趙雪雁

在不同語境下，基于不同研究目的，“規(guī)范性文件”有不同的外延。本文主要在行政訴訟語境下研究規(guī)范性文件附帶審查制度。文中所述規(guī)范性文件，是指“除國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文”(1)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》(國辦發(fā)〔2018〕37號)。?！缎姓V訟法》第53條、第64條,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)第145條至151條構(gòu)筑了規(guī)范性文件附帶審查法律制度的基本框架，其中涉及司法審查技術(shù)的第148條(2)《適用解釋》第148條規(guī)定：“人民法院對規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查時，可以從規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款等方面進(jìn)行。有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規(guī)定的‘規(guī)范性文件不合法’：(一)超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的；(二)與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；(三)沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的；(四)未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的；(五)其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。”對審查標(biāo)準(zhǔn)有所涉及，但未明確除合法性審查外是否需要進(jìn)行一定程度的合理性審查。司法實(shí)踐中對審查標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識和適用也存在一些困惑和分歧。鑒于審查標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范性文件司法審查技術(shù)中至關(guān)重要的一環(huán)，故本文擬在實(shí)證考察的基礎(chǔ)上，堅持問題導(dǎo)向，重構(gòu)一套復(fù)合性審查標(biāo)準(zhǔn)體系，以期為理論完善和實(shí)踐運(yùn)行提供有益參考。

一、規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)證考察

(一)實(shí)踐梳理：合法性標(biāo)準(zhǔn)抑或合理性標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院公開數(shù)據(jù)顯示，2016年1月到2018年10月，全國一審行政案件受理數(shù)共651544件，其中涉及規(guī)范性文件附帶審查的約3880件(3)參見《最高人民法院行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例新聞發(fā)布會》，中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-125531.html，最后訪問日期：2019-04-08。，占比約0.6%。行政訴訟法明確規(guī)定對規(guī)范性文件是否合法進(jìn)行審查，但實(shí)踐中法院并非只進(jìn)行合法性審查。觀察可知，法院審查規(guī)范性文件所遵循的標(biāo)準(zhǔn)主要分為兩類，一類是只論合法性、不涉及合理性；另一類是合法性與合理性并行。根據(jù)梳理情況，大部分案件僅采用合法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，只有少部分案件同時采用合理性標(biāo)準(zhǔn)。

1．合法性標(biāo)準(zhǔn)的審查角度

合法性標(biāo)準(zhǔn)主要從行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的制定權(quán)限、制定內(nèi)容以及制定程序三個角度予以展開。

(1)制定權(quán)限。法院判斷規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是否具有制定權(quán)限，主要從以下兩個方面進(jìn)行：第一，是否具有憲法及組織法的權(quán)源依據(jù)。如在“張紅軍訴荊州市城鄉(xiāng)規(guī)劃局沙市分局行政確認(rèn)案”中，法院通過對《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條進(jìn)行解釋，明確了涉訴規(guī)范性文件制定主體沙市區(qū)政府所具有的行政職權(quán)，并認(rèn)為沙市區(qū)政府所作通告未違反上位法，由此認(rèn)定通告合法(4)湖北省荊州市中級人民法院(2016)鄂10行終66號行政判決書。法院認(rèn)為：“根據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條的規(guī)定，沙市區(qū)政府作為縣一級行政機(jī)關(guān)具有管理其行政區(qū)域內(nèi)環(huán)境保護(hù)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)等行政工作的職權(quán)，且沙市區(qū)政府作出的通告內(nèi)容也未違反上位法的禁止性規(guī)定，因此沙市區(qū)政府作出的通告合乎法律規(guī)定。”。第二，是否具有法律、法規(guī)的明確授權(quán)。如在“蔡迅訴中華人民共和國司法部信息公開案”中，法院從法律授權(quán)的角度進(jìn)行了審查，認(rèn)為《保密法》授權(quán)司法部和國家保密局在職權(quán)范圍內(nèi)確定保密事項，所以司法部和國家保密局有權(quán)制定涉訴規(guī)范性文件《國家司法考試保密工作規(guī)定》(5)北京市高級人民法院(2016)京行終3905號行政判決書。法院認(rèn)為：“《國家司法考試保密工作規(guī)定》是司法部會同國家保密局依據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)及其實(shí)施辦法和最高人民法院、最高人民檢察院、司法部制定的《國家司法考試實(shí)施辦法》的有關(guān)規(guī)定制定。根據(jù)《保密法》第五條‘國家保密行政管理部門主管全國的保密工作，縣級以上地方各級保密行政管理部門主管本行政區(qū)域的保密工作’及第六條‘中央國家機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，管理或者指導(dǎo)本系統(tǒng)的保密工作’的規(guī)定，司法部和國家保密局在其職權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)共同確定保密事項?！薄?/p>

(2)文件內(nèi)容。法院在認(rèn)定規(guī)范性文件內(nèi)容合法性時，主要采用“依據(jù)”上位法以及“不抵觸”上位法的字樣進(jìn)行評斷。第一，“依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。對規(guī)范性文件內(nèi)容具有或者不具有上位法依據(jù)，法院通常會在裁判文書中將之作為司法評價的基礎(chǔ)要素予以論述，從而對其合法性予以肯定或否定。如在“孫桂花訴浙江省環(huán)境保護(hù)廳環(huán)保行政許可案”中，原告要求法院附帶審查環(huán)保部制定的《機(jī)動車環(huán)保檢驗(yàn)合格標(biāo)志管理規(guī)定》的合法性。鑒于該規(guī)范性文件的專業(yè)性，法院以書面函件形式向環(huán)保部了解情況，并最終認(rèn)為，《機(jī)動車環(huán)保檢驗(yàn)合格標(biāo)志管理規(guī)定》的內(nèi)容是關(guān)于統(tǒng)一全國環(huán)保標(biāo)志標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)現(xiàn)環(huán)保標(biāo)志規(guī)范化管理，其中對核發(fā)綠色或黃色環(huán)保標(biāo)志明確了一些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并未違反上位法的規(guī)定(6)浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院(2015)杭西行初字第291號行政判決書。該案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例之一。。第二，“抵觸”標(biāo)準(zhǔn)。“抵觸”是司法機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件內(nèi)容不合法的嚴(yán)厲宣告。如在“盛木慶訴紹興市柯橋區(qū)社會保險事業(yè)管理局社會保障行政給付案”中，法院認(rèn)定《柯橋區(qū)城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險辦法(試行)》第14條規(guī)定“參保人員在定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、特約醫(yī)療機(jī)構(gòu)和其他當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)職工基本醫(yī)療保險定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用予以報銷”，排除了當(dāng)事人在非定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用獲得報銷的一切可能性，與《實(shí)施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第8條第二款規(guī)定(7)《實(shí)施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第8條第二款規(guī)定：“參保人員確需急診、搶救的，可以在非協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)。因搶救必須使用的藥品可以適當(dāng)放寬范圍。參保人員急診、搶救的醫(yī)療服務(wù)具體管理辦法由統(tǒng)籌地區(qū)根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況制定?！毕嗟钟|，進(jìn)而認(rèn)定被告根據(jù)該規(guī)范性文件拒絕支付盛木慶主張的醫(yī)療費(fèi)用法律依據(jù)不足，判決責(zé)令重新作出行政行為(8)浙江省紹興市中級人民法院(2016)浙06行終218號行政判決書。。待審查的規(guī)范性文件與上級機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件相抵觸，也會被認(rèn)定違法。如在“袁西北訴江西省于都縣人民政府物價行政征收案”中，法院認(rèn)定《于都縣城市污水處理費(fèi)征收工作實(shí)施方案》將污水處理費(fèi)征收范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，與江西省發(fā)改委和贛州市物價局等上級行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件規(guī)定不符，縣政府征收袁西北污水處理費(fèi)的行為于法無據(jù)(9)江西省高級人民法院(2016)贛行終245號行政判決書。該案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例之一。。

