齊文遠，吳 霞

一、問題的提出

隨著對“風險社會”“風險刑法”等相關(guān)概念的推崇，“象征性”這一標簽在我國晚近刑事立法的評價中越來越突出。由于環(huán)境風險是風險社會的重要內(nèi)容，環(huán)境刑法毫無疑問已經(jīng)成為該標簽的重點張貼對象。所謂的象征性立法通常是指為了回應民眾避免風險的迫切愿望，而頻繁制定缺乏執(zhí)行力的法律的一種方式(1)See John P. Dwyer, The Pathology of Symbolic Legislation, Ecology Law Quarterly, vol.17, no.2, 1990, pp.233-234.。關(guān)于刑法的象征性問題，最早可見的詳盡的中文論述始于我國臺灣學者古承宗《環(huán)境風險與環(huán)境刑法之保護法益》一文(2)參見古承宗《環(huán)境風險與環(huán)境刑法之保護法益》，《興大法學》2015年總第18期。，后來劉艷紅教授在《象征性立法對刑法功能的損害》一文中以我國恐怖犯罪、網(wǎng)絡犯罪和環(huán)境犯罪的立法為例，全面闡述了該問題，掀起了學界討論的熱潮(3)參見劉艷紅《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。。如今，“象征性立法”的標簽普遍存在于“功能性刑法”“預防性刑法”“刑法工具主義”等命題的討論中(4)相關(guān)文獻可參見何榮功《預防刑法的擴張及其限度》，《法學研究》2017年第4期；勞東燕《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學評論》2017年第6期；魏昌東《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學》2016年第2期。。象征性問題無形中被轉(zhuǎn)化為風險社會下刑法的擴張性問題，象征性批判變相成了限制刑法擴張的理論工具。暫且不論針對恐怖犯罪、網(wǎng)絡犯罪的立法是否存在象征性問題，單就針對環(huán)境犯罪的立法而言，它是否符合“象征性”這一標簽，仍然值得商榷。

面對刑事立法象征性批判的呼聲，有學者從象征性概念解析的角度進行了反批判。他們看似“撥亂反正”，實則并未站在同一個層面來審視象征性概念的內(nèi)涵和外延，且在論述方面都存有一定的邏輯缺陷。例如，程紅教授指出，不應當隨意使用這一批判工具，應當被否定的象征性是指那些立法時積極一般預防的態(tài)度，即貶義層面的象征性用法，缺乏實效是它的重要表現(xiàn)形式(5)參見程紅《象征性刑法及其規(guī)避》，《法商研究》2017年第6期。。但法律今后的適用率與執(zhí)行率即所謂的“實效”并不是立法時所考慮的合法化與合理化的唯一標準。