鄭能煒

【摘 要】歷代中國(guó)的判詞判牘中都包含著豐富的司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和古代中國(guó)的法治建設(shè)成果，針對(duì)其進(jìn)行分析，可以有助于我們?cè)诜梢浦埠土⒎ê蠓此甲陨淼恼吆头ㄒ?guī)是否合理，是否更符合本國(guó)的國(guó)情。個(gè)人認(rèn)為本案是十分能契合我們當(dāng)今社會(huì)基層治理的需要的。所以在仔細(xì)閱讀完本案后，針對(duì)本案所反映的一些觀念和精神來談一些個(gè)人的看法與感想。

【關(guān)鍵詞】司法實(shí)踐;法治建設(shè);基層治理

首先筆者對(duì)本案的案情來做一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹，盛榮和盛友能是表叔侄關(guān)系，兩個(gè)人有貧富差距，關(guān)系不好已經(jīng)有些時(shí)日了。友能這個(gè)人比較小氣，在平常生活上沒有多照顧表叔，盛榮連年在官府向友能提起物權(quán)訴訟。其訴求主要集中在以下幾點(diǎn)：友能的房屋侵占古路、家族的祖墳和有爭(zhēng)議的桑地和竹地。

法官的審判意見是：1.友能侵占的所謂古路，只是公共道路，如果友能的房屋不阻礙四鄰?fù)ㄐ?，鄰居也沒有意見，侵占便不成立。2.所謂侵占祖墳，這個(gè)不是原告的親祖墳，況且祖墳的主人也不認(rèn)為友能侵占了他家的祖墳地。3.關(guān)于竹地，友能祖上因?yàn)榻灰姿@得的所有權(quán)有地契為證。4.關(guān)于桑地，經(jīng)歷二審之后，雖然在物權(quán)變動(dòng)的效力上也許有瑕疵，但已歷經(jīng)十四五年，在時(shí)效上已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，為了穩(wěn)定民事法律關(guān)系，盛榮的返還請(qǐng)求權(quán)消滅，但可以獲得相應(yīng)的補(bǔ)償款。

縱觀整個(gè)案件，法官在裁判的時(shí)候充分的運(yùn)用了古代中華法系的情理法觀念，甚至還蘊(yùn)含了許多的證據(jù)法、訴訟法以及物權(quán)法的知識(shí)，下面就法官審判的幾點(diǎn)意見所包含的情理法觀念做一個(gè)小小的淺析。

一、判決中的天理觀念

天理即為天道，簡(jiǎn)單來說就是儒家哲學(xué)中樸素的自然法觀念。和西方的自然法的主張類似，天理要求判決要符合社會(huì)一般人能夠接受的普遍原則。蘊(yùn)含著豐富的衡平觀念。從法官對(duì)盛榮主張盛友能侵占古路一事來看，法官認(rèn)為參照公共道路周圍利益相關(guān)人的言論和實(shí)際情況綜合考慮。友能侵占的不是盛榮自己家的地段，首先盛榮的主張本身就是無理取鬧，再者其他利益相關(guān)人并沒有意見。按照公平的原則來看，友能的行為有其合理之處。這就是使用天理觀念來裁判案件事實(shí)的典型體現(xiàn)。同現(xiàn)代的民事法律規(guī)范的精神不同，現(xiàn)代民事法律規(guī)范確定私權(quán)利行使的范圍之后，是絕對(duì)不會(huì)支持私權(quán)利侵占公共交通資源的。通過古今對(duì)比，使用天理來裁判固然不符合現(xiàn)代法律的公私界限要區(qū)分的非常清楚的觀念。但是從動(dòng)西方社會(huì)哲學(xué)上的邏輯起點(diǎn)來看，那就是西方哲學(xué)的邏輯起點(diǎn)是講究法治，用法律來明晰每一個(gè)人的權(quán)利的行使范圍，人與人之間，私與公之間不要相互侵?jǐn)_。但是古代中國(guó)的哲學(xué)邏輯起點(diǎn)是不同于西方社會(huì)的，古代中國(guó)社會(huì)上下皆講究是王道，自西漢開始，王道社會(huì)要求上下齊心、整齊劃一。所以禮法社會(huì)的內(nèi)在要求就是以和為貴的觀念要在基層治理中得到貫徹，這樣一來古代中國(guó)就形成了在法律上一個(gè)非常重要的“息訟”的傳統(tǒng)。由此可見在很多法律關(guān)系方面，如果以和諧和止訟來作為前提的話，政府在公共權(quán)利和私權(quán)利的界限劃分上并不是非常明晰。因?yàn)橥醯郎鐣?huì)普天之下莫非王土，從這個(gè)邏輯起點(diǎn)上來看，個(gè)人的私權(quán)利以皇權(quán)作為基礎(chǔ)，而按照董仲舒的天人合一觀念，皇帝是天理天道在人間行使的代理人。所以古代中國(guó)自然也不會(huì)有現(xiàn)代社會(huì)的公共資源法律關(guān)系的萌芽。本案所體現(xiàn)的天理觀念既體現(xiàn)了天理與西方自然法傳統(tǒng)的相似點(diǎn)，但也彰顯出了古代中國(guó)天理觀念的獨(dú)特性。