(3)制定程序。實(shí)踐中很少有原告單獨(dú)因規(guī)范性文件制定程序問題提請附帶審查，但法院有時會主動審查規(guī)范性文件的制定程序，并在裁判文書中作概略說明。以“徐永國訴重慶市人民政府、重慶市永川區(qū)國土資源和房屋管理局土地行政裁決附帶對規(guī)范性文件進(jìn)行審查案”為例，徐永國請求法院審查“渝府發(fā)〔2013〕58號文”的合法性，法院對其制定程序主動進(jìn)行了審查，認(rèn)為“作出該規(guī)范性文件的程序合法”(10)重慶市第五中級人民法院(2016)渝05行初337號行政判決書。法院認(rèn)為，關(guān)于渝府發(fā)〔2013〕58號《重慶市人民政府關(guān)于進(jìn)一步調(diào)整征地補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)事項通知》規(guī)范性文件的合法性問題，經(jīng)審查符合重慶市人民政府令第53號、第55號的規(guī)定，且與上位法不相抵觸，適用于本案；永川府發(fā)〔2013〕45號《重慶市永川區(qū)人民政府關(guān)于進(jìn)一步調(diào)整征地補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)事項通知》，是依據(jù)渝府發(fā)〔2013〕58號《重慶市人民政府關(guān)于進(jìn)一步調(diào)整征地補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)事項通知》，結(jié)合重慶市永川區(qū)的實(shí)際情況而作出的，適用于重慶市永川區(qū)的征地補(bǔ)償安置且作出該規(guī)范性文件的程序合法。。對制定程序的審查，大多數(shù)判決書都如此案般一筆帶過，只有極少數(shù)對程序?qū)彶樽髁溯^為詳細(xì)的闡述。如在“閆宏達(dá)訴龍口市煙草專賣局、煙臺市人民政府行政許可及行政復(fù)議案”中，法院就對規(guī)范性文件制定中的“聽證、備案、公示”程序進(jìn)行了審查和評斷(11)山東省煙臺市中級人民法院(2016)魯06行終443號行政判決書。法院認(rèn)為：“上訴人龍口煙草局在2009年制定《布局規(guī)定》(《布局規(guī)定》指《龍口市煙草制品零售點(diǎn)合理布局規(guī)定》)的過程中，依法履行了聽證、備案、公示等法定程序，2015年進(jìn)行部分修改時也在網(wǎng)上公示。《布局規(guī)定》與上位法也不存在沖突，對其合法性本院予以確認(rèn)，可以參照適用?！?。

2．合理性標(biāo)準(zhǔn)的審查角度

合理性標(biāo)準(zhǔn)往往從“政策指導(dǎo)”“法律原則”“利益衡量”等角度進(jìn)行切入和判斷。在“南京天環(huán)食品(集團(tuán))有限公司訴江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、南京市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)征繳決定及行政復(fù)議案”中，法院對“寧政辦發(fā)〔1999〕113號文”從政策指導(dǎo)角度進(jìn)行了審查。法院梳理了該規(guī)范性文件的政策背景和歷史沿革，從當(dāng)時的法律和政策考量方面認(rèn)定其合理適當(dāng)，可以作為被訴行政行為的依據(jù)(12)江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01行終603號行政裁定書。法院認(rèn)為：“南京市征收配套費(fèi)始于1986年，并在中央、省有關(guān)部門的管理下逐步規(guī)范、完善。國家計委、財政部于1996年12月發(fā)文對包括配套費(fèi)在內(nèi)的若干重大收費(fèi)項目進(jìn)行專項治理，主要精神就是以計價費(fèi)〔1996〕2922號文為時間節(jié)點(diǎn)，此前已按規(guī)定程序開征的，可以繼續(xù)征收，但不得擴(kuò)大范圍和提高標(biāo)準(zhǔn)。南京市人民政府根據(jù)上述文件精神，制定了《南京市城市市政公用基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)征收管理辦法》(寧政辦發(fā)〔1999〕113號)。從內(nèi)容上看，寧政辦發(fā)〔1999〕113號文與寧政發(fā)〔1993〕123號文保持了連貫性，未擴(kuò)大收費(fèi)范圍，未提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由江蘇省物價、財政部門核定，進(jìn)一步規(guī)范了南京市配套費(fèi)的征收。因此，南京市人民政府辦公廳經(jīng)南京市人民政府同意印發(fā)的寧政辦發(fā)〔1999〕113號文，符合當(dāng)時的法律和政策規(guī)定，可以作為涉案基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)的征繳依據(jù)?！薄Ｔ凇板址逶V濟(jì)南市社會保險事業(yè)局職轉(zhuǎn)退休未達(dá)最低繳費(fèi)年限補(bǔ)繳單案”中，法院對涉訴規(guī)范性文件除法律審之外又進(jìn)行了事實(shí)審，主要從制定規(guī)范性文件的背景、目的、意義出發(fā)，對是否有違基本法律原則、規(guī)范性文件所體現(xiàn)出的利益保護(hù)衡量是否得當(dāng)?shù)确矫孢M(jìn)行審查。具體裁判中，在認(rèn)定“濟(jì)南市人社局58號文第八條”(13)山東省濟(jì)南市人力資源和社會保障局《關(guān)于印發(fā)〈濟(jì)南市職工基本醫(yī)療保險辦法實(shí)施細(xì)則〉的通知》(濟(jì)人社發(fā)〔2014〕58號文)第8條規(guī)定：“2010年7月1日后職工醫(yī)療保險關(guān)系由異地轉(zhuǎn)入我市的參保人員，辦理退休手續(xù)時，其在我市的實(shí)際繳費(fèi)年限應(yīng)滿10年。實(shí)際繳費(fèi)年限不足10年的，應(yīng)以辦理退休手續(xù)時本市上年度在崗職工月平均工資為基數(shù)，一次性補(bǔ)足所差月份的基本醫(yī)療保險費(fèi)，并自次月起享受退休人員的基本醫(yī)療保險待遇?！焙戏ㄖ?，繼而對其進(jìn)行了適當(dāng)性考量。分析判決書原文(14)山東省濟(jì)南市中級人民法院(2015)濟(jì)行終字第113號行政判決書。法院認(rèn)為：“從適當(dāng)性上考量，……職工基本醫(yī)療保險是國家為補(bǔ)償勞動者因疾病風(fēng)險造成的經(jīng)濟(jì)損失而建立的一項社會保險制度，堅持收支平衡有利于保持醫(yī)療保險制度的可持續(xù)發(fā)展，應(yīng)體現(xiàn)公平、權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)原則，且應(yīng)與醫(yī)療保險基金的統(tǒng)籌層次相適應(yīng)。濟(jì)南市醫(yī)療保險基金的統(tǒng)籌層次為市級統(tǒng)籌，該基金來源于由濟(jì)南市范圍內(nèi)的用人單位和個人繳納的醫(yī)療保險費(fèi)，職工醫(yī)療保險關(guān)系由異地轉(zhuǎn)入濟(jì)南市的參保人員，其醫(yī)療保險關(guān)系雖然轉(zhuǎn)入濟(jì)南市，但其關(guān)系轉(zhuǎn)入前所繳納的醫(yī)療保險費(fèi)并未并入濟(jì)南市醫(yī)療保險基金，而其退休后不再繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)，卻享受濟(jì)南市的醫(yī)療保險待遇，患病就診時發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用由醫(yī)療保險基金按比例支付，既違背權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)原則，對其他參保人員不公平，也不利于保持醫(yī)療保險基金收支平衡，因此，市人社局58號文第八條的規(guī)定具有適當(dāng)性，符合濟(jì)南市經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實(shí)際狀況?！?，法院考慮的主要因素有公平原則、權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)原則、利益衡量，由此作出了涉訴規(guī)范性文件“具有適當(dāng)性，符合濟(jì)南市經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實(shí)際狀況”的結(jié)論。

(二)現(xiàn)狀評析：存在問題及解決思路

如前所述，各地各級法院對規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)進(jìn)行了很多有益探索。結(jié)合諸多案例，規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)可不完全歸納如表1：

表1 目前實(shí)踐中的規(guī)范性文件附帶審查標(biāo)準(zhǔn)

從實(shí)踐情況看，主要存在以下幾個特點(diǎn)或問題：

(1)合法性審查角度單一、強(qiáng)度趨弱，合理性審查時有時無。整體觀察涉規(guī)范性文件附帶審查案件的裁判文書說理部分可見，司法審查的原則和標(biāo)準(zhǔn)飄忽不定，體現(xiàn)了方法乃至理念上的缺陷。幾乎全部案件都會述及合法性，但審查角度趨于單一、審查強(qiáng)度趨于薄弱，不少文書說理只簡單判斷是否違反上位法的規(guī)定或與上位法相抵觸，不再作更多角度的審查和更為深入的論述。而關(guān)于規(guī)范性文件的合理性，只有極少數(shù)文書在論證合法性的同時詳細(xì)述及，絕大部分文書不予闡述，即便闡述也不作詳細(xì)分析。