而且，在罪名設立與修改之時，立法者也不能保證刑法一直可以保持較高的適用率與執(zhí)行率?；蛟S恰恰相反，較低的適用率說明此類犯罪現(xiàn)象已經(jīng)減少，反而證明了此類立法的價值(6)當然，程紅教授比較理性的是她并沒有將新近刑事立法直接歸入象征性立法范疇，相反，她認為近年來的環(huán)境犯罪、網(wǎng)絡犯罪、恐怖犯罪等領(lǐng)域的立法并不屬于象征性立法。其所列舉的屬于象征性立法的例子也僅僅是20年來那些實務中并不常見的罪名。。學者賈健指出，象征性批判已經(jīng)“污名化”，他將象征性刑法分為絕對的象征性刑法和相對的象征性刑法，認為相對的立法安撫是必要和適當?shù)?7)參見賈健《象征性刑法“污名化”現(xiàn)象檢討——兼論象征性刑法的相對合理性》，《法商研究》2019年第1期。。但是絕對和相對的標準如何來劃分，作者則交給了立法者來評判。而立法者的價值評判所表現(xiàn)出來的立法態(tài)度按照什么樣的標準可以識別出絕對和相對呢？顯然，這種邏輯已經(jīng)進入了同義反復之中。再者，從法律適用對象的角度而言，積極意義層面的象征性側(cè)重法律指引、法律適用過程中人們對刑法權(quán)威的信賴，而這種信賴達到“絕對”的高度更有助于實現(xiàn)刑法積極的象征性功能。換句話說，絕對的象征性應當是立法者追求的理想狀態(tài)，這恰恰與作者的邏輯相反。故，“相對”與“絕對”的劃分方法只看到了立法者立法目的的需求，而忽略了象征性概念的真正評價主體即法律適用的對象——公民。郭瑋否定“缺乏實效”這一標準，區(qū)分了象征性的立法與積極的、情緒化的立法，將積極立法與情緒化立法的目的都歸為順應社會發(fā)展，卻將其責任推給了“民意”(8)參見郭瑋《象征性刑法概念辨析》，《政治與法律》2018年第10期。。然而，“缺乏實效”雖然不是認定象征性的唯一標準，但不可否認它的確是象征性立法的重要表現(xiàn)之一。而且，如何區(qū)分立法者的目的到底是為了社會的發(fā)展，還是為了平息眾怒進而獲得政治利益？為什么前者的責任可以歸于民意，而后者的責任就要歸于立法者自身？顯然，這種對象征性概念的過度主觀性解讀并不利于問題的分析和解決。再者，這種區(qū)分本身沒有太大的意義，因為從其所描述的象征性立法的特征如“因風險社會而生”“因‘民意’而起”“法益抽象化”等來看(9)郭瑋：《象征性刑法概念辨析》，《政治與法律》2018年第10期。，它們都是關(guān)聯(lián)性的特征，都指向刑法的擴張。如果非要轉(zhuǎn)移“刑法擴張”這個象征性批判的真正對象，那么反而會弄巧成拙?？傊瑥募兇獾母拍罘治雠c解構(gòu)的角度重塑概念，而忽略批判本身所針對的問題，象征性立法批判的反批判就容易缺乏針對性。

