龔家慧

摘 要：“破產(chǎn)不停產(chǎn)”是在破產(chǎn)審判實踐中處理困境企業(yè)的有益嘗試，其本質(zhì)是企業(yè)在進入破產(chǎn)程序后至被宣告清算前保持相對正常的營運狀態(tài)。該做法彌補了“破產(chǎn)即停產(chǎn)”所造成的資源浪費，降低了企業(yè)破產(chǎn)尤其是陷于財務(wù)困境導(dǎo)致企業(yè)突然破產(chǎn)帶來的震蕩，也為企業(yè)的重整創(chuàng)造了較為有利的條件。目前“破產(chǎn)不停產(chǎn)”尚未在司法實踐中得到普及，究其原因，保障其順利實施的土壤還不成熟，制約因素較多。對此有必要加以研究，提出修改和增加《破產(chǎn)法》規(guī)定、建立綜合評估機制、實施臨時信用修復(fù)、加強協(xié)調(diào)機制建設(shè)等實踐路徑并加以完善，以期發(fā)揮“破產(chǎn)不停產(chǎn)”應(yīng)有的功效，實現(xiàn)其內(nèi)在的價值。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)不停產(chǎn);破產(chǎn)審判;企業(yè)重生;優(yōu)化資源配置;實踐路徑

[中圖分類號] D922.291.92 ? ? ? ? [文章編號] 1673-0186（2019）08-0074-009

[文獻標識碼] A ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2019.08.007

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”是企業(yè)在破產(chǎn)過程中呈現(xiàn)出的一種特殊的經(jīng)營狀態(tài)，從其字義理解，企業(yè)雖然進入到破產(chǎn)程序，但其生產(chǎn)業(yè)態(tài)并未停止?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”在實務(wù)界多有嘗試，各地法院先后探索出了“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的不同經(jīng)驗?？v觀各地的實例，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的形態(tài)主要包括以下幾種：第一種是企業(yè)進入破產(chǎn)程序，但其核心資產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓出售，熟練工人被附帶著隨資產(chǎn)轉(zhuǎn)移而實現(xiàn)的“破產(chǎn)不停產(chǎn)”。它實質(zhì)上是剩余資產(chǎn)的重生，例如浙江諸暨的“雅迪纖維”案。第二種是企業(yè)在清算程序中保留有效生產(chǎn)力，維持企業(yè)正常生產(chǎn)和職工就業(yè)，通過托管或者委托加工的方式確保“破產(chǎn)不停產(chǎn)”。這方面的典型案例有浙江南方石化工業(yè)有限公司等三家公司破產(chǎn)清算案。第三種是企業(yè)進入破產(chǎn)程序后繼續(xù)經(jīng)營原有訂單直至企業(yè)重整成功，如南通太平洋海工破產(chǎn)重整案。另外還有一些單純的破產(chǎn)資產(chǎn)的變現(xiàn)成功和破產(chǎn)企業(yè)的重整成功也被一些法院冠以“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的名號。盡管“破產(chǎn)不停產(chǎn)”在實務(wù)界多有探索，但理論界卻少有研究。而實務(wù)界對“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的理解又不盡相同，以致將一些本不屬于“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的情形也納入其中，甚至將破產(chǎn)企業(yè)最終部分剩余資產(chǎn)能被再次利用都被歸為“破產(chǎn)不停產(chǎn)”。事實上，過于寬泛地界定“破產(chǎn)不停產(chǎn)”，并將破產(chǎn)過程中的資產(chǎn)清算和重整后的企業(yè)資產(chǎn)再利用等視作“破產(chǎn)不停產(chǎn)”等現(xiàn)象混淆了其真正內(nèi)涵、稀釋了其應(yīng)有的價值。因此，有必要對“破產(chǎn)不停產(chǎn)”進行理論探討，界定其內(nèi)涵，明確其功能，找出其不足并加以完善。這不僅可以發(fā)揮破產(chǎn)審判工作在完善市場經(jīng)濟主體拯救和退出機制中的積極作用，更能對具體司法實踐起到指導(dǎo)作用。

一、“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的法律屬性及其現(xiàn)實意義

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”是我國困難企業(yè)破產(chǎn)過程中的必然產(chǎn)物，是相當多資不抵債、瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)在扭虧無望、面臨破產(chǎn)的情況下，迫切需要探討的話題①。事實上，若“破產(chǎn)不停產(chǎn)”運用得宜，則無論從法律、經(jīng)濟還是社會角度而言，都會產(chǎn)生一定的正向效果。

（一）“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的含義及其特征

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”是指具備生產(chǎn)經(jīng)營能力的企業(yè)法人，自破產(chǎn)程序啟動始至重整終止或宣告破產(chǎn)期間，按照有利于破產(chǎn)企業(yè)的原則，依照法律的規(guī)定，保持的一種特殊的經(jīng)營活動。