(2)制定程序?qū)彶閷拠?yán)無定，司法裁量空間較大。由于我國缺乏統(tǒng)一的規(guī)范性文件制定程序規(guī)范，實(shí)踐中制定程序繁簡不一，很多制定程序也不要求公開，因此法院審查中寬嚴(yán)無定，一般只挑選有關(guān)程序的重要環(huán)節(jié)進(jìn)行審查。在審查標(biāo)準(zhǔn)的遵循上，往往僅審查形式上是否履行了某幾個必要程序或主要程序，且對程序瑕疵較為寬容，通常不認(rèn)定為違法；從評價結(jié)果看，“均將規(guī)范性文件程序合法作為強(qiáng)化文件整體合法性的論據(jù)，其間折射出的恰恰就是程序要件難以在規(guī)范性文件附帶審查實(shí)踐中落地的尷尬處境”(15)李成：《行政規(guī)范性文件附帶審查進(jìn)路的司法建構(gòu)》，《法學(xué)家》2018年第2期。。

(3)存在不同法院、不同訴訟程序?qū)ν环菀?guī)范性文件的合法性判斷截然相反的情況。如在“陳愛華訴南京市江寧區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局不履行房屋登記法定職責(zé)案”(16)參見《最高人民法院公報》2014年第8期。法院認(rèn)為：“《聯(lián)合通知》是由司法部和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的政府性規(guī)范文件，不屬于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或規(guī)章的范疇，其規(guī)范的內(nèi)容不得與《物權(quán)法》《繼承法》《房屋登記辦法》等法律法規(guī)相抵觸。行政機(jī)關(guān)行使行政職能時必須符合法律規(guī)定，行使法律賦予的行政權(quán)力，其不能在有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定之外創(chuàng)設(shè)新的權(quán)力來限制或剝奪行政相對人的合法權(quán)利。行政機(jī)構(gòu)以此為由干涉行政相對人的合法權(quán)利，要求其履行非依法賦予的責(zé)任義務(wù)，法院不予支持。故，被告依據(jù)《聯(lián)合通知》的規(guī)定要求原告必須出示遺囑公證書才能辦理房屋轉(zhuǎn)移登記的行為與法律法規(guī)相抵觸，對該涉案房屋不予辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的具體行政行為違法?！敝?，受訴法院認(rèn)定作為規(guī)范性文件的《司法部 建設(shè)部關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》與《物權(quán)法》《繼承法》等上位法相抵觸。然而，同期卻有不少法院在審理的行政案件甚至民事案件中肯定了該通知的合法性，如在“趙國權(quán)等與李元順、鎮(zhèn)江市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局房屋租賃合同糾紛案”中，江蘇省高級人民法院參照《聯(lián)合通知》，認(rèn)定鎮(zhèn)江市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局在受理辦理房屋所有權(quán)證申請時，未按照規(guī)定要申請人提供贈予公證材料，在登記審查程序中存在瑕疵(17)參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇審三民再提字第00001號民事判決書。。

以上表明，由于理念和方法的不足，規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)過于隨意和分散、缺少主線和核心，直接導(dǎo)致審查內(nèi)容邊界不清，審查角度和強(qiáng)度各有不同，從而在一定程度上導(dǎo)致裁判尺度不一甚至結(jié)果完全相悖。而司法機(jī)關(guān)對于同一份規(guī)范性文件合法與否的認(rèn)定沖突，不僅會讓行政相關(guān)人的認(rèn)識產(chǎn)生混亂，讓行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為無所適從，也將使得行政權(quán)威和司法權(quán)威大打折扣。當(dāng)然，“很多司法難題本質(zhì)上并非來自司法或者立法單一方面，而是由于立法、司法、執(zhí)法、守法共生與并存的隱形問題”(18)楊建軍：《法律的系統(tǒng)性危機(jī)與司法難題的化解 ——從趙春華案談起》，《東方法學(xué)》2017年第3期。。同樣，司法實(shí)踐中存在的不同法院對同一規(guī)范性文件給出不同裁判結(jié)論的情況，未必都是司法審查標(biāo)準(zhǔn)不清所致，它可能和規(guī)范性文件立法技術(shù)的不足、行政執(zhí)法的慣性思維及其引起的大眾守法認(rèn)知偏差、司法能力的缺陷等多種因素密切相關(guān)。但是，如果能就解決規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)過于隨意和分散、缺少主線和核心的問題形成一定共識，尤其是統(tǒng)一審查原則、厘正審查邊界、明確審查角度和強(qiáng)度，無疑將提升裁判結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和同質(zhì)性。因此，很有必要在創(chuàng)新性與可操作性并重的前提下，為規(guī)范性文件附帶審查重構(gòu)一套審查標(biāo)準(zhǔn)體系，使之更清晰、更易于適用，唯其如此，才能更好地發(fā)揮規(guī)范性文件附帶審查制度在維護(hù)法律體系統(tǒng)一性、助力提升依法行政等方面的作用。

二、實(shí)質(zhì)合法理念：“合法性”審查邊界的厘正

司法實(shí)踐中“合理性審查時有時無”情況的深層次原因，很大程度上是因?yàn)椤缎姓V訟法》和《適用解釋》主要圍繞被提請審查的規(guī)范性文件合法與否進(jìn)行規(guī)定(19)《行政訴訟法》第64條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。”《適用解釋》第149條第一款規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件合法的，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)；經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為人民法院認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明?！薄＿@導(dǎo)致不少法官認(rèn)為特殊情況下的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)(如“明顯不當(dāng)”)僅適用于對“行政行為”的司法審查，并不適用于對規(guī)范性文件的司法審查，否則就是對我國行政訴訟法律規(guī)范的超越，缺乏法規(guī)范的依據(jù)。要解決這一問題，首先應(yīng)廓清理念，厘正“合法性”審查的邊界。將行政訴訟法規(guī)定的對規(guī)范性文件合法與否的審查解讀為“實(shí)質(zhì)合法”，不僅使法規(guī)范依據(jù)問題迎刃而解，而且有助于厘清司法審查的原則和步驟，也將為重構(gòu)規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系奠定理論基礎(chǔ)。

(一)“合法性”標(biāo)準(zhǔn)的正確解讀

關(guān)于“合法性”與“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的適用問題，并非規(guī)范性文件附帶審查制度所獨(dú)有，這一爭點(diǎn)貫穿于整部行政訴訟法，乃至整個行政法學(xué)領(lǐng)域。爭議很大程度上來自行政法學(xué)教科書與《行政訴訟法》關(guān)于合法性和合理性這對概念的齟齬。一方面，教科書通常把合法性和合理性相提并論，共同作為行政法的基本原則；另一方面，《行政訴訟法》關(guān)于具體行政行為審查以及規(guī)范性文件附帶審查的總體規(guī)定都采用“是否合法”的表述，但又將“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”列為撤銷判決的情形之一(20)《行政訴訟法》第70條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：(一)主要證據(jù)不足的；(二)適用法律、法規(guī)錯誤的；(三)違反法定程序的；(四)超越職權(quán)的；(五)濫用職權(quán)的；(六)明顯不當(dāng)?shù)??！薄?000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》同樣踏入這一陷阱，其中第56條第(二)項將“合法但存在合理性問題”作為駁回原告訴訟請求的理由(21)參見何海波《行政訴訟法》(第二版)，北京：法律出版社，2016年，第98～99頁。。對此現(xiàn)象，有學(xué)者一針見血地批評道，合法性審查與合理性審查的二元區(qū)分，實(shí)際上并不合理，當(dāng)前確立的與合法性審查并列的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，“與其說是法律上的，倒不如說更像是道德上的要求”(22)余凌云：《行政自由裁量論》(第三版)，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2013年，第62頁。。

關(guān)于附帶審查標(biāo)準(zhǔn)的討論應(yīng)追根溯源，放眼行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)整體，厘清《行政訴訟法》文本中“合法”二字的含義，從而對司法審查的“合法性”標(biāo)準(zhǔn)作出正確的界定。當(dāng)前的理論研究與司法實(shí)踐中出現(xiàn)“合法性審查”與“合理性審查”的區(qū)分，本質(zhì)上是由于對“合法”的概念采取了形式合法的觀點(diǎn)，即只要被訴行政行為或規(guī)范性文件符合法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定即為合法。但這種觀點(diǎn)明顯不符合行政法學(xué)基本原理，且與當(dāng)前行政訴訟法的發(fā)展方向不相適應(yīng)。

