gòu)建和諧文化的社會責(zé)任探析》，載《傳播與版權(quán)》2015年第12期。有人提出，網(wǎng)絡(luò)訂餐行業(yè)魚龍混雜、缺乏有效監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺的社會責(zé)任。(37)參見莊嘉：《網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺的社會責(zé)任》，載《檢察風(fēng)云》2016年第23期。有人提出，治理微信紅包賭博現(xiàn)象，探討平臺作為企業(yè)可以擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣?zé)任及其協(xié)同、補(bǔ)充價(jià)值具有積極的建設(shè)意義，平臺法律責(zé)任可由社會責(zé)任作協(xié)同。(38)參見吳沈括：《網(wǎng)絡(luò)賭博現(xiàn)象之反思:平臺責(zé)任與法治精神》，載《中國信息安全》2016年第9期。有人提出，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺欣欣向榮的發(fā)展態(tài)勢背后也存在著嚴(yán)重的信用危機(jī)和行業(yè)危機(jī)，履行社會責(zé)任是平臺企業(yè)提升品牌質(zhì)量的關(guān)鍵。(39)參見陸岷峰、李琴：《基于履行社會責(zé)任的P2P平臺企業(yè)品牌建設(shè)研究》，載《三峽大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會科學(xué)版)2015年第6期。

網(wǎng)絡(luò)平臺的社會責(zé)任最終被立法者所接納。2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》第9條明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者開展經(jīng)營和服務(wù)活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，遵守商業(yè)道德，誠實(shí)信用，履行網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)義務(wù)，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任。

企業(yè)社會責(zé)任最初從道德責(zé)任產(chǎn)生，從倫理責(zé)任發(fā)展而來的企業(yè)社會責(zé)任，既可能是法律責(zé)任，也可能是純粹的道德責(zé)任，還可能是軟法責(zé)任(包括廣義和狹義的)，即一種多元化的責(zé)任。(40)參見蔣建湘：《企業(yè)社會責(zé)任的法律化》，載《中國法學(xué)》2010年第5期。一般認(rèn)為，企業(yè)社會責(zé)任由自覺責(zé)任、倫理責(zé)任、法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)責(zé)任四個層次構(gòu)成。(41)參見高展、金潤圭：《企業(yè)社會責(zé)任理論研究與拓展》，載《企業(yè)經(jīng)濟(jì)》2012年第9期。在不能尋找到網(wǎng)絡(luò)平臺可以負(fù)擔(dān)的參與責(zé)任或替代責(zé)任的理論依據(jù)及社會現(xiàn)實(shí)下，《網(wǎng)絡(luò)安全法》以更為寬泛的社會責(zé)任加以概括和限定，既是迫于當(dāng)下的無奈之舉，也是勉強(qiáng)接受的妥協(xié)之策。然而，亦有法學(xué)領(lǐng)域的專家學(xué)者早早洞察到在《網(wǎng)絡(luò)安全法》中寫入這些超越法律的道德責(zé)任和社會責(zé)任是不盡妥當(dāng)?shù)摹?42)該觀點(diǎn)是由中國傳媒大學(xué)政治與法律學(xué)院王四新教授在《網(wǎng)絡(luò)安全法(二審稿)》研討會上發(fā)言提出。引用已征得本人同意。

然而，求助于社會責(zé)任的介入，是一種舍近求遠(yuǎn)的做法。實(shí)際上，新生法律《網(wǎng)絡(luò)安全法》所賦予的新型法律責(zé)任——網(wǎng)絡(luò)安全管理責(zé)任，完全可以且應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起時(shí)代的使命。對此，早在2012年就有學(xué)者從理論上提出了探索：21世紀(jì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以網(wǎng)站為平臺，在相當(dāng)程度上扮演著社會性場所管理人、群眾性活動組織者的角色。鑒于此，有必要重塑網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的法理基礎(chǔ)，即采納傳統(tǒng)的安全保障義務(wù)理論，以“開啟或加入交往空間者對其中的他人負(fù)有安全保障義務(wù)，應(yīng)在合理限度內(nèi)照顧他人權(quán)益”為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的基本原則。(43)參見劉文杰：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》，載《中外法學(xué)》2012年第2期。遺憾的是，鑒于網(wǎng)絡(luò)理論研究的時(shí)代局限性，該學(xué)者并未對當(dāng)時(shí)所述的安全保障義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)進(jìn)行關(guān)聯(lián)思考。