二、判決中的人情因素

人情即為人之常情，古代中國(guó)是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，農(nóng)業(yè)社會(huì)的特點(diǎn)往往是聚族而居，那么因?yàn)猷l(xiāng)土社會(huì)的流動(dòng)性不是很強(qiáng)，所以鄰里之間一般是帶有親戚或者表親性質(zhì)的關(guān)系，是典型的熟人社會(huì)。中國(guó)古代的法律實(shí)踐就會(huì)要求在鄉(xiāng)土社會(huì)中不得破壞人與人之間的基本關(guān)系，如果人與人之間的基本關(guān)系被破壞了，從政府治理的角度來看是非常影響農(nóng)業(yè)社會(huì)整個(gè)禮法制度的運(yùn)作的?！岸Y崩樂壞”的局面不是古代中國(guó)政府希望看到的，所以盛榮主動(dòng)訴友能這件事其本身在基層政府的觀念中就是不值得提倡的。在侵占祖墳的事實(shí)審理中，還牽扯到一個(gè)重要的利益相關(guān)第三人，也就是盛家的另外一個(gè)表親盛卸三。以當(dāng)今的視角來看，侵占別人家的祖墳地不僅僅是民事上的侵占行為，甚至從司法和執(zhí)法的角度上來說有涉嫌尋釁滋事的刑事犯罪之嫌。而在本案的判決中，更多考慮到的則是當(dāng)事人自身的感受，如果盛卸三不認(rèn)為友能這種行為屬于侵占的話，那么作為裁判的官府也不會(huì)去考慮對(duì)這種行為加以裁斷。只要不是牽涉到雙方當(dāng)事人自身直接的利益，那么官府的立場(chǎng)是不加干預(yù)的。農(nóng)業(yè)鄉(xiāng)土社會(huì)中，維系一個(gè)穩(wěn)定的宗族關(guān)系，對(duì)于以宗族為單位的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和從統(tǒng)治者視角來看的國(guó)家治理都尤為重要。不是萬不得已，政府不會(huì)去考慮破壞熟人宗法社會(huì)的人情關(guān)系。這種做法其實(shí)在宗法社會(huì)解體后的一百多年之后，在基層政府化解矛盾的做法中仍然可以看見殘留的影子。我們現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)的中部地區(qū)和西部地區(qū)，在基層治理中也非常注意防范政府的干預(yù)破壞基層的社會(huì)關(guān)系，矛盾一旦擴(kuò)大，從政府的層面來說不僅難以化解矛盾，從社會(huì)道德層面上來看還有社會(huì)整體道德水準(zhǔn)下滑的危險(xiǎn)。這些不是古代中國(guó)以道德為基礎(chǔ)的禮法社會(huì)所愿意看到的結(jié)果。