本文并不試圖像其他學者一樣從象征性概念的分解來駁斥刑法界盛行的象征性論調(diào)。因為概念的自我演繹往往會轉(zhuǎn)化問題。如果人們對概念缺乏統(tǒng)一性的認識，那么批判和反批判本身指涉的很可能不是同一個事物，這樣就容易轉(zhuǎn)移人們利用象征性這一批判性工具的真實目的。故，作為對象征性批判的檢視，本文雖然不贊成簡單地將“缺乏實效”以及立法背景作為認定象征性的根據(jù)，但在持象征性論調(diào)的學者普遍將象征性問題轉(zhuǎn)化為刑法干預的擴張性問題之時，我們有必要從這兩個方面來探索環(huán)境刑事立法到底是否具有象征性立法批判所描述的特征和問題，以及如何正視環(huán)境刑事立法擴張的現(xiàn)實需求。環(huán)境刑事立法以及環(huán)境刑法一旦被錯誤地張貼了象征性的標簽，那么對環(huán)境犯罪的治理來說只會雪上加霜。所以，針對這些問題的澄清和探討不僅對我國環(huán)境刑事立法具有檢討的價值，而且對現(xiàn)實的環(huán)境犯罪治理具有正確的引導作用。

二、環(huán)境刑法的“象征性”標簽及其錯覺

(一)環(huán)境刑法的“象征性”標簽

劉艷紅教授通過介紹多次環(huán)境犯罪立法修改的背景以及立法的目的，認為這些法律規(guī)范缺乏治理的實效；通過分析最新的立法和司法解釋條文，認為它們將結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為了抽象危險犯，稀釋了法益概念(10)參見劉艷紅《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。。我國臺灣地區(qū)學者古承宗在環(huán)境刑法的象征性批判中更是引用了很多德國學者對環(huán)境刑法缺乏實效、執(zhí)行不力的批評(11)參見古承宗《環(huán)境風險與環(huán)境刑法之保護法益》，《興大法學》2015年總第18期。大陸持象征性批判立場的學者大都引用了古承宗的這篇文章。。魏昌東教授通過分析域外福利國家時期立法的象征性，認為我國刑事立法對民生福祉的保護、對社會防衛(wèi)的強調(diào)也是一種象征性的立法，并且通過分析德國學者對德國刑法的象征性批判來佐證我國刑法的象征性(12)參見魏昌東《刑法立法“反向運動”中的象征主義傾向及其規(guī)避》，《環(huán)球法律評論》2018年第6期。。從他們的分析中我們可以總結(jié)出，刑法適用、執(zhí)行層面的實效缺失以及刑事立法的前置化或者說提前介入是象征性刑事立法的主要表現(xiàn)。我國環(huán)境刑法在執(zhí)行層面以及立法層面是否符合這些描述，后文將會進行詳細的論述。而其他分析論據(jù)并不足以佐證環(huán)境刑事立法的象征性。首先，引用德國學者對德國環(huán)境刑事立法的批判作為我國環(huán)境刑事立法批判的論據(jù)，本身就欠缺一定程度的可比性。其次，對德國環(huán)境刑事立法的批評主要來自以哈賽默爾為首的法蘭克福學派，他們徹底地貫徹古典自由主義的思想，完全批判法益概念的前置，拒絕刑法的現(xiàn)代化(13)參見[德]哈賽默爾《現(xiàn)代刑法的特征與危機》，陳俊偉譯，《月旦法學雜志》2012年第8期。。但正如呂德森和許乃曼所說的那樣，古典刑法所堅守的法律秩序維護的是上層階級的利益，法律普遍所打擊的是下層民眾，如果將刑法限縮在傳統(tǒng)違法行為領(lǐng)域，則“意味著向‘階級刑法的倒退’”(14)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第20頁。。最后，我國刑法對民生福祉的保障根本無法與域外學者所描述的現(xiàn)代法律發(fā)展史上的社會福利國家所開展的爆炸式立法相提并論(15)關(guān)于現(xiàn)代法律發(fā)展史的描述可參見Gunther Teubner, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, Law & Society Review, vol.17, no.2, 1983, pp.239-286.。而且，盡管19世紀80年代初人們通過對政治改革的反思開始懷疑數(shù)量龐大的立法能否實現(xiàn)福利的期許，但也沒有倒回之前追求自由的狀態(tài)。

象征性標簽之所以被人們信手拈來，主要在于它已經(jīng)從一個法律功能的描述性概念上升為法律實質(zhì)的批判性工具。最初的象征性意義來源于法社會學對法律公共認同或者法律信仰的探討，涉及的是法律教育意義的問題(16)參見[德]托馬斯·萊賽爾《法社會學導論》，高旭軍譯，上海：上海人民出版社，2014年，第220～221頁。。立法或多或少都具有象征性。從這個角度來看，法律的象征性功能對規(guī)范公民的行為和社會問題的治理只會有益而無害。而作為一種批判性工具，象征性標簽已經(jīng)不再考慮公共認同的問題，不再僅僅從結(jié)果層面來評估立法的功能、概括立法的特征，它已經(jīng)將問題追溯到立法的本質(zhì)屬性，即擴張性。如今，象征性問題幾乎完全等同于刑法介入早期化的問題。例如有學者將刑事立法中危險犯或者客觀處罰條件的承認作為象征性立法的方式(17)參見吳華清《風險犯罪歸責原理》，北京：中國人民公安大學出版社，2016年，第12頁。。