責(zé)任介入，義務(wù)先行。為了感性地認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)安全管理責(zé)任的實(shí)際面貌，這里以快播案的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)展開論述。但在展開論述之前，不妨先借助于類比思維以傳統(tǒng)郵政快遞領(lǐng)域?yàn)槔M(jìn)行分析。在郵政快遞領(lǐng)域，過去法律認(rèn)為郵政快遞企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守“驗(yàn)視”規(guī)則。(44)現(xiàn)行《郵政法》第25條規(guī)定：“郵政企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法建立并執(zhí)行郵件收寄驗(yàn)視制度。對用戶交寄的信件，必要時(shí)郵政企業(yè)可以要求用戶開拆，進(jìn)行驗(yàn)視，但不得檢查信件內(nèi)容。用戶拒絕開拆的，郵政企業(yè)不予收寄。對信件以外的郵件，郵政企業(yè)收寄時(shí)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場驗(yàn)視內(nèi)件。用戶拒絕驗(yàn)視的，郵政企業(yè)不予收寄?！比欢?，在物流產(chǎn)業(yè)極其發(fā)達(dá)的今天，要求郵政快遞企業(yè)對郵寄物品進(jìn)行人工方式的驗(yàn)視審查，顯然已經(jīng)不符合當(dāng)今時(shí)代的職業(yè)化、專業(yè)化和效率性要求。因此，許多快遞公司，尤其是民營的快遞公司，都是借助于自動化的安防掃描技術(shù)設(shè)備來完成“驗(yàn)視”審查。如此，快遞公司既承擔(dān)了主動審查的義務(wù)，又保證了義務(wù)承擔(dān)的可行性與合理性。郵政快遞企業(yè)的問題不在于法律義務(wù)性質(zhì)的變化，而在于法律義務(wù)承擔(dān)方式的改進(jìn)。

與此同理，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代只是物質(zhì)時(shí)代的升級，只是物質(zhì)時(shí)代向信息時(shí)代的跨步。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)平臺法律義務(wù)的影響，不在于法律義務(wù)性質(zhì)的否定，而在于義務(wù)承擔(dān)方式的改進(jìn)。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的影響下，要求網(wǎng)絡(luò)平臺對傳輸?shù)男畔?nèi)容承擔(dān)直接的實(shí)體性內(nèi)容審查義務(wù)，這是不現(xiàn)實(shí)的。(45)有可能承擔(dān)間接的實(shí)體性內(nèi)容審查義務(wù)，這是因?yàn)樵诮拥剿伺e報(bào)或權(quán)利人通知的情況下，網(wǎng)絡(luò)平臺有義務(wù)對涉及的信息內(nèi)容進(jìn)行審查并作出相應(yīng)處置。但是，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)對傳輸?shù)男畔?nèi)容承擔(dān)程序上的形式審查義務(wù)。(46)中國傳媒大學(xué)劉文杰先生在論述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)時(shí)認(rèn)為：與物理空間中的安全保障義務(wù)一樣，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的安全保障義務(wù)只是“合理的注意”，而非無限的安全保證，它并不意味著對一切信息進(jìn)行24小時(shí)不間斷的監(jiān)控，而是要看具體情形的危險(xiǎn)性。筆者對此義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)基本贊同，但還應(yīng)當(dāng)考慮不同類型網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)多元化問題。參見前引〔43〕，劉文杰文。換言之，網(wǎng)絡(luò)平臺的主動審查義務(wù)并非要取消，而應(yīng)當(dāng)是由實(shí)體審查轉(zhuǎn)入程序?qū)彶?，由人工審查轉(zhuǎn)向技術(shù)審查。