首先，在行政法基本原則的研究中，“合理性”常被視為行政法治原則的一部分。早在20世紀(jì)的行政法教科書中，羅豪才教授就已點(diǎn)明“合理性原則實(shí)際上是合法原則的引申……從合理原則作為法律原則這一點(diǎn)來看，它本身就屬于合法性原則范疇”(23)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1989年，第42～43頁。。近期的行政法著作對這個問題關(guān)注更多。如周佑勇教授認(rèn)為，“合理性存在程度上的差異，明顯不合理而逾越了合理性的限度，已屬于違法”；明顯不當(dāng)?shù)男姓袨橛捎凇安缓侠淼某潭纫呀?jīng)達(dá)到相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，不符合正常人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此對其進(jìn)行的司法審查也可以看作是一種特殊的合法性審查”(24)周佑勇：《行政法原論》(第三版)，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第382頁。。余凌云教授認(rèn)為：“我們完全可以把合理性和合法性合到一個界面上去。不合理作為合法性審查的一個標(biāo)準(zhǔn)集合體，在行政訴訟上會形成自己的審查結(jié)構(gòu)，這就是‘濫用職權(quán)’?！?25)余凌云：《行政自由裁量論》(第三版)，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2013年，第62頁。關(guān)保英教授認(rèn)為：“從廣義上講，不當(dāng)行政行為也應(yīng)當(dāng)屬于違法行政行為的范疇?！?26)關(guān)保英：《顯失公平的行政行為研究》，《法學(xué)論壇》2017年第2期。

其次，從國外經(jīng)驗(yàn)來看，作為現(xiàn)今兩大法系最為典型的兩類實(shí)體性審查標(biāo)準(zhǔn)，英國行政法上的Wednesbury不合理和德國行政法上的比例原則(27)參見蔣紅珍《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，北京：法律出版社，2010年，第18頁。，其實(shí)都是建立于違法性審查標(biāo)準(zhǔn)之下的子目(28)周佑勇：《裁量基準(zhǔn)司法審查研究》，《中國法學(xué)》2012年第6期。。Wednesbury不合理明確了違法性審查之下“不合理”標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵與關(guān)系，該案主審法官格林提出了基于“不合理”而出現(xiàn)的違法形態(tài)：“一個是弱的、寬泛和一般意義上的不合理(weak, broad, or general unreasonableness)，包括不適當(dāng)目的(improper purpose)、相關(guān)和不相關(guān)考慮(relevant and irrelevant considerations)，以及惡意(bad faith)。他們彼此相近，又相對獨(dú)立，且能夠相對客觀地判斷；另一個是強(qiáng)意義上的不合理(strong unreasonableness)，也就是(行政決定)‘如此荒謬，任何明智之士都不會想到它屬于行政機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍’，或者‘如此錯誤，任何理性的人都不會持有這種看法’?！?29)余凌云：《英國行政法上的合理性原則》，《比較法研究》2011年第6期。德國的比例原則是實(shí)質(zhì)法治原則的典范，它“通過聯(lián)邦憲法法院的判決逐步成為限制行政權(quán)的有效手段，并通過判例的形式予以概念化、體系化而提升到憲法位階”(30)周佑勇：《論德國行政法的基本原則》，《行政法學(xué)研究》2004年第2期。。此外，在德國，行政法院在對法規(guī)命令進(jìn)行合法性審查時，往往從授權(quán)根據(jù)、形式合法要件、實(shí)體合法要件和裁量四個方面進(jìn)行：一是具有授權(quán)根據(jù)，要求授權(quán)必須符合德國基本法的規(guī)定，授權(quán)指定法規(guī)命令的法律自身必須確定和劃定“授權(quán)的內(nèi)容、目的和范圍”；二是形式要件合法，包括制定機(jī)關(guān)具有管轄權(quán)、制定程序符合法律規(guī)定、法規(guī)命令的形式合法、法規(guī)命令必須公開發(fā)布；三是實(shí)體要件合法，即法規(guī)命令所作的處置必須在授權(quán)根據(jù)的范圍之內(nèi)，遵守授權(quán)根據(jù)的要求，并符合其他法律和憲法的規(guī)定；四是裁量，對制定機(jī)關(guān)是否需要制定法規(guī)命令，以及制定法規(guī)命令的內(nèi)容方面的自由裁量權(quán)的審查(31)參見[德]哈特穆特·毛雷爾《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第334～342頁。根據(jù)德國《行政法院法》的規(guī)定，法官在個案中可以對法規(guī)命令進(jìn)行附帶審查。法規(guī)命令是指行政機(jī)關(guān)(政府、部長和行政機(jī)關(guān))頒布的法律規(guī)范。德國的法規(guī)命令基本上相當(dāng)于我國的規(guī)章和其他規(guī)范性文件。。在裁量環(huán)節(jié)，對于行使法律授權(quán)的條件等問題的判斷，當(dāng)然會涉及合理性審查要素。

最后，從我國立法和司法實(shí)踐來看，立法方面，行政訴訟法規(guī)定要對行政行為和規(guī)范性文件“是否合法”進(jìn)行審查，又規(guī)定對于“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”的行政行為可作出撤銷判決，這恰恰體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)合法標(biāo)準(zhǔn)在訴訟法中的運(yùn)用；司法文件和政策方面，2004年《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》明確表示法院可以從合理性角度對規(guī)范性文件進(jìn)行審查(32)《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》(法〔2004〕96號文)規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評述。”， 2009年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》也指出，在對規(guī)范性文件選擇適用和對具體行政行為進(jìn)行審查時，不僅要遵循法律的具體規(guī)定，也要善于運(yùn)用法律的原則和精神斷案(33)最高人民法院法發(fā)〔2009〕38號文。。

以上表明，對行政訴訟法規(guī)定的“合法性標(biāo)準(zhǔn)”持實(shí)質(zhì)合法的觀點(diǎn)，更符合行政法學(xué)基本原理和國內(nèi)外實(shí)踐情況。甚至可以說，對“合法”二字采取實(shí)質(zhì)合法的觀點(diǎn)，是我國規(guī)范性文件附帶審查制度，乃至整個行政訴訟法良性發(fā)展的必然選擇。“實(shí)質(zhì)合法觀不再拘泥于審查行政行為的形式合法性，而是進(jìn)一步擴(kuò)張到實(shí)質(zhì)合法，包含對嚴(yán)重不合理的審查”(34)張文慧：《違反正當(dāng)程序行政行為的司法裁判路徑辨析》，《東南法學(xué)》2018年第1期。，這種觀點(diǎn)也可以被通俗地表述為“行政訴訟法規(guī)定的合法性審查包含合理性審查”。在此觀點(diǎn)的統(tǒng)攝下，“合法性標(biāo)準(zhǔn)”既要求法院審查規(guī)范性文件是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，也要求法院在審查中納入實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)，考量文件是否符合行政法的一般原則和其他淵源所表達(dá)的法律準(zhǔn)則等內(nèi)容。

(二)實(shí)質(zhì)“合法性”標(biāo)準(zhǔn)下的審查原則和步驟

當(dāng)前，我國對規(guī)范性文件的審查框架已經(jīng)達(dá)成一定共識，即，能夠作為行政決定合法依據(jù)的規(guī)范性文件須兼具合法性和合理性(35)參見胡建淼《法律規(guī)范之間抵觸標(biāo)準(zhǔn)研究》，《中國法學(xué)》2016年第3期。，這一共識也得到《立法法》和《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》的法律確認(rèn)(36)《立法法》第96條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第97條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：(一)超越權(quán)限的；(二)下位法違反上位法規(guī)定的；(三)規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的；(四)規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的；(五)違背法定程序的。”《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第30條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有下列不適當(dāng)?shù)那樾沃坏?，有?quán)予以撤銷：(一)超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的；(二)同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；(三)有其他不適當(dāng)?shù)那樾?，?yīng)當(dāng)予以撤銷的?！?。合法性標(biāo)準(zhǔn)包括制定主體職權(quán)、文件內(nèi)容和制定程序符合法律的規(guī)定，主要涉及與上位法的關(guān)系；合理性標(biāo)準(zhǔn)主要指在上位法規(guī)范缺失或模糊的情況下，規(guī)范性文件關(guān)于公民權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是否適當(dāng)。但不可否認(rèn)，上述法律所確立的審查標(biāo)準(zhǔn)主要面向規(guī)范性文件的立法監(jiān)督，法院在規(guī)范性文件附帶審查中不能照搬立法監(jiān)督的審查標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)遵循司法審查之特殊規(guī)律和要求。