三、判決中的法治精神

西方社會(huì)近代以來對(duì)古代中華法系的研究總是帶著偏見去看待，最重要的觀點(diǎn)就是認(rèn)為中華法系類似于伊斯蘭法，是一種“卡迪司法”的制度，非常的野蠻且和不合乎形式邏輯的要求，以至于同案不同判，司法活動(dòng)中充斥著隨意性，個(gè)案很難得到公正的處理。其實(shí)近年來，隨著法制史研究的越來越深入，通過對(duì)歷代判詞和判牘的分析。我們可以直觀的感受到，古代中國(guó)雖然是以禮法社會(huì)為主，而且行政和司法的界限不是很清楚。但是法官裁判的職業(yè)化水準(zhǔn)和法治精神是絕對(duì)不會(huì)落后于同期西方社會(huì)的。本案關(guān)于竹地和桑地的判決理由充分的體現(xiàn)了古代中國(guó)法官在裁判過程中所運(yùn)用到的證據(jù)法、訴訟法及物權(quán)法知識(shí)。也可以佐證古代中國(guó)民事法律關(guān)系并非不發(fā)達(dá)的觀點(diǎn)。

首先我們來看關(guān)于竹地的爭(zhēng)議，原告認(rèn)為竹地是雙方上一代人的共同財(cái)產(chǎn)，友能涉嫌強(qiáng)占雙方當(dāng)然繼承的共同共有的土地。但是此案被告提交了關(guān)于其祖父和原告父親關(guān)于竹地買賣的契約。當(dāng)契約提交后法官充分的認(rèn)可了契約的效力，直接認(rèn)可了被告的辯護(hù)理由。從這一個(gè)小細(xì)節(jié)來看，在古代中華法系已經(jīng)形成了一套類似于目前法治社會(huì)的證據(jù)法規(guī)則。法官并沒有像“卡迪司法”一樣用主觀去臆測(cè)案件事實(shí)，而且站在充分尊重客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，充分認(rèn)可書證的效力，在二審中結(jié)合補(bǔ)充了友聞、友能二人的言辭證據(jù)，最終做出了竹地屬于友能的裁判。我們從這里至少可以看出來兩點(diǎn)。第一是古代中華法系已經(jīng)有了認(rèn)可書證的證明力較言辭證據(jù)更強(qiáng)的證據(jù)法規(guī)則。第二是古代審判中已經(jīng)體現(xiàn)了“孤證不立”的證據(jù)法原則，從法官結(jié)合原被告的言論，被告的書面證據(jù)契約，以及被告和證人友聞的質(zhì)證結(jié)果，我們可以清晰的看到，在這個(gè)民事訴訟中證據(jù)鏈已經(jīng)形成，而且富含邏輯性，被告證據(jù)上的蓋然性已經(jīng)超越了原告。此案在處理的手段上頗體現(xiàn)了現(xiàn)代司法機(jī)關(guān)處理這類案件的影子。

其次，我們?cè)賮砜从嘘P(guān)于桑地的爭(zhēng)議，桑地的爭(zhēng)議就有無權(quán)處分所有權(quán)之嫌了。在原告和被告的父輩時(shí)代，原告的父親先通過購買獲得了桑地的所有權(quán)，但是在紹定年間，被其父親的朋友以自己的名義盜賣給了被告，被告沒有弄清楚桑地的來歷，也沒有注意契約上所載明的上手的內(nèi)容，所以其是沒有應(yīng)當(dāng)注意而沒有注意到到此樁交易的效力瑕疵問題的，就匆忙冒失交易了。本來這種交易在效力不僅存在巨大瑕疵，而且交易相對(duì)人沒有盡到合理的注意義務(wù)，按照常理官府會(huì)判決交易的效力是無效的。但是考慮到熟人社會(huì)的物權(quán)變動(dòng)對(duì)于聚族而居的熟人社會(huì)不可能不心知肚明，這里就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)物權(quán)占有的時(shí)效問題。既然第三人無權(quán)處分本屬于原告一方的桑地，按常理來說原告肯定是知情的，熟人社會(huì)對(duì)事實(shí)的認(rèn)知不論是東西方法律的在其實(shí)踐中都認(rèn)可這一點(diǎn)，歷經(jīng)十余年，友能在其土地上購置產(chǎn)業(yè)，已經(jīng)形成相當(dāng)?shù)囊?guī)模，從權(quán)利外觀上來看，友能也具有所有權(quán)和有權(quán)占有的外觀。社會(huì)一般人足以信賴友能才是土地的實(shí)際占有人。那么盛榮一開始不主張返還，時(shí)隔這么多年主張侵占，從權(quán)利上來看，按照法律相關(guān)規(guī)定，只要是期滿十年還未追究或提起訴訟。那么從訴訟程序上來看盛榮的返還請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)消滅，從實(shí)體上來看為了維護(hù)土地所有權(quán)的穩(wěn)定性，官府是不支持原告的訴訟請(qǐng)求的。但為了保障原告的權(quán)益，可以用相應(yīng)的價(jià)金來補(bǔ)償原所有人的損失。這種做法又類似于近代德國(guó)民法的物權(quán)變動(dòng)的無因性原理。