就快播案而言，快播公司就是因?yàn)闆]有采取妥當(dāng)?shù)某绦蛏系募夹g(shù)審查措施而未盡到充分的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。雖然快播案庭審中并未披露快播公司緩存服務(wù)器的詳細(xì)技術(shù)策略設(shè)置，但是從庭審筆錄的只言片語，結(jié)合P2P緩存的技術(shù)原理，可以合理推測：快播服務(wù)器啟動緩存，應(yīng)該是在上傳用戶資源供給受限時(shí)，或者下載用戶資源需求過大時(shí)。那么，什么時(shí)候會發(fā)生上述情形呢？顯然是：有新視頻上傳時(shí)(如盜版新片)，或者某視頻熱播時(shí)(如色情視頻)。(47)快播案庭審筆錄中被告人的答辯一定程度上印證了筆者的推測，即以星期為單位，點(diǎn)擊率在50以上會緩存到服務(wù)器上。另外，范君先生也提到：快播公司的中心調(diào)度服務(wù)器一旦發(fā)現(xiàn)用戶下載速度不能滿足觀看需要，就會通過緩存調(diào)度服務(wù)器指令最便利(同一運(yùn)營商或距離最近)的緩存服務(wù)器直接向用戶提供視頻文件。參見前引〔14〕，范君文。因此，從技術(shù)方案上講，在快播公司的調(diào)度服務(wù)器及緩存服務(wù)器中利用索引技術(shù)及分段散列技術(shù)，(48)分段散列是散列算法的改進(jìn)形式。散列算法，又叫哈希算法，俗稱數(shù)字指紋，它的功能是使不同長度的輸入消息產(chǎn)生固定長度的輸出。這個輸出就稱為輸入消息的散列或消息摘要。參見趙國鋒、賈雯軒：《基于分段散列的服務(wù)命名研究》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)》(自然科學(xué)版)2013年第3期。再加上P2P種子索引的自動刪除或自動屏蔽技術(shù)，并持續(xù)開啟監(jiān)測，就完全有可能實(shí)現(xiàn)大范圍地自動化地監(jiān)測非法視頻，即使視頻數(shù)據(jù)是以碎片化形式進(jìn)行存儲和傳輸?shù)摹?49)范君先生提出，快播公司的運(yùn)行模式更貼近于P2P+CDN技術(shù)。P2P+CDN模式主要包括三個環(huán)節(jié)：第一，快播公司建立了自己的“倉庫”，這就是在用戶與用戶之間分發(fā)視頻文件的緩存服務(wù)器。第二，快播公司決定“倉庫”里存放什么貨物。倉庫太大就會抬高成本，快播公司為節(jié)省存儲空間，設(shè)定了緩存服務(wù)器存儲視頻文件的條件。第三，快播公司決定“倉庫”向用戶提供貨物的條件和方式。快播調(diào)度服務(wù)器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務(wù)器這個“倉庫”里，而且也向客戶端提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件。筆者認(rèn)為，前述調(diào)度服務(wù)器的介入使得快播履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)具備了技術(shù)上的條件。但是，如前所述，筆者不贊成因?yàn)檎{(diào)度服務(wù)器的介入就使快播公司轉(zhuǎn)變?yōu)椤熬W(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商”的邏輯。參見前引〔14〕,范君文。

即使快播公司從技術(shù)能力上無法落實(shí)這種程序上的自動技術(shù)審查方案，也至少應(yīng)當(dāng)采取一些偏向簡易技術(shù)的人工安全管理措施，如網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制。2012年12月28日全國人大常委會作出的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第6條已明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶辦理網(wǎng)站接入服務(wù)，辦理固定電話、移動電話等入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在與用戶簽訂協(xié)議或者確認(rèn)提供服務(wù)時(shí)，要求用戶提供真實(shí)身份信息。(50)我國2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》也有類似規(guī)定。在國外的P2P網(wǎng)絡(luò)上，也有類似的應(yīng)對措施。比如，美國賓夕法尼亞州立大學(xué)與麻省理工學(xué)院、西蒙費(fèi)雷澤大學(xué)、第二代互聯(lián)網(wǎng)P2P工作組聯(lián)合開發(fā)了基于P2P網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的學(xué)術(shù)資料共享項(xiàng)目(LionShare)，建立了嚴(yán)格的用戶管理制度，不允許匿名用戶訪問。因此，不管從技術(shù)可行性上還是從法律義務(wù)的必要性上，快播公司都完全可以且有必要履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

綜上所述，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展的時(shí)代背景下，在職業(yè)分工不斷精細(xì)化、專業(yè)化的社會趨勢下，在科技推動效率的信息革命步伐下，片面地要求網(wǎng)絡(luò)平臺對傳輸?shù)男畔?nèi)容進(jìn)行實(shí)體性內(nèi)容審查，這是具有歷史局限性的。然而，這絕不意味著網(wǎng)絡(luò)平臺不必主動履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，(51)陳興良教授也認(rèn)為，快播公司作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的提供者，作為視聽節(jié)目的提供者，必須遵守相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對其網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)內(nèi)容履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。我國法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)淫穢物品監(jiān)管義務(wù)的規(guī)定是明確的，而快播公司及其主管人員未能履行監(jiān)管義務(wù)的事實(shí)也是清楚的。參見前引〔6〕,陳興良文。即使大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，按照避風(fēng)港原則和我國現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺僅具有在收到通知后進(jìn)行刪除的義務(wù)而不具有主動審查的義務(wù)。(52)參見前引〔31〕，劉家瑞文；史學(xué)清、汪涌：《避風(fēng)港還是風(fēng)暴角——解讀〈信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例〉第 23條》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期；安輝：《淺析我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則》，載《北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2010年第2期2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》也承續(xù)了這樣的錯誤傾向。