在實(shí)質(zhì)合法理念下，規(guī)范性文件附帶審查的“合法性標(biāo)準(zhǔn)”包含了“合法性”與“合理性”的審查，前述“合法性”也可表述為“合法律性”。本文所采取的立場是對規(guī)范性文件的附帶審查采取實(shí)質(zhì)合法標(biāo)準(zhǔn)，以“合法(律)性為主，合理性為輔”為審查原則。

審查原則是合法(律)性為主，合理性為輔。實(shí)質(zhì)合法理念下的附帶審查，仍需著重審查規(guī)范性文件的合法(律)性。之所以以合法(律)性審查為主，是因?yàn)榉ㄔ罕韭毤催m用法律作出裁判，合法(律)性審查是法院的專業(yè)所在、立身之本。以合理性審查為輔，則主要考慮到合理性審查涉及對規(guī)范性文件制定背景、目的等因素的考量，對此應(yīng)當(dāng)奉行基本的司法尊重，尤其在某些專業(yè)性非常強(qiáng)的領(lǐng)域，法院進(jìn)行合理性審查時更須在司法裁量權(quán)與行政裁量權(quán)之間慎重權(quán)衡，以更大的司法克制，對規(guī)范性文件制定主體的專業(yè)裁量予以充分尊重。

審查步驟是合法(律)性在先，合理性在后。由于合法(律)性審查是規(guī)范性文件附帶審查的核心，合理性審查起到輔助與補(bǔ)充作用，故從邏輯順序上講，兩者并非并列關(guān)系，應(yīng)當(dāng)分步驟進(jìn)行：合法(律)性審查是第一步，合理性審查是第二步。為保證實(shí)質(zhì)合法理念下“合法性標(biāo)準(zhǔn)”審查強(qiáng)度的一致性和審查內(nèi)容的完整性，無論規(guī)范性文件經(jīng)合法(律)性審查后是否被認(rèn)定合法，均應(yīng)繼續(xù)進(jìn)入下一步驟對其進(jìn)行合理性審查。

三、復(fù)合性審查標(biāo)準(zhǔn)體系的重構(gòu)

在規(guī)范性文件附帶審查標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建上，早期學(xué)者嘗試從規(guī)范性文件的審查要件以及審查強(qiáng)度兩方面著手，構(gòu)建統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)，如有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以職責(zé)權(quán)限、制定內(nèi)容、制定程序三方面為要件，分別進(jìn)行一定程度的審查(37)程琥：《新〈行政訴訟法〉中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，《法律適用》2015年第7期。。近期，在要件審查的基礎(chǔ)上，不少學(xué)者又對規(guī)范性文件的性質(zhì)、特點(diǎn)進(jìn)行精細(xì)化分類，從而制定分類型審查的策略。有學(xué)者提出，規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)應(yīng)從橫向與縱向兩方面進(jìn)行，縱向?qū)⒁?guī)范性文件的司法審查劃分為權(quán)限審查、合法性審查和合理性審查三個層次；橫向?qū)⒁?guī)范性文件區(qū)分為解釋基準(zhǔn)與裁量基準(zhǔn)兩種類型，然后分別構(gòu)建不同的審查標(biāo)準(zhǔn)(38)王留一：《論行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)》，《政治與法律》2017年第9期。。結(jié)合當(dāng)前司法實(shí)踐情況，過于精細(xì)化的司法審查技術(shù)的形成和推開難度較大。首先，規(guī)范性文件分類體系尚未成熟建構(gòu)，加上當(dāng)前規(guī)范性文件立法技術(shù)的欠缺、內(nèi)容的龐雜等，同一規(guī)范性文件可能糅雜多種類型要素，不同規(guī)范性文件的類型區(qū)分難度也比較大；其次，類型化審查對法院而言需要額外增加文件識別分類的審查環(huán)節(jié)，歸類的錯誤會導(dǎo)致整體審查結(jié)果的錯誤，相對而言風(fēng)險也比較大。在此背景下，以下復(fù)合審查標(biāo)準(zhǔn)體系或許將使規(guī)范性文件附帶審查的司法審查技術(shù)更為清晰，同時更具可操作性，從而取得更好的實(shí)效。在實(shí)質(zhì)合法理念下采用合法(律)性為主、合理性為輔的審查原則，分步驟進(jìn)行，明確對原則之下不同的審查角度進(jìn)行分層次審查，并區(qū)分審查原則和角度確定不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，具體可分解如表2：

表2 規(guī)范性文件附帶審查標(biāo)準(zhǔn)體系重構(gòu)

(一)合法(律)性審查：角度、層次和標(biāo)準(zhǔn)

合法(律)性審查將依次從制定權(quán)限、制定程序和文件內(nèi)容三個角度展開。這三個角度之間存在一定的邏輯關(guān)系，制定權(quán)限和制定程序是從整體上對規(guī)范性文件進(jìn)行審查，文件內(nèi)容是從規(guī)范性文件的具體文本內(nèi)容入手進(jìn)行審查。有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)“先整體審查后部分審查”，“審查者應(yīng)當(dāng)先審查規(guī)范性文件的整體合法性而后再視情況審查其構(gòu)成部分的合法性”(39)袁勇：《規(guī)范性文件合法性審查的邏輯順序》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第1期。。本文贊同按照先整體后部分的順序進(jìn)行審查，同時認(rèn)為屬于整體審查的制定權(quán)限、制定程序兩個角度也應(yīng)當(dāng)有先后順序。如果行政機(jī)關(guān)缺乏制定權(quán)限，那么行政機(jī)關(guān)從根源上就無權(quán)制定規(guī)范性文件，則不論程序和內(nèi)容如何，規(guī)范性文件都將不合法。如果行政機(jī)關(guān)具備了相應(yīng)的權(quán)限，但制定程序不合法，那么規(guī)范性文件的生成過程有合法性缺陷，規(guī)范性文件在整體上仍不合法。制定權(quán)限、制定程序和文件內(nèi)容三個角度應(yīng)當(dāng)依次逐項進(jìn)行審查，只有在前一項通過合法性審查的基礎(chǔ)上，才有必要進(jìn)入下一項的審查。

1．制定權(quán)限角度

行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的權(quán)限可能來源于憲法和相關(guān)組織法規(guī)定的固有職權(quán)，也可能來源于憲法和相關(guān)組織法以外的法律、法規(guī)或規(guī)章的專門授權(quán)。制定權(quán)限的審查層次可以細(xì)分為兩類，即正面授權(quán)審查、負(fù)面清單審查。

第一，正面授權(quán)審查。正面授權(quán)審查旨在發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)、規(guī)章對制定機(jī)關(guān)的權(quán)限是否作出具體明確的授權(quán)，或者憲法、法律是否對制定機(jī)關(guān)進(jìn)行概括性授權(quán)。明確授權(quán)的實(shí)例如“劉志強(qiáng)訴上海市公安局交通警察總隊機(jī)動支隊交通行政處罰案”(40)上海市第一中級人民法院(2015)滬一中行終字第58號行政判決書。，法院認(rèn)為，《道路交通安全法》第39 條明確授予了公安機(jī)關(guān)交通管理部門采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施的權(quán)力(41)《道路交通安全法》第39 條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對機(jī)動車、非機(jī)動車、行人采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施?！保噬虾Ｊ泄簿钟袡?quán)制定《本市道路禁止通行、限制通行規(guī)定》和《上海市部分高架道路主要限行規(guī)定及通行提示》。概括性授權(quán)的實(shí)例如前文提及的“張紅軍訴荊州市城鄉(xiāng)規(guī)劃局沙市分局行政確認(rèn)案”，法院根據(jù)相關(guān)組織法的規(guī)定確認(rèn)涉訴規(guī)范性文件制定主體作為縣一級人民政府具有管理其行政區(qū)域內(nèi)環(huán)境保護(hù)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)等行政工作的職權(quán)。