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”發(fā)生于破產(chǎn)過程當中，受破產(chǎn)法律的調(diào)整，具備自身的法律屬性，具體體現(xiàn)在以下五個方面特征。一是適用于破產(chǎn)程序中的特定期間，即從破產(chǎn)程序啟動開始至重整終止或宣告破產(chǎn)這一時間段。二是適用的范圍是具備生產(chǎn)經(jīng)營條件的破產(chǎn)企業(yè)，這些企業(yè)往往因陷入財務(wù)危機而破產(chǎn)，其產(chǎn)品、技術(shù)、工藝等產(chǎn)能本身沒有問題。三是適用的原則應(yīng)當整體有利于破產(chǎn)企業(yè)，能為企業(yè)帶來運營溢價，降低債權(quán)人損失。四是實施過程必須依法進行，必須經(jīng)過申請、評估、審核、批準、監(jiān)管等必要的程序。五是適用的經(jīng)營狀態(tài)應(yīng)該是相對穩(wěn)定、連續(xù)的過程，即企業(yè)從進入破產(chǎn)至重整終止或宣告破產(chǎn)這一期間始終保持穩(wěn)定的生產(chǎn)運作狀態(tài)。

現(xiàn)行《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（下文簡稱《破產(chǎn)法》）的部分條款為“破產(chǎn)不停產(chǎn)”提供了法律上的依據(jù)?！镀飘a(chǎn)法》第二十五條第一款第五項規(guī)定了管理人“在第一次債權(quán)人會議召開前，決定繼續(xù)或停止債務(wù)人的營業(yè)”;《破產(chǎn)法》第六十一條第一款第五項規(guī)定了債權(quán)人會議職權(quán)“決定繼續(xù)或停止債務(wù)人的營業(yè)”;《破產(chǎn)法》第二十六條、第四十二條第一款第五項分別對債務(wù)人的繼續(xù)營業(yè)的法院許可和繼續(xù)營業(yè)的共益?zhèn)鶆?wù)作出規(guī)定。2019年3月，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二條規(guī)定了管理人和債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)借款的優(yōu)先順位和設(shè)定抵押擔保的相關(guān)事項。這些規(guī)定均肯定了“破產(chǎn)不停產(chǎn)”實踐探索的合法性，也凸顯了其在司法操作中的實用性。

（二）“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的現(xiàn)實意義

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”作為破產(chǎn)過程中的一種獨特形態(tài)，蘊含著深刻的理性精神。司法實踐中，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的探索昭示著其深刻的現(xiàn)實意義。

1.經(jīng)濟學(xué)意義

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”通過維持企業(yè)核心資源正常運轉(zhuǎn)的狀態(tài)從而達到對閑置資源的盤活，實現(xiàn)資源的再利用[1]。它更為注重債務(wù)人的經(jīng)營能力和意志，強調(diào)債務(wù)企業(yè)仍可繼續(xù)進行經(jīng)營活動[2]。一個企業(yè)的存在，往往是有形的資產(chǎn)（如土地、房屋、設(shè)備、原料、產(chǎn)品庫存及現(xiàn)金等）、無形的資產(chǎn)（如知識產(chǎn)權(quán)、營銷方式等）和管理經(jīng)驗、雇員技能等的整合體。企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，停止企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)，則破產(chǎn)企業(yè)就無法從管理經(jīng)驗、雇員技能、客戶關(guān)系等諸要素中獲取任何價值。相反，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”中破產(chǎn)企業(yè)保持繼續(xù)營業(yè)的狀態(tài)，破產(chǎn)企業(yè)仍會獲取其各類資源聚合而產(chǎn)生的最大價值，債權(quán)人也會從中受益。特別是部分企業(yè)，因為一些不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀原因?qū)е缕飘a(chǎn)，它們更多的是出現(xiàn)財務(wù)危機而非企業(yè)的產(chǎn)品、技術(shù)、工藝等本身出現(xiàn)問題。在這樣的情況下，破產(chǎn)企業(yè)的生存顯然比破產(chǎn)更有價值。另外，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”能較好地維護破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)和資源。綜觀我國現(xiàn)有的破產(chǎn)審判實踐，其審理周期普遍較長，從《江蘇法院破產(chǎn)審判十年的探索與思考》可以看出，2011年至2015年，江蘇各級法院破產(chǎn)案件平均審理周期分別為800天、705天、864天、868天、759天，均超過兩年[3]。在長期的停業(yè)過程中，企業(yè)原有的設(shè)備、材料也將喪失其原有功效，技術(shù)、工藝也將因沒有及時地更新而逐步喪失其應(yīng)有的價值。因而“破產(chǎn)不停產(chǎn)”，在創(chuàng)造企業(yè)利潤的同時，給企業(yè)的機器設(shè)備等資產(chǎn)帶來保值。其秉持的理念是“保留一個運營的公司比解散一個公司要好， 一個公司的經(jīng)營資產(chǎn)（包括無形的商譽）作為一個整體的價值通常要比拆分后高”[4]。同時，持續(xù)經(jīng)營的狀態(tài)，也展現(xiàn)了企業(yè)的存在價值，樹立重整投資人的信心，實現(xiàn)企業(yè)價值的最大化。