網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)介入的必要性與可行性，還能夠從高位方法論上得以論證。自然科學(xué)的發(fā)展，明顯地表明自然界的一切事物和過程都具有一定的對稱性。從辯證唯物主義的觀點(diǎn)來看，對稱性是一種特殊形式的對立統(tǒng)一，由事物或過程的矛盾雙方差別中的一致、不同中的共同、對立中的統(tǒng)一這些平衡的特征來反映。(53)參見黃國翔：《論對稱性》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)1986年第3期。對稱性在現(xiàn)代物理學(xué)、數(shù)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等領(lǐng)域占據(jù)重要地位。由于對稱性研究使自然科學(xué)真正從牛頓時(shí)代所遵循的實(shí)驗(yàn)→理論→對稱性的歸納途徑，通過愛因斯坦轉(zhuǎn)變到對稱→理論→觀察的邏輯途徑，結(jié)合博弈論及微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對于信息對稱性問題的研究成果，啟示我們研究信息作用、尋求信息作用的對稱化機(jī)制的對稱化管理研究，有可能使面臨困惑的管理科學(xué)走出困境，使管理學(xué)科學(xué)地沿著對稱→理論→實(shí)踐的邏輯道路前進(jìn)。(54)參見李德昌：《信息力學(xué)與對稱化管理》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2004年第2期。

信息場空間的信息相互作用中存在著各種層次上的對稱性機(jī)制,因而管理在本質(zhì)上是對稱化管理。(55)參見前引〔54〕，李德昌文。對稱原理告訴我們：萬物自有其法則，一物降一物。網(wǎng)絡(luò)的治理，還需要網(wǎng)絡(luò)。技術(shù)的治理，仍需要技術(shù)。不管是網(wǎng)絡(luò)平臺的自我管理，還是網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的偵查執(zhí)法，甚至是網(wǎng)絡(luò)社會的國家治理，對稱性原理都是適用的。對稱原理從方法論上告訴我們，必須采取與管理對象相適應(yīng)的方法手段，即以網(wǎng)治網(wǎng)。在今天，我們尤其要思考研究如何采取大數(shù)據(jù)、人工智能等更為高級的技術(shù)方法來完成網(wǎng)絡(luò)社會的治理與規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)平臺的主動審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)由實(shí)體審查轉(zhuǎn)入程序?qū)彶?、由人工審查轉(zhuǎn)向技術(shù)審查，這也不難從對稱原理中得到啟發(fā)與證成。

四、代結(jié)語：呼喚網(wǎng)絡(luò)法學(xué)方法論

當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)法問題從根本上都涉及技術(shù)創(chuàng)新性與法律保守性之間的矛盾沖突。技術(shù)往往先行于法律產(chǎn)生現(xiàn)象，法律往往滯后于技術(shù)給予評價(jià)。這種嚴(yán)峻的矛盾沖突，對網(wǎng)絡(luò)立法的思路、技巧、研究都提出了十分苛刻的要求。

一方面，網(wǎng)絡(luò)立法要具有適當(dāng)?shù)那罢靶?，以保持對網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的包容。立法的前瞻性問題，唯有通過加快網(wǎng)絡(luò)法學(xué)理論的研究，通過網(wǎng)絡(luò)法學(xué)理論對網(wǎng)絡(luò)立法的前置指導(dǎo)才能解決相關(guān)矛盾。然而，網(wǎng)絡(luò)法學(xué)理論的研究往往需要長期積累和深層探索。這就形成了理論研究與實(shí)踐指導(dǎo)在時(shí)序上的另一重矛盾。

另一方面，網(wǎng)絡(luò)立法要具有適當(dāng)?shù)脑瓌t性，以保持對網(wǎng)絡(luò)活動復(fù)雜性的包容。立法的原則性要求網(wǎng)絡(luò)法律偏向于一定程度的“軟法”設(shè)計(jì)，偏向于抽象層面的描述。但是，抽象的“軟法”設(shè)計(jì)，由于缺乏具體針對性和實(shí)踐指導(dǎo)性，又往往倚賴于司法人員在解釋法律上的素養(yǎng)與能動性。然而，司法素養(yǎng)的培養(yǎng)需要網(wǎng)絡(luò)法學(xué)方法論的理論研究與生成，能動性的提高則又受制于中國現(xiàn)行法律制度對法律解釋空間的制約。后者產(chǎn)生了第三重矛盾，即司法能動性與司法體制之間的沖突。

不可否認(rèn)，在中國現(xiàn)行法律制度下，司法人員的能動性是有限的，不能恣意解釋法律乃至創(chuàng)造法律。司法體制的重大變革似乎難以一蹴而就，因此，加快網(wǎng)絡(luò)法學(xué)理論的研究，尤其是網(wǎng)絡(luò)法學(xué)方法論，切實(shí)提高網(wǎng)絡(luò)立法的科學(xué)性，成為學(xué)者們不可推卸的責(zé)任。只有這樣，才能從根本上化解技術(shù)創(chuàng)新性與法律保守性之間的本質(zhì)性矛盾。