第二，負(fù)面清單審查。權(quán)限范圍審查是建立在權(quán)限種類審查的基礎(chǔ)上進(jìn)行的二次篩查。諸如《行政許可法》《行政處罰法》《立法法》等法律都對不同行政主體制定規(guī)范性文件的權(quán)限范圍作出了“負(fù)面清單”式的規(guī)定，如果規(guī)范性文件所規(guī)制的事項屬于負(fù)面清單上的內(nèi)容，則因超過法定權(quán)限而當(dāng)然喪失合法性的基礎(chǔ)。以減免稅為例，根據(jù)現(xiàn)行稅收征收管理有關(guān)規(guī)定，減免稅審批機(jī)關(guān)由稅收法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定，除法定審批機(jī)關(guān)外，任何部門、單位和個人違反規(guī)定擅自作出的減稅免稅決定一律無效。因此，如果不具備審批權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件涉及減稅免稅內(nèi)容引發(fā)規(guī)范性文件附帶審查，就將因超越制定權(quán)限而構(gòu)成違法。

2．制定程序角度

《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》等文件，都對規(guī)范性文件制定的程序有明確要求，國務(wù)院各部門、各地方政府也相繼出臺了關(guān)于規(guī)范性文件管理與制定的規(guī)定(42)如《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》(國發(fā)〔2010〕33號)規(guī)定：“制定對公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響的規(guī)范性文件，要公開征求意見，由法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查，并經(jīng)政府常務(wù)會議或者部門領(lǐng)導(dǎo)班子會議集體討論決定；未經(jīng)公開征求意見、合法性審查、集體討論的，不得發(fā)布施行。”《商務(wù)部規(guī)范性文件制定和管理辦法》規(guī)定，規(guī)范性文件的制定需遵循“起草、審查、批準(zhǔn)、公布等”步驟，其第8條規(guī)定：“規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)按照法定要求和程序予以公布，未經(jīng)公布不得作為行政管理依據(jù)。”《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第9條至第23條規(guī)定了啟動、起草、調(diào)研、論證、聽證、征詢、審核、發(fā)布、公布等一系列程序，其第30條至第42條還規(guī)定了詳細(xì)的備案審查制度?！督K省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第二章和第三章共計27個條文，對于規(guī)范性文件制定和備案程序作了全面規(guī)定?！赌暇┦幸?guī)范性文件管理規(guī)定》也對規(guī)范性文件的制定規(guī)定了全面的程序，其第21條至24條甚至規(guī)定了部分規(guī)范性文件的前置審查制度，要求未經(jīng)市政府法制機(jī)構(gòu)審查通過不得發(fā)布。，《適用解釋》第148條更是確認(rèn)了制定程序?qū)彶榈谋匾裕虼?，制定程序?qū)彶槭且?guī)范性文件合法性整體審查的重要組成環(huán)節(jié)。

在審查層次上，一般應(yīng)對“審查、批準(zhǔn)、公布、備案”四個基本環(huán)節(jié)進(jìn)行合法性審查，有特殊規(guī)定的從特殊規(guī)定。即，在已經(jīng)有規(guī)范性文件制定管理的程序規(guī)定時，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)既有規(guī)定，對規(guī)范性文件涉及的程序進(jìn)行合法性審查；而在缺乏詳細(xì)程序規(guī)定的情況下，法院應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查規(guī)范性文件在制定過程中是否經(jīng)過合法性審查、是否經(jīng)過有效的集體討論決策、文件是否公開發(fā)布、文件是否按規(guī)定予以備案等，并將此作為判斷程序合法的基本要件。

在審查標(biāo)準(zhǔn)上，考慮到目前規(guī)范性文件覆蓋范圍的廣泛性及其制定程序的不統(tǒng)一性，不應(yīng)過于嚴(yán)格，建議采用重大且明顯違法標(biāo)準(zhǔn)。如果規(guī)范性文件制定中缺少了某項程序，是否一概認(rèn)定規(guī)范性文件違法？答案是否定的。如果缺少的并非基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性的重大程序，或后續(xù)程序已經(jīng)對一般瑕疵進(jìn)行了一定程度的彌補(bǔ)，那么法院就應(yīng)當(dāng)采取相對寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，一般不宜因程序的個別瑕疵而否定其效力；如果缺少的是法定批準(zhǔn)、公開發(fā)布等基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性的重大程序，程序缺陷十分明顯且難以彌補(bǔ)，那么法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不符合正當(dāng)程序的最低要求，作出規(guī)范性文件不合法的判斷。

3．文件內(nèi)容角度

文件內(nèi)容的審查是合法性審查的關(guān)鍵與重點(diǎn)，因?yàn)楦綆彶榈母灸康脑谟诰S護(hù)法律體系的統(tǒng)一性，直接目的在于定分止?fàn)?、在具體案件中維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而規(guī)范性文件的內(nèi)容不僅反映了其是否與法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定保持一致，而且在個案中對具體行政行為的作出也發(fā)揮著核心作用，所以審查規(guī)范性文件的內(nèi)容是實(shí)現(xiàn)附帶審查目的的必然要求。

前文已述及，實(shí)踐中法院對于文件內(nèi)容的審查存在“依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)與“抵觸”標(biāo)準(zhǔn)。“依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)在裁判文書中通常表現(xiàn)為“某規(guī)范性文件的作出是依據(jù)某法律法規(guī)，具有合法性”或者“某規(guī)范性文件的作出不具有法律依據(jù)，所以不予適用”。該標(biāo)準(zhǔn)排除了在上位法沒有規(guī)定時規(guī)范性文件的適用，否定規(guī)范性文件在法律空白時創(chuàng)制規(guī)定的功能。相較而言，“抵觸”標(biāo)準(zhǔn)在裁判文書中通常被描述為“某規(guī)范性文件與某法律法規(guī)相抵觸，所以不予適用”或者“某規(guī)范性文件與上位法不抵觸……在本案中予以適用”，填補(bǔ)了“依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)的適用空白，給予規(guī)范性文件在上位法缺失時得以適用的空間，兼具必要性和可行性，所以本文對規(guī)范性文件制定內(nèi)容的審查標(biāo)準(zhǔn)采用“抵觸”標(biāo)準(zhǔn)?！暗钟|”標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行審查：

第一，是否能夠明確適用效力層級。具體案件中上、下位法的關(guān)系是否存在，通常是一目了然的，但也有需要判斷效力層級的“艱難時刻”，因此效力層級的判斷是文件內(nèi)容審查的第一層次，在第一層次完成的基礎(chǔ)上，才會涉及文件內(nèi)容審查的其他幾個層次。法官們可能遭遇的“艱難時刻”難以盡述，此處僅剖析兩類實(shí)踐中把握較為困難的情況。

一類是當(dāng)上級行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件與地方性法規(guī)、規(guī)章有沖突時，如何判斷效力層級。在“桂冠公司訴大化瑤族自治縣水利局行政征收及行政處罰案”(43)廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2005)桂行終字第13號行政判決書。中，最高人民法院在《關(guān)于審理水行政征收案件應(yīng)適用國辦發(fā)〔1995〕27號文件請示的答復(fù)》中肯定其應(yīng)當(dāng)作為人民法院審理有關(guān)行政案件的依據(jù)。最高人民法院行政庭法官對此作出了解釋：“經(jīng)國務(wù)院同意，國務(wù)院辦公廳下發(fā)的具有普遍約束力的規(guī)范性文件是國務(wù)院制定行政措施、發(fā)布行政決定、命令的公文載體。其效力雖然不能完全等同于行政法規(guī)的效力，但只要不與上位法的規(guī)定相抵觸，其效力應(yīng)當(dāng)高于地方性法規(guī)和規(guī)章?！?44)蔡小雪：《國務(wù)院下屬部門規(guī)范性文件的法律效力判斷與適用》，《人民司法·案例》2008年第4期。實(shí)踐中可能面臨更多復(fù)雜的情形，比如，國務(wù)院部委制定的規(guī)范性文件與地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章之間存在沖突時如何判斷規(guī)范性文件的效力？省政府制定的規(guī)范性文件與所轄地級市地方性法規(guī)或政府規(guī)章之間存在沖突時如何判斷規(guī)范性文件的效力？嚴(yán)格說來，它們不屬于同位法關(guān)系，也不屬于上位法和下位法的關(guān)系，效力高低不具有可比性，因此只能根據(jù)案件具體情況區(qū)別對待，不過應(yīng)當(dāng)把握一條原則：即便兩者存在沖突，往往也只涉及法律適用的選擇問題，不能以與地方性法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定有沖突而輕易否定上級機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的效力，尤其在尚未制定法律、行政法規(guī)的領(lǐng)域更是如此。