所以我們可以看見，在古代中國(guó)不僅僅現(xiàn)代訴訟法的訴訟時(shí)效觀念已經(jīng)萌芽，而且無權(quán)處分、物權(quán)變動(dòng)的無因性等現(xiàn)代民法物權(quán)觀念也體現(xiàn)的淋漓盡致。所以古代中華法系絕對(duì)不是西方所說的“卡迪司法”，古代中國(guó)在民事訴訟中產(chǎn)生的相關(guān)規(guī)則蘊(yùn)含著豐富的法治精神。

四、對(duì)現(xiàn)代基層治理的展望

目前已經(jīng)是2019年中旬，距離費(fèi)孝通教授的《鄉(xiāng)土中國(guó)》首次出版已經(jīng)過去了70年之久。這70年以來，鄉(xiāng)土中國(guó)社會(huì)在不斷解體，現(xiàn)代化的潮流也在不斷的沖擊傳統(tǒng)鄉(xiāng)土中國(guó)的熟人社會(huì)。雖然鄉(xiāng)土社會(huì)的解體是未來社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，但是我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到中國(guó)的領(lǐng)土面積很大，幅員相當(dāng)遼闊。從清末到目前為止，中國(guó)社會(huì)現(xiàn)代化的趨勢(shì)基本上是由中心城市和中心地區(qū)向邊緣地區(qū)進(jìn)行擴(kuò)散，那么在現(xiàn)代化已經(jīng)進(jìn)行了100多年后的今天，鄉(xiāng)土中國(guó)社會(huì)是否仍然存在？筆者個(gè)人的看法是，盡管體系化、規(guī)?；泥l(xiāng)土社會(huì)已經(jīng)灰飛煙滅，但是鄉(xiāng)土社會(huì)的觀念仍然深植在基層老百姓的心目之中。離現(xiàn)代化的城市越遠(yuǎn)，傳統(tǒng)鄉(xiāng)土觀念的殘留程度就越高。那么這樣就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題，鄉(xiāng)土社會(huì)其本質(zhì)上是和法治社會(huì)相悖的，甚至是互相排斥的，這樣就會(huì)導(dǎo)致我們現(xiàn)代的法治觀念在基層治理中難以得到貫徹。比如在西南地區(qū)的鎮(zhèn)一級(jí)和鄉(xiāng)一級(jí)的單位，在類似于本案的爭(zhēng)屋業(yè)的案件中，不接受法院的判決和司法調(diào)解的比比皆是，甚至出現(xiàn)了民間寧愿認(rèn)可傳統(tǒng)的“屋檐滴水為界”的做法也不愿意接受現(xiàn)代物權(quán)法的裁判。而鄉(xiāng)土社會(huì)中的鄉(xiāng)紳之治和古代中華法系的裁判體系早已成為了歷史，那么在這樣一個(gè)新老社會(huì)的過渡時(shí)期，如何吸收古代中國(guó)社會(huì)處理這類事件的經(jīng)驗(yàn)，充分發(fā)揮基層政府的能動(dòng)性，用行政和調(diào)解手段相結(jié)合來補(bǔ)充司法實(shí)踐中的不足之處，這對(duì)于我們目前的基層治理是十分有意義的。

附全文：

爭(zhēng)屋業(yè)

叔姪爭(zhēng)