2.社會學(xué)意義

經(jīng)濟全球化的時代，市場各主體間出現(xiàn)了空前廣泛的相互依賴?，F(xiàn)代生產(chǎn)方式，推動了社會化的分工與合作，整個社會構(gòu)成了一個有機的整體，其動態(tài)平衡與運行依賴于構(gòu)成部分功能的發(fā)揮。當某個企業(yè)陷入困境時，不可避免地對與之相關(guān)的企業(yè)產(chǎn)生影響，甚至引起連鎖反應(yīng)。而有些企業(yè)的破產(chǎn)原因具有不可預(yù)測的突發(fā)性，在利益與共的社會中，不可避免地對上下游企業(yè)產(chǎn)生較大的影響。破產(chǎn)不停產(chǎn)，讓具備經(jīng)營能力的破產(chǎn)企業(yè)保持繼續(xù)營業(yè)的狀態(tài)，可以減緩因企業(yè)突然破產(chǎn)帶來的沖擊，使得關(guān)聯(lián)企業(yè)贏得應(yīng)對和調(diào)整的時間，避免因單個企業(yè)的突然破產(chǎn)而引發(fā)廣泛的社會問題，這也是破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)有的社會責任。企業(yè)作為市場主體，當其進入破產(chǎn)程序后，我們在充分關(guān)注債權(quán)人、債務(wù)人利益的同時，也應(yīng)兼顧其他利益關(guān)聯(lián)方的利益。“破產(chǎn)不停產(chǎn)”，在保障債權(quán)人、債務(wù)人利益的前提下，起到了服務(wù)于社會整體利益的作用，發(fā)揮了“減速帶”和“安全閥”的功效，釋放了企業(yè)破產(chǎn)給整個社會帶來的風險與不可控影響。

二、實施困境與挑戰(zhàn)

司法實踐中，各地法院真正采取“破產(chǎn)不停產(chǎn)”做法的行為并不多見，這方面實踐的缺乏也從另一方面反映了實踐中“破產(chǎn)不停產(chǎn)”所面臨的困擾和制約的因素較多，導(dǎo)致各方盡可能采取避險行為，減少可能出現(xiàn)的風險。

（一）《破產(chǎn)法》制度不盡完善

我國《破產(chǎn)法》自2006年8月27日頒布至今已近13年，期間破產(chǎn)理念發(fā)生了較大的變化，對企業(yè)破產(chǎn)的寬容度和破產(chǎn)企業(yè)拯救理念得到了很大的發(fā)展，但這些變化并未在《破產(chǎn)法》中得到更新?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”源于破產(chǎn)法的破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)制度?，F(xiàn)行《破產(chǎn)法》對企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)雖有規(guī)定但所涉甚少。本文在“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的含義及特征部分已進行過詳細表述。具體而言，僅在《破產(chǎn)法》第二十五條、第二十六條和第六十一條中對破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的決定權(quán)和法院許可做出了規(guī)定;第四十二條對繼續(xù)營業(yè)的費用進行了規(guī)定，但這些規(guī)定沒有涵蓋繼續(xù)營業(yè)的條件設(shè)定、申請主體、評價依據(jù)、營業(yè)監(jiān)督、繼續(xù)營業(yè)的債務(wù)承擔等實際操作中必然涉及的法律問題。法律規(guī)定的原則過于簡單，導(dǎo)致實踐操作中的指導(dǎo)性不強。

（二）地方政府配合錯位

破產(chǎn)案件的審理常常有周期長、審判難度大等問題，單純依靠司法手段無法妥善處理好破產(chǎn)案件涉及的各類社會問題，因此需要借助行政的力量來協(xié)助解決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于為改善營商環(huán)境提供司法保障的若干意見》（法發(fā)【2017】23號，以下簡稱《若干意見》）指出，要“協(xié)調(diào)完善破產(chǎn)配套制度，提升破產(chǎn)法治水平……推進府院聯(lián)動破產(chǎn)工作統(tǒng)一協(xié)調(diào)機制”。“府院聯(lián)動”雖在目前司法實踐中為高效解決破產(chǎn)難題發(fā)揮了一定的積極作用，但是也往往存在一些地方政府與法院在處理破產(chǎn)案件的目標上的差異性的情況。這導(dǎo)致行政權(quán)的“溢出”和司法權(quán)的萎縮?！案郝?lián)動”機制成為一些地方政府解決自身需要的平臺，削弱了破產(chǎn)審判的司法性，也偏離了破產(chǎn)過程所要追求的價值與目的，有可能使企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)淪為部分地方政府的行政調(diào)節(jié)工具。諸如，部分地方政府在面對一些大型企業(yè)特別是國企時，可能存在即使明知該企業(yè)挽救無望，但基于維穩(wěn)的需求以及地方政府績效等因素的考慮，仍然會對這些企業(yè)施以援手或干涉司法，要求企業(yè)進入破產(chǎn)程序后不停產(chǎn)繼續(xù)經(jīng)營，維持其僵尸狀態(tài)的問題[5]。這些企業(yè)盡管未停產(chǎn)，但其生產(chǎn)并不是社會所需，也不能創(chuàng)造企業(yè)價值，甚至可能損害了債權(quán)人利益并導(dǎo)致部分不動產(chǎn)價值貶損。歸根結(jié)底，某些地方政府或許會出現(xiàn)為了避免收拾破產(chǎn)后引發(fā)的“混亂”局面而過度干涉審判團隊和管理人做出決定，導(dǎo)致法院的司法權(quán)在破產(chǎn)程序中無法起到積極的作用。