(二)環(huán)境刑法象征錯覺的原因性追溯

探究象征性錯覺的原因需要追溯到象征性立法產(chǎn)生的背景。有學者在抨擊歐盟國家的刑事立法時指出，英國、法國、意大利和丹麥在過去的20年里都使用了象征性的立法，例如英國制定《暴制法》被認為是回應公眾輿論的行為；法國的《房屋建筑法規(guī)》是為了打擊聚集在建筑物大廳里年輕人；丹麥對女性割禮罪行的新規(guī)定以及為了迎合歐盟關(guān)于恐怖主義的框架決定而通過的特別條款，并沒有改變這些犯罪行為的法律地位(18)See Thomas Elholm , Renaud Colson, The symbolic purpose of EU criminal law，In Renaud Colson, Stewart Field, EU Criminal Justice and the Challenges of Diversity: Legal Cultures in the Area of Freedom, Security and Justice, Cambridge: Cambridge University Press, 2016, pp.48-64.。也有學者曾經(jīng)在分析、比較德國象征性的《1995年夏季煙霧法》和非象征性的《1983年大型燃燒廠條例》這兩種立法的基礎(chǔ)上，直接指出導致象征性立法的各種因素：政治壓力、成本與收益之間的不匹配、競爭群體之間的社會利益沖突、信息不對稱、政治問題的復雜性和不透明程度等，并指出象征性立法不僅僅是政治決策者對民眾的欺騙，同時也是社會大眾的自我麻痹與自我欺騙(19)See Jens Newig, Symbolic environmental legislation and societal self-deception, Environmental Politics, vol.16, no.2, 2007, pp.276-296. 政治壓力越高，立法越表現(xiàn)出政策性；沒有其他解決方案，或者只能通過短期高成本獲取短期的低效益，決策者就會采用象征性立法來解決；競爭群體的利益沖突越明顯，采用象征性立法的可能性就越大；政治問題越復雜、越不透明，利益集團就越容易利用公眾不了解信息或者信息不對稱的情況，通過象征性的立法來維護各自的實際利益。。這些因素反映了象征性立法具有目的上的極度功利的工具主義性質(zhì)乃至“陰謀論”特質(zhì)(20)有學者認為象征性的概念本身含有“擬人化的陰謀論”思維。參見[英]科特威爾《法律社會學導論》，彭小龍譯，北京：中國政法大學出版社，2015年，第105頁。。而功利主義的立法是現(xiàn)代刑事立法的顯著特征。如今我國為了回應社會熱點問題，相繼增加了拒不支付勞動報酬罪、考試相關(guān)的犯罪、網(wǎng)絡犯罪、恐怖犯罪等。這些罪名在確立的過程中曾經(jīng)遭受學者不同程度的擔憂與批判。這些回應型立法容易制造出工具主義在我國刑事立法中泛濫的嫌疑。而環(huán)境刑事立法恰好關(guān)乎民生，是回應民聲的產(chǎn)物，在工具主義泛化的社會背景下，很容易被列入象征性立法的隊伍。如今刑法中象征性標簽的批判性功能已經(jīng)將問題導向了刑法的擴張性。象征性問題被集中在應對風險時純粹工具主義的立法擴張和執(zhí)行中法律失效的問題上?？傊F(xiàn)代刑事立法的過度工具主義導致了環(huán)境刑法象征性的錯覺。

從法律發(fā)展的歷史來看，最初的法律工具主義是為了緩和社會變遷過程中形式理性的危機。正如盧曼所言，現(xiàn)有實在法無法調(diào)控復雜的功能分化的現(xiàn)代社會(21)See Gunther Teubner, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, Law & Society Review, vol.17, no.2, 1983, p.244.。面對社會變遷過程中的形式理性危機，工具主義成了法律與社會變遷這一議題的重要解釋方法。社會變遷帶來的矛盾促使刑法不斷加強社會治理的參與。“刑法已經(jīng)由解釋的時代轉(zhuǎn)向立法的時代”(22)張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學》2017年第7期。。但過度的回應與回應的過度，很容易導致立法走向形而上的極端。純粹的工具主義幾乎完全視法律為推行政策的工具。哈貝馬斯稱這種現(xiàn)象為“法律對人類生活世界的殖民化”(23)[德]托馬斯·萊賽爾：《法社會學導論》，高旭軍等譯，上海：上海人民出版社，2014年，第326頁。。一旦法律作為一種改革工具未能達到預期目標，人們對政府以及社會治理各方面的幻想將會破滅。

