周業(yè)莽

隨著《財政部關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金〔2019〕10號）的出臺，PPP正、負面清單進一步完善。為確保項目依法合規(guī)，處于不同階段的PPP項目都可能面臨實質(zhì)性內(nèi)容變更的問題。

PPP項目實質(zhì)性內(nèi)容的變更

PPP項目實質(zhì)性內(nèi)容包括項目的建設(shè)內(nèi)容與邊界條件。顧名思義，項目的建設(shè)內(nèi)容包括項目整體建設(shè)情況與子項目建設(shè)情況，項目的邊界條件主要包括權(quán)利義務(wù)、交易條件、履約保障和調(diào)整銜接等邊界。邊界條件可分為核心與非核心兩類，而所謂項目核心邊界條件，即PPP項目的核心指標(biāo)，包括運作方式、項目合作期限、回報機制、資產(chǎn)權(quán)屬等，在項目實施方案、物有所值評估報告、財政承受能力論證報告中均有體現(xiàn)，并集中反映在采購文件中，成為項目合同的關(guān)鍵內(nèi)容。

在PPP項目推進過程中，既可能發(fā)生建設(shè)內(nèi)容的調(diào)整，也可能發(fā)生邊界條件的變更，而這些實質(zhì)性內(nèi)容的變更，主要發(fā)生在項目的準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行階段，對應(yīng)的文件分別是實施方案、采購文件、項目合同。

項目準(zhǔn)備階段，實施方案內(nèi)容可發(fā)生實質(zhì)性變更

PPP項目實施方案經(jīng)項目實施機構(gòu)提請當(dāng)?shù)厝嗣裾枰耘鷱?fù)后，原則上不再修改，此后項目應(yīng)嚴(yán)格按照該實施方案推進。確實需要內(nèi)容變更的，非核心邊界條件調(diào)整或其他程序性事項變更不得影響物有所值評價與財政承受能力論證，否則屬于建設(shè)內(nèi)容或核心邊界條件調(diào)整，涉及可行性研究報告、物有所值評估報告與財政承受能力報告的重新編制，即需要二次識別。

識別結(jié)果一般有三種：一是調(diào)整后的項目不再適用于PPP模式；二是仍可作為原PPP項目推進；三是原PPP項目終止，新PPP項目立項。需要注意的是，若調(diào)整變更前項目已入示范庫，則可能涉及撤銷或變更說明等問題。

項目采購階段，采購文件內(nèi)容可依法調(diào)整

根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及相關(guān)規(guī)章制度，采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購。采購過程中，采購文件可以進行調(diào)整，但受相關(guān)法律法規(guī)的限制。

（1）對于公開招標(biāo)，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招投標(biāo)法》）第二十三條：“招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分?！?/p>

（2）對于競爭性磋商，依據(jù)《財政部關(guān)于印發(fā)〈政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法〉的通知》（財庫〔2014〕214號）中管理辦法第二十條：“在磋商過程中，磋商小組可以根據(jù)磋商文件和磋商情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，但不得變動磋商文件中的其他內(nèi)容。實質(zhì)性變動的內(nèi)容，須經(jīng)采購人代表確認。對磋商文件作出的實質(zhì)性變動是磋商文件的有效組成部分，磋商小組應(yīng)當(dāng)及時以書面形式同時通知所有參加磋商的供應(yīng)商?！?/p>

（3）對于競爭性談判，依據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第三十二條：“在談判過程中，談判小組可以根據(jù)談判文件和談判情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，但不得變動談判文件中的其他內(nèi)容。實質(zhì)性變動的內(nèi)容，須經(jīng)采購人代表確認。對談判文件作出的實質(zhì)性變動是談判文件的有效組成部分，談判小組應(yīng)當(dāng)及時以書面形式同時通知所有參加談判的供應(yīng)商?！?/p>

總之，采購文件在公示后，社會資本提交響應(yīng)文件前，可以依法依規(guī)調(diào)整。但是，在采購結(jié)果的確認談判階段，依照財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第十五條規(guī)定，僅可就合同中可變更細節(jié)問題進行確認談判，不得涉及合同中不可談判的核心條款。這里的“可變更細節(jié)問題”包括程序性內(nèi)容、輔助性內(nèi)容，也可以是項目的實質(zhì)性內(nèi)容，但排除建設(shè)內(nèi)容與核心邊界條件，也即“不可談判的核心條款”。

項目建設(shè)內(nèi)容與核心邊界條件均在招標(biāo)文件中體現(xiàn)，因此項目合同必須按照采購文件訂立，如《招投標(biāo)法》第四十六條明確規(guī)定，要按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。否則，招投標(biāo)形同虛設(shè)，同時違法違規(guī)。

項目執(zhí)行階段，項目合同變更受到限制

（1）合同內(nèi)容不得與采購文件沖突。招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，會導(dǎo)致合同因違反《招投標(biāo)法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《招投標(biāo)法實施條例》）等法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。且根據(jù)《招投標(biāo)法實施條例》第七十五條規(guī)定，招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額5‰以上10‰以下的罰款。

（2）對建設(shè)內(nèi)容的補充協(xié)議嚴(yán)格受限。根據(jù)《政府采購法》第四十九條、《政府采購法實施條例》第六十七條規(guī)定，政府采購合同履行中，采購人須追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的10%。