（三）司法存在避險求穩(wěn)行為

隨著供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的深入推進，企業(yè)破產(chǎn)案件逐年增多。破產(chǎn)案件牽涉面較廣，債務(wù)關(guān)系繁雜，社會矛盾較為突出導(dǎo)致一些法院在破產(chǎn)案件的處理中往往采取安全守成的做法。而像“破產(chǎn)不停產(chǎn)”這樣的做法，法律規(guī)定尚不夠完善，現(xiàn)實操作中也少有指導(dǎo)性案件可循。在法院允許債務(wù)企業(yè)不停產(chǎn)的情況下，破產(chǎn)案件的處理既要面對法律問題，又要同時面對企業(yè)經(jīng)營管理方面的諸多問題。復(fù)雜的操作程序和存在的不確定風險，使法院在具體的操作中可能更愿意“多一事不如少一事”，從而不允許企業(yè)繼續(xù)營業(yè)。同時考慮到目前案件積壓數(shù)量和審判時限，法院或許更傾向于用較為簡單的方式去處理破產(chǎn)案件，減少破產(chǎn)程序中繼續(xù)營業(yè)等環(huán)節(jié)，減輕工作壓力。因此，一些尚有挽救希望的企業(yè)最終只能面臨破產(chǎn)的結(jié)局。

（四）債權(quán)人間的利益沖突

破產(chǎn)企業(yè)通常存在數(shù)量較多的債權(quán)人。債權(quán)人對待企業(yè)“破產(chǎn)不停產(chǎn)”會因債權(quán)性質(zhì)的不同和利益的不盡一致而持有不同意見。從部分債權(quán)人的角度而言，企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營無疑存在不確定性，生產(chǎn)的前景如何，在生產(chǎn)過程中機器設(shè)備的損耗所帶來的價值的減損以及新交易后增加的債權(quán)因素無疑都會對現(xiàn)有的債權(quán)分割構(gòu)成威脅。相比于企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營后變數(shù)較大，“現(xiàn)金為王”的理念使他們更傾向于早日實現(xiàn)現(xiàn)有債權(quán)。同時，職工債權(quán)、享有擔保物權(quán)的債權(quán)人往往擁有較充分的權(quán)利保障，支持企業(yè)繼續(xù)營業(yè)的積極性較低。而普通債權(quán)人因清償率較低甚至無清償可能則對破產(chǎn)企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)抱有較高期待?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”實施過程中，較為關(guān)鍵和突出的問題是不同類型債權(quán)人的利益可能存在一定沖突，如果大多數(shù)債權(quán)人不愿意企業(yè)“破產(chǎn)不停產(chǎn)”，企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)將較為困難。

（五）信用修復(fù)困難

企業(yè)瀕臨破產(chǎn)的過程所產(chǎn)生的支付不能，會造成企業(yè)信用的缺失。企業(yè)的歷史信用記錄在征信系統(tǒng)中均有體現(xiàn)。當企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，其失信記錄被保存下來并得不到相應(yīng)的修復(fù)。破產(chǎn)企業(yè)即使得到“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的許可，也不能獲取繼續(xù)經(jīng)營所需的金融支持，缺少了金融支持的破產(chǎn)企業(yè)很難依靠自身力量順利開展營業(yè)活動。目前，我國還不存在適用于“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的信用臨時修復(fù)等配套措施，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”面臨較大的信用困境。