雖然環(huán)境犯罪的相關(guān)立法的確具有解決環(huán)境問題的急迫需要，具有回應性的特征，但中國的環(huán)境刑事立法并非一種純粹的工具主義類型的立法，其功能并非僅僅限于劉艷紅教授所描述的抗制風險且終止于應急性(24)參見劉艷紅《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。。其一，我國環(huán)境犯罪條款所規(guī)制的環(huán)境問題是現(xiàn)代化進程中一直存在著的問題，環(huán)境犯罪條款的修改也是針對早已存在的行為類型，例如林地的破壞、珍貴植物的破壞、非法采礦等并不是當下才突顯的社會問題，刑法修正案加大這方面的保護力度，并不是應急性的決定。從我國的司法實踐來看，相關(guān)法律的適用長期處于低迷狀態(tài)，如今環(huán)境刑事立法的加強，從某種程度上來看是歷史上本該有的姿態(tài)。其二，環(huán)境刑法具有普遍的適用性和長足的執(zhí)行效力。環(huán)境污染行為區(qū)別于其他犯罪行為的典型特征就是累積性。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，污染的行為主體逐漸擴大，環(huán)境刑法打擊的范圍將會越來越廣。再者，與其他社會熱點問題不同，環(huán)境問題尤其是環(huán)境污染問題是一個永恒性問題。只要有企業(yè)生產(chǎn)活動，定然伴隨著排污行為以及污染事故的可能性。環(huán)境的刑事治理是常態(tài)化而非應急性的治理。最后，環(huán)境刑事立法實際上是對環(huán)境資源和環(huán)境風險的二次分配，關(guān)乎公民的長期利益，并非應急性的立法。誠如盧曼所說，風險社會里的正義重要的不再是財富的分配，而是風險的分配(25)參見胡正光《風險社會中的正義問題》，《哲學與文化》2003年第11期。。環(huán)境刑法的擴張突破了傳統(tǒng)刑法體系，但與此同時也為環(huán)境風險的重新分配提供了機遇。英美法系國家將環(huán)境犯罪視為白領(lǐng)犯罪，環(huán)境犯罪的主體掌握著社會的優(yōu)勢資源，對環(huán)境資源的管控本質(zhì)上是對社會財富的調(diào)控。故，環(huán)境刑事立法某種程度上是擴大底層群眾利益的表現(xiàn)。也正是因為觸及廣大民眾的長期利益，環(huán)境刑事立法不像恐怖主義等其他現(xiàn)代刑事立法一樣具有“落日立法”(26)趙秉志、杜邈：《切實貫徹聯(lián)合國反恐公約，理性選擇反恐立法模式》，《第二屆當代刑法國際論壇文集》，北京：中國人民公安大學出版社，2010年，第600頁。的嫌疑。

三、我國環(huán)境刑法不符合象征性的標簽

(一)法律適用中的觀察

首先，環(huán)境刑事立法的擴張帶來了一審判決數(shù)量的大幅度增加，并沒有造成新生法律規(guī)范的擱置。隨著立法的修改及司法解釋的出臺，環(huán)境犯罪案件的數(shù)量迅速增加。如表1所示，此類案件由2013年的不到兩千件至2014年直接飆升到一萬件有余。雖然這種陡然間高概率的法律適用與先前裁判文書的公布有限有關(guān)，但它并不是決定性因素。2009年和2010年，司法公開的政策要求大大推動了全國各地司法公開的步伐，中國裁判文書網(wǎng)上的案件數(shù)量明顯增加。然而在2010年刑事案件總量較上一年幾乎兩倍增加的情況下，環(huán)境犯罪案件的數(shù)量仍然處在不起眼的狀態(tài)，直到2013年才達到一千件以上。顯然，表1中環(huán)境類犯罪案件數(shù)量的增加，最重要的原因并不是案件公開與否的問題，而是環(huán)境保護的法律修改所致。2011年《中華人民共和國刑法修正案(八)》完善了第338條，2013年6月開始施行《最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《環(huán)境污染司法解釋》)，2016年再次完善該司法解釋。在2012年和2014年法律變動之后的臨界點，環(huán)境犯罪案件總數(shù)相比上年呈現(xiàn)出3倍和5倍的增長速度，其在刑事案件總數(shù)中所占的比重相對于上一年分別增加了大約0.26與0.46個百分點，且該比重自2012年以來一直處于增長的趨勢。2017年和2018年一審環(huán)境犯罪案件的數(shù)量更是達到了1500多件和1400多件。從破壞環(huán)境資源保護犯罪具體的行為類型來看，如表2所示，絕大多數(shù)條款的適用率都比較可觀。除了重大環(huán)境污染事故(已廢除)、非法處置進口的固體廢棄物、非法占用耕地、破壞性采礦四類罪名的法律適用率低之外，其他罪名的法律適用率從2013年開始已經(jīng)數(shù)倍式地增加。個別環(huán)境犯罪罪名的適用率低并非如象征性標簽所指出的那樣回避問題的解決，而是因為非刑罰措施對它們的管制更加嚴格，例如我國對耕地保護的監(jiān)督力度明顯要大于對一般農(nóng)用地保護的監(jiān)督力度。總之，環(huán)境犯罪條款及其司法解釋的變更大大促進了相關(guān)案件數(shù)量的增長。環(huán)境刑事立法并不是為了安撫大眾的形式主義的立法。

