趙江

摘要：本文通過對勞務(wù)用工形式的梳理，分析了勞務(wù)派遣制度與勞務(wù)外包的區(qū)別、勞務(wù)派遣的制度的基本制度、勞動派遣制度在實際執(zhí)行過程中存在的問題，有針對性地提出了勞務(wù)派遣制度完善的建議。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣;勞務(wù)外包;問題與建議

勞務(wù)派遣，又稱勞動派遣、勞動力租賃，指用人單位根據(jù)用工單位的要求，雙方簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者派往用工單位，由勞動者向用工單位給付勞動。勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動者之間，但勞動者給付勞動的事實則發(fā)生于勞動者與用工單位之間。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。

一、勞務(wù)派遣用工和其他用工形式的區(qū)別

由于《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》嚴(yán)格控制用工單位的勞務(wù)派遣用工數(shù)量，很多勞務(wù)派遣企業(yè)為規(guī)避法律風(fēng)險，而轉(zhuǎn)型選擇了“勞務(wù)外包”。那么，什么是勞務(wù)外包？勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包有什么區(qū)別與聯(lián)系呢？

勞務(wù)外包指用工單位將崗位與或者生產(chǎn)任務(wù)尋求單位外包，由外包單位人員完成生產(chǎn)任務(wù)或者服務(wù)，業(yè)務(wù)外包不是用工形式，其在法律中的定義叫“承攬”，外包承攬屬法律定義的一種經(jīng)營形式。勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包有共同之處，用工單位或發(fā)包單位都不與勞動者簽訂勞動合同。它們也有以下明顯的不同之處：

1.合同性質(zhì)不同。勞務(wù)派遣簽訂的是勞務(wù)派遣合同，勞務(wù)外包簽訂的是勞務(wù)外包合同。勞務(wù)派遣向用工單位提供派遣工，派遣工在用工單位范圍內(nèi)按照用工單位的要求提供勞動;勞務(wù)外包所使用的是自有員工，員工在用工單位范圍內(nèi)或者在外包單位范圍內(nèi)按照外包單位的要求提供勞動。

2.管理依據(jù)不同。勞務(wù)外包單位的員工服從的是勞務(wù)外包單位的管理，不需要遵守用工單位的規(guī)章制度，用工單位對勞務(wù)外包的員工不進(jìn)行直接管理;勞務(wù)派遣工必須按照用工單位確定的工作形式和工作時間進(jìn)行勞動，遵守用工單位的規(guī)章制度管理。

3.費(fèi)用結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)不同。服務(wù)外包一般按照事先確定的勞務(wù)單價根據(jù)完成的工作量結(jié)算，其合同標(biāo)的一般是“事”或者“崗位”;勞務(wù)派遣一般是按照派遣的時間和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)約定派遣的人數(shù)結(jié)算費(fèi)用，其合同標(biāo)的一般是“人”。

4.違法后果不同。勞務(wù)外包作為一個經(jīng)營服務(wù)項目，發(fā)包方與承包方之間的法律關(guān)系調(diào)整適用合同法。發(fā)包單位與外包單位之間按雙方合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，發(fā)包單位對承包單位的員工基本上不承擔(dān)責(zé)任。勞務(wù)派遣作為一種用工形式，派遣方、用工方、派遣工三方關(guān)系處理適用《勞動合同法》。勞務(wù)派遣中，給被派遣勞動者造成損害的，其法律責(zé)任的承擔(dān)，用工單位與勞務(wù)派遣單位依法承擔(dān)連帶法律責(zé)任。

5、合同主體要求不同。勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照勞動合同法和公司法相關(guān)規(guī)定設(shè)立，必須按照《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》第七條規(guī)定的條件申請行政許可，方可開展經(jīng)營活動;勞務(wù)外包中的承包方可以是法人或其他實體，也可以是個人，不需要進(jìn)行行政許可，也沒有任何限制性條件。

二、現(xiàn)行法律關(guān)于勞務(wù)派遣規(guī)定

勞務(wù)派遣這種用工形式出現(xiàn)以后，我國國家的法律理論和實務(wù)都給予了相應(yīng)的關(guān)注。2008年頒布的《勞動合同法》、2013年的《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》、2014年頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》從以下幾個方面對勞務(wù)派遣做出了相關(guān)的制度規(guī)定。