三、“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的實現(xiàn)路徑

（一）確定模式類型

1.企業(yè)繼續(xù)履行原單

該種模式較為典型的案例是江蘇啟東太平洋海工案。2016年受行業(yè)周期性影響及對外擔保債務(wù)拖累，南通太平洋海工陷入債務(wù)危機，債務(wù)負擔沉重，被債權(quán)人申請破產(chǎn)，企業(yè)將近7 000多名員工亟待安置，價值30多個億的項目尚未完工①。啟東法院在受理太平洋海工破產(chǎn)申請后發(fā)現(xiàn)若停工停產(chǎn)，其大額項目將被“攔腰斬斷”，由此會引發(fā)破產(chǎn)企業(yè)極重的債務(wù)負擔。因此，啟東法院要求破產(chǎn)管理人厘清公司債務(wù)數(shù)據(jù)，同時允許企業(yè)繼續(xù)履行原單和完成項目，保證了企業(yè)的團隊、生產(chǎn)仍處于持續(xù)經(jīng)營狀態(tài)。通過法院的一系列保訂單保生產(chǎn)行為，太平洋海洋工程有限公司吸引了中集安瑞科投資控股有限公司對其進行重整投資。最終企業(yè)重整成功，還增加了訂單。在啟東模式中，破產(chǎn)管理人通過對企業(yè)資產(chǎn)狀況和營業(yè)能力的綜合分析發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行合同將有益于緩解債務(wù)壓力，因此決定企業(yè)繼續(xù)履行原有項目。一方面，法院允許并支持企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營來保證生產(chǎn)，另一方面通過維持企業(yè)原本的行業(yè)優(yōu)勢來吸引第三方企業(yè)對其進行重整投資，以此達到“以破引資”的效果。

該種模式的操作核心即法院通過指導(dǎo)破產(chǎn)企業(yè)留住訂單，允許原企業(yè)針對原有未完工的項目進行繼續(xù)生產(chǎn)，在此過程中保證企業(yè)團隊、設(shè)備都能發(fā)揮其優(yōu)勢，減少破產(chǎn)對債務(wù)企業(yè)的負面影響，為債權(quán)人挽回巨額損失，幫助企業(yè)吸引第三方投資從而順利重整。

2.企業(yè)接收新單

企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，若企業(yè)能夠通過繼續(xù)經(jīng)營來減輕債務(wù)負擔，保障債權(quán)人利益，且這樣的經(jīng)營行為在可控風險范圍內(nèi)，則應(yīng)被允許。因此，突破固有思想和做法，經(jīng)過法院許可后企業(yè)可在原有基礎(chǔ)上接收新訂單繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營。債權(quán)人委員會可在其生產(chǎn)過程中監(jiān)督其繼續(xù)經(jīng)營活動。

歸根結(jié)底，允許企業(yè)接新訂單的行為實質(zhì)上和繼續(xù)履行原訂單的目的是一致的，兩者均希望通過企業(yè)不停產(chǎn)的方式來實現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)的增益，延緩企業(yè)的破產(chǎn)，增大得到“重生”的概率，即兩者的行為都在為企業(yè)后期能夠得到順利重整做鋪墊。唯一的區(qū)別在于，接受新訂單的行為相比于完成原訂單，其風險概率增大了。且通常情況下企業(yè)進入破產(chǎn)階段，社會對其信任度會降低，這直接導(dǎo)致交易往來的概率隨之降低。但不可否認在特殊行業(yè)中，部分企業(yè)由于自身特質(zhì)或其他原因，仍會出現(xiàn)即使企業(yè)處于破產(chǎn)階段但仍能接收新訂單的現(xiàn)象。針對這部分企業(yè)，通過分析其整體狀況及停工對相關(guān)企業(yè)的影響，若接受新的訂單能降低整體損失并產(chǎn)生利益，則應(yīng)允許該行為的存在。從能否挽救企業(yè)的價值角度看，該行為有其存在的合理性和必要性。

（二）設(shè)定適用條件

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”使破產(chǎn)企業(yè)進入破產(chǎn)程序后至企業(yè)終止重整或宣告破產(chǎn)清算前的這一期間繼續(xù)營業(yè)?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”的目的與意義，一方面有利于破產(chǎn)企業(yè)的重整與和解;另外一方面也讓企業(yè)資產(chǎn)得以充分利用，從而創(chuàng)造出更多的社會價值與財富，即使將來企業(yè)宣告破產(chǎn)，不停產(chǎn)也起到使破產(chǎn)企業(yè)增加財富和核心資產(chǎn)出售時獲得更高價格的作用。歸根到底就是保障債權(quán)人利益。但實現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營是有條件的，不是所有破產(chǎn)企業(yè)都具備條件的。一般而言，進入破產(chǎn)程序的企業(yè)，其經(jīng)營過程中某個或某些環(huán)節(jié)已經(jīng)出現(xiàn)了較為嚴重的問題。不加甄別地允許企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營可能會加重不具備繼續(xù)經(jīng)營條件企業(yè)的負擔與風險，不僅達不到保障債權(quán)人利益的預(yù)期，甚至會產(chǎn)生一些次生矛盾。因此，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的實施應(yīng)當具備積極條件和消極條件。

1.“破產(chǎn)不停產(chǎn)”應(yīng)當具備的積極條件

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”應(yīng)當具備三個方面的積極條件。

一是可靠的盈利能力?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”最重要的目的是債權(quán)人利益的保護，因而沒有盈利的破產(chǎn)企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營活動是沒有實際意義的，也得不到債權(quán)人的認同。實施“破產(chǎn)不停產(chǎn)”，應(yīng)當站在企業(yè)的經(jīng)營活動能產(chǎn)生成本之外的“溢價”并且風險可控的評價基礎(chǔ)之上。