其次，環(huán)境問題行政處罰及監(jiān)管的實踐表明，刑法的擴張跟隨我國環(huán)境保護全方位推進的總趨勢，并不存在過早介入的情況。如前所述，象征性論者將環(huán)境法益的稀薄視為象征性立法的特質(zhì)，進而批判刑法的過早介入。但環(huán)境刑法到底是否介入過早，還要看行政執(zhí)法的情況。從《中國環(huán)境狀況公報》中可以看出，行政處罰力度、環(huán)境監(jiān)控力度在近年來不斷加強，并不存在所謂的刑法超前治理而行政干預疲軟、刑法是抗制風險的首要手段等情況(27)象征性立法備受詬病的一個問題是將刑法作為抗制風險的首要手段。參見古承宗《環(huán)境風險與環(huán)境刑法之保護法益》，《興大法學》2015年總第18期。。在環(huán)境執(zhí)法監(jiān)管領(lǐng)域，行政處罰決定書的數(shù)量2015年達到9.7萬多份，罰款42.5億元；2016達到12.4萬余份，罰款66.3億元，同比分別增長28%和56%，且建立了325個監(jiān)控中心，對10257個企業(yè)重點監(jiān)控；2017年行政處罰的案件共計23.3萬件，罰款達115.8 億元，同比分別增長87%和74%(28)數(shù)據(jù)來源于《中國(生態(tài))環(huán)境狀況公報》，http://www.mee.gov.cn/hjzl/zghjzkgb/lnzghjzkgb/，最后訪問日期：2019-05-21。。從這些數(shù)據(jù)可以看出，環(huán)境問題的治理并不單靠刑事制裁的手段，環(huán)境刑事立法也非抗制風險的首要手段，環(huán)境刑法擴張的同時，行政法律法規(guī)對環(huán)境的保護也在加強?？傊?，刑法的擴張并不代表刑事治理的僭越，象征性對于環(huán)境刑法而言，是一個放置錯了的標簽。

表1 2001年以來破壞環(huán)境資源保護犯罪的一審判決案件數(shù)(件)(29) 案件數(shù)據(jù)來自中國裁判文書網(wǎng)。除卻裁判文書早年間公開的數(shù)據(jù)有限、個別案件的公布存在重復之外，這些數(shù)據(jù)基本能夠反映中國在環(huán)境犯罪領(lǐng)域的司法狀況。http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=0.24749492541236806&guid=e0c27597-8789-6bfd72a0-c8e5b5df2904&conditions=searchWord+1+AJLX++案件類型:刑事案件&conditions=searchWord+刑事案由+++一級案由:刑事案由&conditions=searchWord+妨害社會管理秩序+++二級案由:妨害社會管理秩序&conditions=searchWord+破壞環(huán)境資源保護+++三級案由:破壞環(huán)境資源保護&conditions=searchWord+一審+++審判程序:一審&conditions=searchWord+判決書+++文書類型:判決書，最后訪問日期：2019-05-20。

表2 2013—2019年破壞環(huán)境資源保護犯罪各罪名的一審判決數(shù)量(件)(30) 數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)。

(二)立法層面的證成

首先，從立法的動機來看，抗制環(huán)境風險是環(huán)境刑事立法的初衷，但以此為動機的立法并非象征性立法。劉艷紅教授認為，立法者主要通過象征性立法來抗制社會風險(31)參見劉艷紅《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。。很多抗制社會風險的立法被打上了象征性立法的烙印。雖然象征性立法肇始于風險社會，環(huán)境風險屬于社會風險中最重要的內(nèi)容，但是回應社會風險的立法并不必然是象征性立法。第一，工業(yè)化進程中幾乎所有的立法都是對社會問題的回應，如果將應對社會問題的立法都視為象征性立法，那么，現(xiàn)代社會中的法律恐怕沒有多少不是象征性的法律了，而今后的立法也都將籠罩著陰謀論的陰影。所以，不能把回應社會問題的刑事立法都視為象征性立法。第二，環(huán)境刑事立法回應了當下高概率實害化的社會風險，始終堅持乃至強化環(huán)境法益保護的目的。近年來，盡管環(huán)保部門加大對環(huán)境保護的監(jiān)管和懲治力度，但環(huán)境問題依然不容小覷，如近來的鹽城化工廠爆炸事件、福建碳九泄漏事件等等，無不反映了環(huán)境問題在現(xiàn)代社會的嚴重性。為了強化對環(huán)境的保護，晚近刑法及其司法解釋的修正降低了污染環(huán)境的入罪標準，例如將生態(tài)修復的費用包含在生態(tài)環(huán)境損害之中；增加對林地、特殊植物的保護；降低非法采礦的入罪門檻等。在相關(guān)法律及其司法解釋生效之后，如前所述，污染環(huán)境罪、非法占用農(nóng)用地罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪、非法采礦罪等的一審判決數(shù)量增長的速度相當快?？梢?，在我國環(huán)境刑法擴張的領(lǐng)域，法律適用情況非常樂觀。環(huán)境法益的保護目的并非如象征性論者所擔心的僅僅是為了安撫大眾。抗制環(huán)境風險的立法動機，恰恰強化了環(huán)境法益保護的目的。所以，從立法動機的角度來看，環(huán)境刑法的象征性這一標簽顯然不成立。