另一類是當(dāng)下級機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件和上級機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件有沖突時，如何判斷效力層級。當(dāng)上級機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件起到上位法作用時，下級機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)與上級機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件保持一致，內(nèi)容不得與之相抵觸。但是，在這類案件合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)遵循中，實(shí)際上隱含了一個前提，即上級機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件本身不存在違法情形。法院要判斷是否存在上、下位法關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)先審查上級機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件本身是否合法。如果上級機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件經(jīng)審查被認(rèn)定違法，就不能作為上位依據(jù)，當(dāng)然也不能再據(jù)此評價下級機(jī)關(guān)規(guī)范性文件是否與之相抵觸，而應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，沒有規(guī)定時依據(jù)法律原則或精神進(jìn)行審查。

第二，是否對上位法規(guī)定的權(quán)利或權(quán)利主體范圍有所縮減。這種縮減主要體現(xiàn)在限制或剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利、縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍等。如在“徐云英訴山東省五蓮縣社會醫(yī)療事業(yè)保險處不予報銷醫(yī)療費(fèi)用案”中，原告請求附帶審查的《五蓮縣新型農(nóng)村合作醫(yī)療管理工作實(shí)施辦法》第5條第二款“參合農(nóng)民到市外就醫(yī)，必須到政府舉辦的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的規(guī)定，限縮了行政相對人選擇就醫(yī)的權(quán)利，被法院認(rèn)定不符合上位依據(jù)的相關(guān)規(guī)定，不能作為認(rèn)定被訴行政行為合法的依據(jù)(45)山東省日照市中級人民法院(2016)魯11行終9號行政判決書。該案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例之一。。

第三，是否對上位法規(guī)定的義務(wù)或義務(wù)主體范圍有所擴(kuò)大。與縮減上位法規(guī)定的權(quán)利或權(quán)利主體范圍相反，有的規(guī)范性文件在上位法規(guī)定的基礎(chǔ)上額外增加了負(fù)擔(dān)性規(guī)定，擴(kuò)大了義務(wù)人的范圍或加重了行政相對人的義務(wù)。如《繼承法》規(guī)定合法、有效的遺囑形式包括“公證遺囑”“自書遺囑”“代書遺囑”“錄音遺囑”“口頭遺囑”五種，而《司法部 建設(shè)部關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》卻規(guī)定遺囑繼承人或者遺囑受益人持公證遺囑或經(jīng)過公證的財產(chǎn)分割協(xié)議才可以申請房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，將其他遺囑形式的受益人排除在外(46)參見閻巍《從“陳愛華案”反思我國規(guī)范性文件的規(guī)制與監(jiān)督》，《法律適用》2015年第4期。。在不少案件中這一內(nèi)容被法院認(rèn)定為屬于加重行政相對人的義務(wù)，與上位法抵觸(47)除前文述及的“陳愛華訴南京市江寧區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局不履行房屋登記法定職責(zé)案”外，如在劉心銓訴福州市住房保障和房產(chǎn)管理局行政登記案中，《司法部 建設(shè)部關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》及住建部《房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》在《繼承法》第5條有關(guān)繼承按照法定繼承或遺囑繼承、遺贈、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議辦理基礎(chǔ)上要求繼承人額外提供繼承權(quán)公證文書，被法院認(rèn)定與上位法抵觸。參見福建省福州市中級人民法院(2016)閩01行終25號行政判決書。后司法部于2016年7月5日下發(fā)了《關(guān)于廢止〈司法部 建設(shè)部關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知〉的通知》(司發(fā)通〔2016〕63號文)。。

第四，是否對上位法規(guī)定的權(quán)利義務(wù)以外事項作不利于行政相關(guān)人的變更。變更主要體現(xiàn)在對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的行政相關(guān)人權(quán)利義務(wù)以外的事項作出更改，包括對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的行政主體職權(quán)范圍、履行時限、履行方式、適用條件、程序要求、裁量范圍、違法行為的性質(zhì)等要素的變更。如在“楊金華訴杭州市西湖區(qū)人民政府強(qiáng)制執(zhí)行案”中，法院認(rèn)為《杭州市人民政府關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范杭州市區(qū)違法建筑查處工作的意見》免除了行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法建筑前的書面催告程序，減少了行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù)，與《行政強(qiáng)制法》規(guī)定相抵觸(48)浙江省高級人民法院(2015)浙行終字第763號行政判決書。。那么，為何要強(qiáng)調(diào)變更“不利于行政相關(guān)人”？因?yàn)楫?dāng)變更有利于行政相對人和其他利害關(guān)系人時，只要不違反法律保留和法律優(yōu)先原則，就不構(gòu)成“抵觸”。比如，同樣是涉及履行法定職責(zé)期限的變更，延長和縮短的法律后果就迥然不同。延長上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限是降低行政效率、不利于行政相對人的合法權(quán)益保護(hù)，故構(gòu)成“抵觸”；而縮短卻是對行政機(jī)關(guān)提出了更高的要求，對于行政相對人而言沒有任何的不利益，反而能更好地保障其合法權(quán)益，故不應(yīng)認(rèn)定與上位法相抵觸。

(二)合理性審查：層次和標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)規(guī)范性文件沿著合法(律)性審查層次和標(biāo)準(zhǔn)的路徑走完第一步驟后，將進(jìn)入第二步驟接受合理性審查。合理性審查體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)主義法治的發(fā)展趨勢，也是我國行政法治發(fā)展的必然要求。規(guī)范性文件不合理主要是行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)所致，如何判斷行政機(jī)關(guān)是否濫用自由裁量權(quán)是解決問題的關(guān)鍵。實(shí)踐中合理性審查的角度主要有政策指導(dǎo)、法律原則、利益衡量等，考慮到這些審查角度缺乏法律條文的固定和比照，故制度設(shè)計上不建議區(qū)分審查角度。無論從何種角度切入，合理性審查都可區(qū)分為如下三個審查層次。三個審查層次之間呈并列關(guān)系，違背其中任何一項都將導(dǎo)致規(guī)范性文件無法通過合理性審查。對三個層次合理性要素的審查，則分別遵循“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”的審查標(biāo)準(zhǔn)。

1．審查層次

第一，制定規(guī)范性文件的目的?！靶姓哪康牟粌H限于維持社會秩序的秩序行政，更包括它的積極功能，包括促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮、改善人民生活、保障人權(quán)發(fā)展、保護(hù)自然和社會資源、協(xié)調(diào)社會和諧發(fā)展等”(49)王太高：《權(quán)力清單：“政府法治論”的一個實(shí)踐》，《法學(xué)論壇》2017年第2期。。規(guī)范性文件的立法目的普遍具有正當(dāng)性和合理性，比如“為了加強(qiáng)餐廚廢棄物管理，保障食品安全，促進(jìn)資源循環(huán)利用，維護(hù)城鄉(xiāng)面貌和環(huán)境衛(wèi)生”，對此法院一般不需要也無法進(jìn)行司法審查。但當(dāng)行政機(jī)關(guān)錯誤判斷立法基礎(chǔ)條件或是提出不切實(shí)際的立法目標(biāo)等不合理情形發(fā)生時，條文內(nèi)容將喪失正當(dāng)性基礎(chǔ)，法院就有必要做出實(shí)質(zhì)判斷。

第二，制定規(guī)范性文件的考量因素。在這一層次上，法院主要應(yīng)當(dāng)審查判斷行政立法性事實(shí)反映的行政立法考量因素中是否遺漏了關(guān)鍵權(quán)益，是否額外增加了不必考慮的利益等。雖然沒有客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，也可能是行政主體依法可以裁量的部分，但法院仍然應(yīng)從合理性的角度出發(fā)進(jìn)行審查。如果法院審查認(rèn)定規(guī)范性文件制定所考量的因素遺漏了必須要考慮的關(guān)鍵利益，導(dǎo)致對社會造成了更大的不利益，就應(yīng)當(dāng)作出否定評價。需注意的是，解決裁量問題中的利益沖突的辦法主要是平衡、協(xié)調(diào)利益分配，但利益分配不是簡單地在主體間確定比例關(guān)系，而是需要運(yùn)用價值來平衡利益關(guān)系(50)參見陳金釗《法治拓展的路徑探究》，《東方法學(xué)》2017年第5期。。