二是生產(chǎn)類型企業(yè)保有較為完整的設(shè)備、成熟的技術(shù)、熟練的技術(shù)工人和人才等生產(chǎn)要素。這些條件是保障企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營的基礎(chǔ)條件。“破產(chǎn)不停產(chǎn)”價值基礎(chǔ)在于實現(xiàn)企業(yè)價值的正增長。沒有企業(yè)設(shè)備、技術(shù)、人才等諸因素的保障，加上企業(yè)信用的缺失，企業(yè)不可能得到市場的認可與支持，很難實現(xiàn)盈利目的。因此，保證企業(yè)能夠正常履約的生產(chǎn)能力十分必要。

三是具有可靠的運營計劃、執(zhí)行機制與監(jiān)督保障。企業(yè)進入破產(chǎn)后其繼續(xù)營業(yè)都應(yīng)在可控范圍內(nèi)，應(yīng)當具備系統(tǒng)規(guī)劃的環(huán)節(jié)，有進行嚴格執(zhí)行操作的環(huán)節(jié)，有對后續(xù)生產(chǎn)活動是否正常進行監(jiān)控的環(huán)節(jié)。這樣做不僅規(guī)范了企業(yè)的再生產(chǎn)活動，也防范了經(jīng)營中風險的形成和失控。

2. “破產(chǎn)不停產(chǎn)”應(yīng)當具備的消極條件

在具備積極條件的同時，應(yīng)當設(shè)定以下消極條件。

一是欺詐與失信。破產(chǎn)企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)要求其經(jīng)營團隊未曾出現(xiàn)過惡意的欺詐、損害公司利益等失信行為。無論是原經(jīng)營團隊管理，還是委托第三方管理，假如經(jīng)營團隊曾有惡意之欺詐和損害公司之行為，則“破產(chǎn)不停產(chǎn)”在具體的實操過程中存在較大的誠信問題。于企業(yè)和相對利益方而言均存有較大風險，應(yīng)予禁止。

二是環(huán)境與安全隱患。生產(chǎn)經(jīng)營性行為不應(yīng)冒環(huán)境污染和重大安全隱患之風險。在環(huán)境污染和安全隱患的風險未排除的情況下，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”可能給企業(yè)帶來經(jīng)濟、行政、甚至刑法上的風險，這顯然與繼續(xù)營業(yè)的最初目的相背離，應(yīng)予禁止。

三是社會矛盾激化。繼續(xù)營業(yè)的行為不應(yīng)引起和激化群體性矛盾。如果企業(yè)進入破產(chǎn)后面臨的各類矛盾相對比較激烈，對繼續(xù)營業(yè)沒有形成共識且矛盾激化時，繼續(xù)營業(yè)的實施往往會具有很大不確定性。這時，破產(chǎn)企業(yè)也不宜繼續(xù)營業(yè)。

綜上，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”應(yīng)當具備一定的積極條件以保障企業(yè)盈利和債權(quán)人利益。同時也應(yīng)當設(shè)定消極條件來降低企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營可能存在的風險。

（三）完善法律及相關(guān)機制

如前文所言，無論從破產(chǎn)立法層面還是配套的機制方面，“破產(chǎn)不停產(chǎn)”仍然面臨著諸多問題。因此，為保障“破產(chǎn)不停產(chǎn)”發(fā)揮其真實效用，相關(guān)法律及其配套措施需不斷優(yōu)化完善。

1.完善《破產(chǎn)法》的規(guī)定

現(xiàn)行《破產(chǎn)法》制訂時受當時經(jīng)濟社會的狀況和法律研究的局限，對“破產(chǎn)不停產(chǎn)”這一破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)制度規(guī)定甚少，已不能滿足當前經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。因此，破產(chǎn)立法方面有必要進行相應(yīng)的完善。

一是在立法層面鼓勵和支持具備產(chǎn)能的破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)，創(chuàng)造更多的社會財富，確立“保護破產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)能，鼓勵生產(chǎn)經(jīng)營”的原則。二是提倡地方政府支持破產(chǎn)企業(yè)的“破產(chǎn)不停產(chǎn)”，確立屬地政府為有條件的破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)創(chuàng)造條件的原則要求。三是確立繼續(xù)營業(yè)的提請主體，明確破產(chǎn)企業(yè)及其債權(quán)人、債務(wù)人、管理人等均應(yīng)享有繼續(xù)營業(yè)的申請權(quán)利。四是設(shè)定繼續(xù)營業(yè)的企業(yè)條件和經(jīng)營者條件。排除不符合條件的企業(yè)和經(jīng)營主體從事繼續(xù)營業(yè)事務(wù)。五是繼續(xù)營業(yè)企業(yè)應(yīng)當擬定詳細的營業(yè)計劃，計劃審批的程序以及在實施過程中的監(jiān)督方式。六是繼續(xù)營業(yè)產(chǎn)生的新的債務(wù)，應(yīng)當明確其性質(zhì)為共益?zhèn)鶆?wù)，享有優(yōu)先清償?shù)臋?quán)利。