因此，當(dāng)追加的采購金額不超過原合同采購金額的10%時，法律允許對合同實質(zhì)性內(nèi)容進行調(diào)整，但必須滿足以下四個條件：①只能由采購人追加；②追加的貨物、工程或者服務(wù)必須與原合同標(biāo)的相同；③不得改變合同其他條款；④雙方須經(jīng)協(xié)商簽訂書面補充協(xié)議予以確認。

當(dāng)欲追加的采購金額超過原合同采購金額的10%時，則不得以補充協(xié)議變更合同，否則依照《政府采購法實施條例》第六十七條規(guī)定，由財政部門責(zé)令限期改正，給予警告，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分，并予以通報。于此情形，應(yīng)當(dāng)就該追加部分另行啟動新的采購程序。

（3）項目合同變更的程序要求。一般而言，按照項目合同約定的條件和程序，項目實施機構(gòu)和社會資本或項目公司可根據(jù)社會經(jīng)濟環(huán)境、公共產(chǎn)品和服務(wù)的需求量及結(jié)構(gòu)等條件的變化，提出修約，即提出變更項目合同的申請，在不違背上述法律法規(guī)的前提下，報當(dāng)?shù)厝嗣裾畬徍送ㄟ^后執(zhí)行。

PPP項目實質(zhì)性內(nèi)容變更的重復(fù)審批風(fēng)險

根據(jù)國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強和規(guī)范新開工項目管理的通知》，新建項目審批文件主要包括水土保持方案、環(huán)境影響評價報告、項目用地預(yù)審報告、規(guī)劃選址意見書、用地及規(guī)劃許可等。但在實踐中，已經(jīng)審批的項目若發(fā)生實質(zhì)性內(nèi)容變更不在少數(shù)，涉及重新報批的問題。是否存在重復(fù)審批，關(guān)鍵在于對原審批的定性。

一般認為，原審批存在兩種情形：一是如果當(dāng)該審批在當(dāng)?shù)匦姓S可目錄范圍內(nèi)時，依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》、國務(wù)院法制辦關(guān)于《撤回、撤銷、注銷、吊銷行政許可的適用規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，行政許可依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)基于公共利益的需要收回已經(jīng)頒發(fā)的行政許可。報批單位可以向?qū)徟鷻C關(guān)提出撤回申請，由行政機關(guān)做出書面決定，說明撤回行政許可的法律依據(jù)或者事實基礎(chǔ)，如項目的用地及規(guī)劃許可。二是如果當(dāng)該審批不在行政許可目錄范圍內(nèi)時，審批實際上為項目立項的前置辦事程序，不屬于行政許可。此時若項目的性質(zhì)、規(guī)模、建設(shè)地點等發(fā)生變化，無須經(jīng)過撤回、撤銷等行政程序，重新報批即可，如水土保持方案、環(huán)評報告、用地預(yù)審報告、可行性研究報告等，自然沒有重復(fù)審批之慮。

PPP項目增加非同質(zhì)性建設(shè)內(nèi)容的風(fēng)險及對策

雖然前述說明了PPP項目實質(zhì)性內(nèi)容在準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行階段的可行變更方案，但實踐中還存在一種風(fēng)險較大的變更行為，即在項目執(zhí)行階段增加非同質(zhì)性建設(shè)內(nèi)容。尤其是自財辦金〔2017〕92號文出臺以來，即使地方上確實存在真實需求，一旦操作不慎，就有可能違法違規(guī)，被禁止入庫或清理出庫。

具體而言，項目在執(zhí)行階段直接增加非同質(zhì)性建設(shè)內(nèi)容違反《政府采購法》第四十九條。為規(guī)避該風(fēng)險，有三種方案可供選擇。

（1）根據(jù)增加后的新項目合同建設(shè)內(nèi)容，對整個項目重新招標(biāo)。換言之，重新走一遍準(zhǔn)備、采購流程，但存在如下風(fēng)險：①由于財金〔2019〕10號文明確規(guī)定“采用公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性磋商、競爭性談判等競爭方式選擇社會資本方”，原來的社會資本不一定中標(biāo)；②由于項目提前終止，很可能需要解散項目公司，由此帶來一系列解散的問題；③毫無疑問，這一推倒重來的方案將嚴(yán)重影響項目進度。

（2）將計劃增加的非同質(zhì)性建設(shè)內(nèi)容作為新的PPP項目另行采購，即將一個大項目分成兩個項目。該做法的優(yōu)勢是避免了前述第一種方案的第二項風(fēng)險，雖然現(xiàn)有項目不用重新采購和延遲進度，但從整體上仍無法避免第一項和第三項風(fēng)險。

（3）在地方政府的財政支出責(zé)任占比不超過5%時，可以考慮將計劃增加的非同質(zhì)性建設(shè)內(nèi)容單列出來，由政府方自行投資建設(shè)，則不影響原有PPP項目，也無法律風(fēng)險。

結(jié)語

綜上所述，不僅PPP項目需要變更以滿足正、負面清單要求，其變更行為本身也須依法合規(guī)。這表明我國PPP經(jīng)過了野蠻生長期、控制調(diào)整期，正式步入穩(wěn)定推進期。所以，PPP在我國大有可為，但前提是不忘初衷、規(guī)范發(fā)展、服務(wù)改革。