第三，制定的規(guī)范性文件內(nèi)容與制定目的之間的“匹配度”。規(guī)范性文件的內(nèi)容應(yīng)與制定目的緊密結(jié)合，服務(wù)于制定目的的實(shí)現(xiàn)。如果規(guī)范性文件的具體內(nèi)容與所設(shè)目的背道而馳，顯然也不能稱之為“合理”。在“匹配度”這一審查層次上，可以將比例原則作為一種法律適用方法引入司法審查技術(shù)中，從必要性和均衡性等方面審查，審查內(nèi)容包括某一內(nèi)容對于目的而言是否絕對必要、在不同利益結(jié)構(gòu)之間的衡量是否均衡等。盡管比例原則自身依然具有某些固有的缺陷，但它在整個法律方法體系中不失為一種極其重要的法律解釋方法或憲法解釋方法，并為各國立法者、執(zhí)法者和司法者所普遍采納適用(51)參見范進(jìn)學(xué)《論憲法比例原則》，《比較法研究》2018年第5期。。在司法實(shí)踐中，還有一種特殊情形，也需要審查“匹配度”，即規(guī)范性文件自身內(nèi)容存在矛盾、缺乏邏輯自洽性的情形。法院可以采取目的解釋和體系解釋的方法對規(guī)范性文件的內(nèi)容矛盾進(jìn)行審查，對兩處不一致的規(guī)定，取更符合立法目的和更符合上下文其他規(guī)定的一處。

2．審查標(biāo)準(zhǔn)

在合理性審查中，建議區(qū)分審查層次設(shè)定不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，即“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”。兩者都強(qiáng)調(diào)只有不合理達(dá)到較高的程度才能進(jìn)入司法審查的視野，這主要是出于以下考慮：首先，規(guī)范性文件附帶審查制度立足于司法權(quán)與行政權(quán)的分工與監(jiān)督原則，尤其法院審查規(guī)范性文件的合理性是司法權(quán)對行政自由裁量權(quán)的審查，而否定規(guī)范性文件的合法性對社會造成的影響程度要遠(yuǎn)大于具體個案的裁判，故應(yīng)避免過度干預(yù)，秉持一種高度克制的態(tài)度；其次，規(guī)范性文件雖是對法律、法規(guī)、規(guī)章的細(xì)化，但很多文件的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)根據(jù)管理領(lǐng)域的特性，結(jié)合社會管理需要而制定的，是否合理、適當(dāng)有時需通過實(shí)踐加以檢驗(yàn)，法院很難發(fā)現(xiàn)和驗(yàn)證所有的“不當(dāng)”情形，尤其在上位法依據(jù)缺失或模糊的前提下，更應(yīng)允許有一定的試錯空間，因此合理性審查標(biāo)準(zhǔn)不宜過于嚴(yán)格；再次，從司法審查技術(shù)角度而言，只有在現(xiàn)行法律體系中找到審查標(biāo)準(zhǔn)法律適用的依據(jù)，才能使之更具可操作性、實(shí)效性和生命力。

“濫用職權(quán)”被規(guī)定于《行政訴訟法》第70條第(五)項，“明顯不當(dāng)”被規(guī)定于《行政訴訟法》第70條第(六)項。對于兩者的區(qū)別，全國人大法工委指出，“明顯不當(dāng)與濫用職權(quán)都針對行政自由裁量權(quán)，但是規(guī)范角度不同，明顯不當(dāng)針對客觀結(jié)果，濫用職權(quán)針對主觀情況”(52)全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《〈中華人民共和國行政訴訟法〉解讀與適用》，北京：法律出版社，2015年，第158頁。?；诖?，對規(guī)范性文件合理性要素三個層次的審查可作如下安排：制定規(guī)范性文件的目的、考量因素因涉及主觀情況，故放在“濫用職權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行；規(guī)范性文件內(nèi)容與制定目的之間的“匹配度”因涉及客觀結(jié)果，故放在“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行。

“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)主要適用于行政機(jī)關(guān)違背法律目的、恣意行使規(guī)范性文件制定權(quán)以及存在不相關(guān)考慮等情形。由于對規(guī)范性文件制定目的適當(dāng)性、考量因素相關(guān)性的審查涉及對制定者主觀情況的判斷，因此審查難度相對較大，在具體個案中，法官可以借助于“聽取制定機(jī)關(guān)意見”這一審查技術(shù)加以解決，這在《適用解釋》第147條(53)《適用解釋》第147條第一款規(guī)定：“人民法院在對規(guī)范性文件審查過程中，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能不合法的，應(yīng)當(dāng)聽取規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的意見。”也能找到操作依據(jù)。有針對性地聽取制定機(jī)關(guān)意見，將有效幫助法官判斷制定目的是否適當(dāng)、相關(guān)考慮是否有問題以及有什么問題。

“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)主要適用于規(guī)范性文件內(nèi)容與制定目的不匹配以及其他兜底情形。只有不合適、不恰當(dāng)超過了正常經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，才可以對規(guī)范性文件作否定性評價。最高人民法院也明確指出：“人民法院在對規(guī)范性文件進(jìn)行審查時，如果發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件明顯不當(dāng)?shù)?，也不能認(rèn)定其為行政行為的依據(jù)?！?54)最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2018年，第701頁。但由于“明顯不當(dāng)”是一個不確定法律概念，司法權(quán)從這一標(biāo)準(zhǔn)介入和衡量行政權(quán)時，需要法官結(jié)合不同審查層次及其中的審查內(nèi)容，妥善把握“明顯不當(dāng)”審查標(biāo)準(zhǔn)的程度與內(nèi)涵。“法官的責(zé)任是當(dāng)運(yùn)用法律到個別場合時，根據(jù)對法律的誠摯理解來適用法律，根據(jù)正義與良知來表達(dá)對當(dāng)事人訴求的理解和評價”(55)王洪：《制定法框架下的判決論證模式》，《比較法研究》2019年第2期。。當(dāng)然，這種正義與良知的感情必須得到法規(guī)范的有力支持(56)趙希：《德國司法裁判中的“法感情”理論——以米夏埃爾·比勒的法感情理論為核心》，《比較法研究》2017年第 3期。，目前已運(yùn)用在實(shí)踐中的諸如是否違背比例、平等對待、信賴保護(hù)原則等要素，都是“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)在個案中的具化，今后法官們?nèi)匀豢梢越Y(jié)合具體個案，不斷豐富、完善和發(fā)展“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)，為司法審查標(biāo)準(zhǔn)的類型化總結(jié)提供素材和樣本。

四、結(jié) 語

規(guī)范性文件附帶審查作為司法監(jiān)督行政的一種重要制度嘗試，制度的現(xiàn)實(shí)效果和良性發(fā)展應(yīng)當(dāng)成為規(guī)則完善與實(shí)踐運(yùn)作的主要目標(biāo)。在后續(xù)的立法完善和司法實(shí)踐中，必須遵循實(shí)質(zhì)“合法性”審查的邊界和限制，于“剛性的合法性判斷和柔性的規(guī)則試錯空間”(57)張婷：《行政訴訟附帶審查的憲法命題及其展開》，《法學(xué)論壇》2018年第3期。兩難境地中尋找平衡點(diǎn)，逐步形成相對穩(wěn)定并具有實(shí)效性的司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系，“既實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的有力制衡，又阻卻對其的過度干預(yù)，以避免‘過’或‘不及’的雙重危險”(58)鄭博涵：《檢視與完善：規(guī)范性文件附帶審查標(biāo)準(zhǔn)化路徑研究》，《東南法學(xué)》2017年第1期。。當(dāng)然，規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，也可以在實(shí)踐中動態(tài)修正和發(fā)展。最高人民法院一方面可以繼續(xù)定期發(fā)布規(guī)范性文件附帶審查典型案例以提供參考，另一方面可以通過指導(dǎo)案例、司法解釋等方式逐步確立更符合行政審判規(guī)律的規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)。需要指出的是，規(guī)范性文件的制定和監(jiān)督管理是一項系統(tǒng)工程，僅僅依靠司法機(jī)關(guān)糾正違法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須運(yùn)用系統(tǒng)思維，加強(qiáng)立法、執(zhí)法、司法等機(jī)關(guān)的相互配合，才能從源頭上提升規(guī)范性文件的質(zhì)量，從根本上減少違法具體行政行為，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)政府公信力。