2.建立綜合評估機制

一方面，要繼續(xù)經(jīng)營首先應(yīng)以債權(quán)人利益為最重要的依據(jù)，因此針對破產(chǎn)企業(yè)有無繼續(xù)經(jīng)營價值建立相關(guān)的評估機制則顯得尤為重要?，F(xiàn)實操作中破產(chǎn)企業(yè)是否繼續(xù)經(jīng)營的問題通常由法院決定，但判斷破產(chǎn)企業(yè)能否繼續(xù)經(jīng)營，更多的是需要商業(yè)上的考慮[6]。若由法院來判斷企業(yè)是否適合繼續(xù)經(jīng)營，這對于非商業(yè)人士的法官而言絕非易事。因此，較為推崇的做法是法院對破產(chǎn)審理中的法律層面作出判斷，而對企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營的商業(yè)判斷應(yīng)由與之相適應(yīng)的專門機構(gòu)作出。

另一方面，政府應(yīng)當培育第三方評估機構(gòu)。該機構(gòu)中通常需要一定的會計從業(yè)者、律師及對公司管理經(jīng)營熟悉的專業(yè)人員，他們需了解破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)規(guī)模、財務(wù)數(shù)據(jù)、了解目標公司員工、稅務(wù)、訴訟、合同、既往經(jīng)營、資產(chǎn)瑕疵等相關(guān)情況，為目標公司建立估值模型[7]。以市場為依據(jù)來對企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營活動中可持續(xù)化、債權(quán)人利益保護、經(jīng)營風險等做出種種評判。這樣的破產(chǎn)企業(yè)再生產(chǎn)價值評估不等同于破產(chǎn)企業(yè)價值評估。企業(yè)再生產(chǎn)價值綜合評估是為法院判定破產(chǎn)企業(yè)不停產(chǎn)提供參考依據(jù)，以避免因判斷失誤造成資源浪費或者債權(quán)人利益的損失[8]。此類綜合評判為法院決策提供了參考依據(jù)，同時也避免地方政府出于對政府績效、社會穩(wěn)定、職工就業(yè)等因素的考慮而濫用“破產(chǎn)不停產(chǎn)”措施。建立評估機制不僅減輕了法院的決策風險，一定程度上也防止了政府的不當干預(yù)，保護了債權(quán)人的利益。

3.實施臨時信用修復(fù)

破產(chǎn)企業(yè)盡管被允許繼續(xù)經(jīng)營，但由于自身陷于破產(chǎn)困境，導(dǎo)致其在社會信用系統(tǒng)中評價較低。而“破產(chǎn)不停產(chǎn)”則意味著企業(yè)經(jīng)營想要重回正軌，若企業(yè)信用狀態(tài)較差，不僅會造成企業(yè)資金、資源等方面的損失，更有甚者可能面臨因歷史的原因被市場機制懲罰的風險，最終導(dǎo)致“破產(chǎn)不停產(chǎn)”無法發(fā)揮真正的作用。因此，幫助破產(chǎn)企業(yè)實施臨時信用修復(fù)，對于保障“破產(chǎn)不停產(chǎn)”順利實施有十分重要的作用。

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”是破產(chǎn)過程中實施的特殊經(jīng)營行為，企業(yè)經(jīng)營由管理人監(jiān)督管理，在司法支配下開展。在立法上需對《征信業(yè)管理條例》中關(guān)于特殊企業(yè)臨時修復(fù)信用作出更為詳細具體的規(guī)定，例如適用的情形、適用的主體、操作流程等。臨時信用修復(fù)牽涉主體甚多，不僅有銀行、稅務(wù)、工商等公共信用征信機構(gòu)，還有債權(quán)人、投資人等戰(zhàn)略投資者。因此，相關(guān)職能部門應(yīng)建立具體配套措施和方案銜接破產(chǎn)企業(yè)的信用臨時修復(fù)。

破產(chǎn)企業(yè)信用能否修復(fù)需要一定的評價標準。信用修復(fù)應(yīng)由信用評價機構(gòu)根據(jù)企業(yè)情況對破產(chǎn)過程進行分析，判斷企業(yè)破產(chǎn)的原因，審查企業(yè)有無惡意欺詐等行為，綜合破產(chǎn)中繼續(xù)經(jīng)營的團隊選任，最終出具相關(guān)信用能否被臨時修復(fù)的報告。若企業(yè)曾有故意欺詐、惡意違法等行為則不給予信用修復(fù);若企業(yè)經(jīng)營上無上述問題僅因財務(wù)上的資不抵債或者資金鏈斷裂等非惡意行為而陷入破產(chǎn)困境則提出建議信用修復(fù)的報告[9]。該報告為各職能部門是否同意破產(chǎn)企業(yè)修復(fù)信用提供了一定參考，加快了信用修復(fù)的效率。