1、嚴(yán)格了勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入規(guī)則

由于勞務(wù)派遣企業(yè)的用工模式涉及三方利益，且其產(chǎn)生的背景也是在勞務(wù)派遣企業(yè)謀求利益最大化、用工單位實現(xiàn)用工成本最小化的基礎(chǔ)上，加上多年來勞務(wù)派遣實踐不斷發(fā)生侵害勞動者的合法權(quán)益的現(xiàn)象，因此《勞動合同法》對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的資格進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)范，設(shè)定了勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的最低注冊資本不得少于50萬的門檻。隨著實踐的發(fā)展，2013年的《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》將勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的最低注冊資本提高到不得少于200萬元。在進(jìn)一步提高準(zhǔn)入門檻的前提下，對勞務(wù)派遣企業(yè)實行了行政許可式市場準(zhǔn)入。

2、規(guī)定了用工單位的責(zé)任和義務(wù)

勞務(wù)派遣工是在用工單位指揮監(jiān)督下，按照要求提供勞務(wù)服務(wù)，并且要遵守用工單位的規(guī)章管理制度。勞務(wù)派遣工和用工單位之間存在著管理與被管理的關(guān)系，雙方共同參與并實現(xiàn)勞動過程。勞務(wù)派遣的法律性質(zhì)決定了用工單位也應(yīng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任，即無過錯責(zé)任?！秳趧雍贤ā返?2條明確規(guī)定了用工單位在提供勞動條件和勞動保護(hù)、在支付加班費(fèi)、績效獎金、福利待遇、在崗位培訓(xùn)以及工資調(diào)整等幾個方面的義務(wù)。

3、明確了勞務(wù)派遣工的合法權(quán)利

《勞動合同法》做出了很多關(guān)于保護(hù)勞務(wù)派遣工的法律規(guī)定，賦予勞動者更多的權(quán)利，以求實現(xiàn)維護(hù)勞動者權(quán)益、促進(jìn)社會公平就業(yè)。如《勞動合同法》第63條規(guī)定的被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。同工同酬是勞動法上的一個重要原則，是實現(xiàn)勞動平等的基礎(chǔ)，也是勞動平等的典型體現(xiàn)。在過去，用工單位為實現(xiàn)利益最大化，常常出現(xiàn)正式員工和勞務(wù)派遣工工資差異化的現(xiàn)象，“同工同酬”的規(guī)定，為徹底消除兩類員工的不公平的待遇差異化現(xiàn)象提供很好的法律保障。

4、限制了用工單位使用勞務(wù)派遣工的范圍和比例

在經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展中，由于勞務(wù)派遣工的用工成本低、管理風(fēng)險小等原因，個別企業(yè)甚至將本單位80%甚至更高比例的員工都實行了勞務(wù)派遣。針對這種現(xiàn)象，《勞動合同法》第66條對勞務(wù)派遣工的使用范圍作了比較嚴(yán)格的規(guī)定：勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。2014年《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條對上述條款進(jìn)行了補(bǔ)充，規(guī)定更為嚴(yán)苛：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

上述規(guī)定明確了勞務(wù)派遣用工為輔助用工形式。對勞務(wù)派遣企業(yè)、用工單位帶來了很大震動和影響，很多用工單位因此調(diào)整了用工模式，勞務(wù)派遣企業(yè)也為此進(jìn)行了轉(zhuǎn)型。

三、勞動派遣存在的問題和完善建議

現(xiàn)行法律法規(guī)對勞務(wù)派遣從臨時性、輔助性和替代性以及用工比例等方面作了嚴(yán)苛的規(guī)定。這些規(guī)定對保護(hù)勞動者合法權(quán)益具有不可替代的重要作用，但同時這些規(guī)定在實際執(zhí)行中也存在以下問題：