其次，從立法技巧來看，環(huán)境法益的稀薄是相對于古典刑法所堅持的人類中心的法益觀而言，而從現(xiàn)代刑法生態(tài)法益觀的角度來講，我國對環(huán)境犯罪的治理并不存在稀釋法益的情況?！缎谭ㄐ拚?八)》對“嚴重污染環(huán)境”的界定以及2013年和2016年《環(huán)境污染司法解釋》對其進一步的量化是否突破了傳統(tǒng)的結(jié)果犯而大量增設了行為犯和危險犯，理論上存在著質(zhì)疑的觀點。例如，陳興良教授曾經(jīng)根據(jù)重大污染事故罪的立法原意推理得出，盡管沒有出現(xiàn)人的生命、健康或者財產(chǎn)受到侵害的結(jié)果，但是行為人的行為造成了環(huán)境污染，其相對于環(huán)境污染而言，也是一種結(jié)果(32)參見陳興良《風險刑法理論的法教義學批判》，《中外法學》2014年第1期。。張明楷教授從行為犯概念本身著手認為行為犯也需要結(jié)果的發(fā)生，只是二者同時發(fā)生，據(jù)此，《刑法》第338條的“嚴重污染環(huán)境”也可以視為結(jié)果犯(33)參見張明楷《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學評論》2018年第2期。。所以，如果從生態(tài)中心的法益論來看，2017年《環(huán)境污染司法解釋》第一條的第一款、第五款、第七款雖然只規(guī)定了具體的行為樣態(tài)，但只要實施這些行為就損害了刑法保護生態(tài)法益的功能，進而具有法益侵害的結(jié)果，是實害犯；如果秉持人類中心的法益觀，由于上述條款都沒有要求對人類生命、健康和財產(chǎn)的直接侵害結(jié)果，那么這些犯罪就會被認為是行為犯和危險犯。而如今，古典刑法的人類中心環(huán)境法益觀已經(jīng)不再適合當下環(huán)境風險的治理。例如有人統(tǒng)計，2012—2016年93.67%的案件根據(jù)行為樣態(tài)入罪(34)參見焦艷鵬《生態(tài)文明保障的刑法機制》，《中國社會科學》2017年第11期。。這種高概率的行為犯的法律適用，表明環(huán)境刑法還有很大的向前推進的空間，人類中心的法益觀已經(jīng)束縛了環(huán)境犯罪的治理。質(zhì)言之，以古典刑法為參照的法益保護已經(jīng)遠遠不能承載現(xiàn)代社會環(huán)境治理的需要，環(huán)境法益邊界的擴大，是社會發(fā)展的必然趨勢。而且從學說發(fā)展史來看，越來越多的學者摒棄了人類中心的法益觀，提出了新的觀點。例如，有學者主張環(huán)境法益不再僅僅是環(huán)境權(quán)益，也非傳統(tǒng)上的公共安全或者管理秩序，而是擺脫了個人法益和結(jié)果本位的新興的“環(huán)境安全益”，強調(diào)環(huán)境法益的獨立化(35)參見錢小平《環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒》，《政治與法律》2014年第3期。。由此可見，法益稀薄的論證思路也只能局限在人類中心法益觀的范疇內(nèi)。故在人類中心法益觀逐漸被摒棄的當下，環(huán)境刑法的象征性標簽則顯得不合時宜。