吳恕齋

盛榮與盛友能爲(wèi)從叔姪，貧富蓋有不同，釁隙已非一日。友能必饒於財(cái)，素?zé)o周給之恩;盛榮乃饒於舌，遂興連年之訟。觀盛榮方訴其姪包占古路，而友能復(fù)發(fā)其叔私販糯米，其情大畧可見。盛榮所訴，未必盡實(shí)，但察推謂予奪田地之訟，所據(jù)在契照，所供在衆(zhòng)證，此説極是。盛榮所以未甘屈服者，正以官司未索兩家之契照，參合衆(zhòng)人之公論耳。今切見盛榮所訴四事，其虛妄無可疑者二，謂友能包占古路，侵占祖墓是也;其虛妄而尚有可疑者二，謂友能占竹地及桑地是也。何以言之？所爭(zhēng)古路，本非盛榮自己地段，乃衆(zhòng)人所由之徑也。所爭(zhēng)古墓，奉非盛榮的親祖宗，乃同姓盛卸三之祖墓也。若曰友能跨路造門，則鄰保供證，謂初不礙衆(zhòng)人往來。若曰盛榮別有祖墓，則鄰保供證，謂卽無其他墳塚。衆(zhòng)人之路，衆(zhòng)人不以爲(wèi)不便，而盛榮獨(dú)以爲(wèi)言;盛卸三之祖墓，盛卸三不以爲(wèi)侵占，而盛榮乃敢妄指，此其爲(wèi)虛妄較然矣。獨(dú)所訴友能強(qiáng)占竹地、桑地，此則官司有當(dāng)考究者。其所訴竹地一段，係盛文旺、文貴中分之産。文旺卽盛榮之父，文貴卽友能之祖，乃全有之，此盛榮所以有詞。不知友能全有此地，何所憑據(jù)？若其父祖已曾買到文旺所分一半，官司今與索契參照，則盛榮自無詞矣。自縣而府，卽不曾究問友能所以全有此地之由，此盛榮所以囂訟不已。其所訴桑地一段，謂其父買到盛文智之産，見其砧基上手契，初不知其姪友聞盜賣與友能，此盛榮所以有詞。以姪而盜賣衆(zhòng)分之産，世亦有之。本縣合喚友能根問，憑何干照，與友聞交易，及當(dāng)時(shí)曾不問盛榮，仍合喚友聞與盛榮面對(duì)，是與不是盜賣，則盛榮自無詞矣。自縣而府，卽不曾追友聞對(duì)所以出賣之因，此盛榮所以囂訟不已。小人陳詞，往往借實(shí)翼虛，張大其事，以動(dòng)官司之聽。殊不知虛妄之跡，最難指掩，虛者一露手足，而實(shí)者亦若不實(shí)矣。若就府一一追究，恐隔驀掩延。欲將盛榮連案押下縣佐廳，追人索契，從公指定，限三日申，如此兩事更屬虛妄，顯見頑猾，擾害宗族，紊煩官府，卽合申解，依條施行。

再判

盛榮訴友能強(qiáng)占竹地、桑地二段事，今追到友聞、友能供對(duì)，照得桑地一段，委係盛榮父文旺先買得文智之産，紹定年間，其姪友聞盜賣與友能爲(wèi)業(yè)。友能不問來歷，不收上手契照，鹵莽交易，宜有今日之訟。但縣判謂盛榮與友能爲(wèi)族叔姪，居止相近，安有紹定二年賣過此産，而不知之理？況友能自得此地，築屋其上，種竹成林，已十四、五年，而盛榮始有詞訴，何邪？在法：諸同居卑幼私輒典賣田地，在五年內(nèi)者，聽尊長(zhǎng)理訴。又諸祖父母、父母已亡，而典賣衆(zhòng)分田地，私輒費(fèi)用者，準(zhǔn)分法追還，令原典賣人還價(jià)，卽滿十年者免追，止償其價(jià)。揆之條法，酌之人情，歷年既深，在盛榮只合得價(jià)，不應(yīng)得産。欲帖縣，監(jiān)友聞先賣契字，仍給還友能管業(yè)。外所爭(zhēng)竹地一段，據(jù)盛榮執(zhí)出分書，委係文旺、文貴各得其半，盛榮卽文旺之子，友能卽文貴之孫，今友能乃全有之，別無片紙干照，必是影帶包占，此盛榮所以反覆囂訟不已也。欲併帖委官，照分書將上件竹地標(biāo)釘界至，作兩分管業(yè)，庶幾予奪各得其當(dāng)。如盛榮再敢健訟，照已判斷治施行。