第一，未充分考慮勞務(wù)派遣用工意圖異化問題。有一刀切傾向。勞務(wù)派遣用工定位是輔助用工，但使用勞務(wù)派遣用工的目的卻不僅限于此。企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工有的是為了應(yīng)對工資總額控制，這一點(diǎn)在國企表現(xiàn)突出;有的是解決用工招聘問題，對于人員流動較大的行業(yè)，勞務(wù)派遣單位主要承擔(dān)的是招聘的任務(wù);有的是為了降低用工成本，用工企業(yè)通過勞務(wù)派遣單位來降低招聘、管理成本及解雇成本。一刀切的結(jié)果就是法律規(guī)定不能實現(xiàn)較好的社會效果，滿足企業(yè)的用工需求。

第二，用工比例的限制導(dǎo)致“假外包、真派遣”泛濫。很多企業(yè)考慮采用外包來降低勞務(wù)用工比例，但國內(nèi)的外包市場不成熟，企業(yè)很難徹底將業(yè)務(wù)外包，同時，勞務(wù)派遣和外包（承攬）沒有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致企業(yè)進(jìn)行外包操作時，“假外包、真派遣”情況嚴(yán)重。監(jiān)管部門只是通過合同的名稱等進(jìn)行形式審查，很難發(fā)現(xiàn)問題。即便發(fā)現(xiàn)問題，對于合同有效性的判定，權(quán)力的行使也不在勞動行政部門，而是在法院。

第三，行政許可制度并未取得如期效果。勞務(wù)派遣單位多為輕資產(chǎn)公司，200萬的注冊資本對于企業(yè)來說依然是低門檻進(jìn)入，許可制度并不能有效提高勞務(wù)派遣單位的抗風(fēng)險能力，一些勞資糾紛發(fā)生后依然難以解決。相反，增加了勞動行政部門的監(jiān)管成本，投入和產(chǎn)出未能形成正相關(guān)。

第四，用工比例和用工范圍的限制性規(guī)定依然缺乏可操作性。一是信息收集困難，政府部門之間的信息不暢和用工單位與勞務(wù)派遣單位的刻意隱瞞，都使被派遣勞動者和執(zhí)法部門處于信息劣勢;二是“三性”雖然在法律規(guī)定上進(jìn)一步明確化，但“三性”崗位上具有決定權(quán)的卻是企業(yè)，政府部門幾乎沒有監(jiān)管的空間。

針對上述存在的問題，筆者提出如下建議：

第一，關(guān)于勞務(wù)派遣企業(yè)的行政許可問題：《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》自頒布以來，確實在一定程度上起到了推動勞務(wù)派遣企業(yè)規(guī)范管理、提高自身管理水平的作用，但是效果并不明顯。筆者建議取消勞務(wù)派遣的行政許可制度。其理由是，一是當(dāng)前形勢的需要。國務(wù)院三令五申要為企業(yè)減負(fù)，不該批的不批，不該管的不管，勞務(wù)派遣企業(yè)作為用人單位，與其他企業(yè)并無不同，因此沒有必要實行行政許可制度;二是行政許可并未能從根本上促進(jìn)勞務(wù)派遣企業(yè)的規(guī)范和發(fā)展，反之，政府的有效監(jiān)管對于規(guī)范勞務(wù)派遣企業(yè)倒是發(fā)揮了相當(dāng)重要的作用;三是行政許可加大了行政成本投入，卻收效甚微，許可設(shè)置的條件未能防范勞務(wù)派遣企業(yè)不規(guī)范管理的風(fēng)險。

第二，勞務(wù)派遣工的使用比例和“三性”崗位問題：筆者認(rèn)為，企業(yè)采取何種用工形式以及如何使用員工，這是企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)問題，政府不應(yīng)該硬性參與和干涉。重要的不是使用比例和使用崗位，而是勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益如何得到維護(hù)，如同工同酬等問題的切實實現(xiàn)，政府部門的監(jiān)管到位比上述規(guī)定更有利于企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展、更有利于促進(jìn)就業(yè)、更有利于員工的權(quán)益維護(hù)、更有利于消除“真派遣、假外包”現(xiàn)象。

第三，制定勞務(wù)派遣和外包（承攬）的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)?？山梃b國外的經(jīng)驗，如日本從獨(dú)立生產(chǎn)管理和經(jīng)營出發(fā)，制定明確的區(qū)分勞務(wù)派遣與外包（承攬）的標(biāo)準(zhǔn)。以最大程度減少勞動爭議問題的產(chǎn)生。