4.加強協(xié)調(diào)溝通機制建設(shè)

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工作，需要司法、行政和社會資源的有效對接并提供必要支持。法院與行政機構(gòu)之間應(yīng)當建立常態(tài)化的協(xié)調(diào)機制，對破產(chǎn)過程中的企業(yè)經(jīng)營行為可能涉及的稅務(wù)、國土、社保、金融監(jiān)管事等項及時協(xié)商解決，確?！捌飘a(chǎn)不停產(chǎn)”正常推進，提高工作成效?，F(xiàn)有的府院聯(lián)動機制還存在不普及和法院一頭熱的現(xiàn)象，應(yīng)在更高層面形成全國性的，以法院為主導(dǎo)，政府支持的、職責明確并符合破產(chǎn)審判規(guī)律的協(xié)商機制。

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”這一措施的實施牽涉多方利益，一旦開啟程序，將需要司法資源、行政資源、社會資源的廣泛支持。在實施中也不免會有不同意見提出。為保障措施高效有序地進行，需搭建有效的溝通平臺為各牽涉方提供協(xié)商探討的機會。協(xié)調(diào)溝通機構(gòu)實質(zhì)上是一個提供給破產(chǎn)程序中的各方議事平臺，針對“破產(chǎn)不停產(chǎn)”過程中有異議的部分，如稅務(wù)繳納減免、行政許可、職工權(quán)益、生產(chǎn)經(jīng)營可行性等問題進行商討、分析、研究，最后作出相關(guān)的決策，這些決策都應(yīng)當對“破產(chǎn)不停產(chǎn)”具有指導(dǎo)作用。

同時“破產(chǎn)不停產(chǎn)”過程中可能存在多方信息不對等、不公開、不透明的情況，借助溝通協(xié)調(diào)機構(gòu)能夠使信息得到披露，各方對破產(chǎn)企業(yè)能否繼續(xù)經(jīng)營或怎樣繼續(xù)經(jīng)營有更為直觀的了解。同時，針對部分職能部門在此期間怠于行使職責的行為，法院可通過協(xié)調(diào)溝通機制對相關(guān)單位提出監(jiān)督意見，督促職能部門盡快行使職責。協(xié)調(diào)溝通機制的構(gòu)建使得“破產(chǎn)不停產(chǎn)”期間的問題能夠被公開列舉、公開討論，不僅體現(xiàn)了公平，也使破產(chǎn)案件的審判更為高效。

四、結(jié)語

“破產(chǎn)不停產(chǎn)”是破產(chǎn)審判中的實踐創(chuàng)新。在現(xiàn)行《破產(chǎn)法》實施后的較長一段時間，企業(yè)破產(chǎn)基本上采取“企業(yè)關(guān)門、職工下崗”的簡單操作模式。但隨著近年來破產(chǎn)實踐的深入和理念的更新，人們越來越多地注意到了“破產(chǎn)不停產(chǎn)”的內(nèi)在價值，開始重視“破產(chǎn)不停產(chǎn)”對債權(quán)人、債務(wù)人乃至對整個社會帶來的諸多利好。企業(yè)進入破產(chǎn)一定是企業(yè)出了問題，但企業(yè)出了問題不一定是企業(yè)的產(chǎn)品、工藝、技術(shù)、設(shè)備等出了問題。企業(yè)的產(chǎn)能可能還在，企業(yè)的產(chǎn)品可能還有市場的需求。因此，我們不能忽視破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)帶來的社會效益。雖然讓一個具備破產(chǎn)條件的企業(yè)繼續(xù)營業(yè)會有諸多障礙與風險，但通過法律和機制的完善，設(shè)定條件，把控風險，把可能被浪費掉的產(chǎn)能重新利用起來，這對整個社會來講也是一種新的財富創(chuàng)造。

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Abstract："Bankruptcy without stopping production" is a useful attempt to deal with distressed enterprises in the practice of bankruptcy trials. The essence is that enterprises maintain a relatively normal operating state after entering the bankruptcy proceedings until they are declared liquidated. This approach compensates for the waste of resources caused by bankruptcy or discontinuation of production， reduces the shock caused by the bankruptcy of enterprises， especially the financial bankruptcy， and creates favorable conditions for the reorganization of enterprises. At present， "bankruptcy and non-stop production" has not been popularized in judicial practice. The reason for this is that the soil for ensuring its smooth implementation is still immature and has many restrictive factors. It is necessary to study this and propose to modify and increase the provisions of the Bankruptcy Law， establish a comprehensive evaluation mechanism， implement temporary credit repair， strengthen the coordination mechanism， and so on， in order to play the role of "bankruptcy and non-stop production" and realize its intrinsic value.

Key Words：bankrupt without stopping production;bankruptcy trial;Enterprise rebirth;optimize resource allocation;practice path