四、環(huán)境刑法象征性標簽的危害

首先，象征性標簽的泛濫，容易導致法律認同的缺失。雖然在刑法個罪的討論中，象征性立法的問題被轉(zhuǎn)化成了刑法的擴張性問題，回避了法律公共認同的討論，但是，標簽化了的象征性概念依然會帶給人們一種麻痹乃至愚弄大眾的視角。如果一項立法被隨意地貼上了象征性的標簽，那么，即使在立法時獲得了公共認同，但在象征性批判的提示下，也會逐漸失去這種認同。尤其是象征性標簽所展示的“陰謀性”的立法論調(diào)，在抗制環(huán)境風險的過程中不僅會造成立法者的自我懷疑，而且會帶來廣大民眾的質(zhì)疑和抵制，甚至有可能造成環(huán)境刑法的“破產(chǎn)”。將來一旦由于其他原因，環(huán)境刑法規(guī)范不能被很好地執(zhí)行，或者被選擇性地執(zhí)行，那么將會給整個環(huán)境的刑事治理帶來信任危機。

其次，環(huán)境刑法的象征性標簽很可能將環(huán)境問題的治理帶入困境。第一，象征性標簽強調(diào)刑法介入得過多，但現(xiàn)實中的環(huán)境問題相當嚴峻，存在很多民事賠償和行政處罰失靈的狀況。2017年全國“12369”平臺共接收到環(huán)保舉報618856件，其中，經(jīng)查證屬實的概率大約為70%(36)《環(huán)境保護部通報2017年全國“12369”環(huán)保舉報辦理情況》，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng),http://www.gov.cn/xinwen/2018-01/23/content_5259745.htm.最后訪問日期：2019-09-12。。再如，2019年造成78人死亡的鹽城化工廠爆炸事件在發(fā)生之前，相關(guān)部門已經(jīng)進行了6次行政處罰，國家安全監(jiān)管總局點名批評(37)《3·21響水化工企業(yè)爆炸事故》，百度百科，https://baike.baidu.com/item/3·21響水化工企業(yè)爆炸事故/23365231?fromtitle=鹽城化工廠爆炸& fromid=23365249&fr=aladdin，最后訪問日期：2019-05-21。。這種頻繁的舉報以及高概率的查證屬實，一方面反映了民眾對環(huán)境惡化的不滿，另一方面也反映了我國當前環(huán)境問題的嚴重性及治理的緊迫性。在這些舉報的案件中，對同一企業(yè)的重復舉報反映出民事賠償和行政處罰在某種程度上的失靈。例如，2017年就有17家企業(yè)經(jīng)過多次處理，卻仍然因為環(huán)境問題被舉報。由此可見，刑事制裁在環(huán)境問題的處理中不可或缺且具有推進的空間。而象征性標簽的泛濫，定然會束縛刑法對此類問題的干預。如此，環(huán)境問題的治理將會陷入一個長期的拉鋸戰(zhàn)中。第二，為了刑法的“退場”，象征性論者提出了替代性的措施，但這些措施不但不會帶來實際效果，反而會產(chǎn)生一系列更為嚴重的問題。在刑法中，大多數(shù)學者進行象征性批判所得出的結(jié)論，都是限縮乃至退出刑法的干預。其中，較為流行的是“干預法”的治理模式(38)參見[德]哈賽默爾《現(xiàn)代刑法的特征與危機》，陳俊偉譯，《月旦法學雜志》2012年第8期。。但如許乃曼所說，他們“未說明干預法究竟具體外觀上應該如何”(39)[德]許乃曼：《從下層階級刑法到上層階級刑法·在道德要求中一種典范作用的轉(zhuǎn)變？》，陳志輝譯，許玉秀、陳志輝主編：《不移不惑獻身法與正義》，臺北：新學林出版股份有限公司，2006年，第110頁。。如果干預法的性質(zhì)不能被詳盡說明，那么大量干預法的出臺，同樣會帶來行政法規(guī)的臃腫。環(huán)境治理將會陷入官僚機構(gòu)的繁瑣與亂象、警察執(zhí)法的惶恐與不安中不能自拔。

再次，環(huán)境刑法的象征性標簽激化了現(xiàn)代刑法與古典刑法的矛盾。古典刑法的支持者認為，現(xiàn)代刑法的危機在于其所欲保護的法益超出了古典刑法以自由主義為基礎(chǔ)的個人法益(40)參見[德]哈賽默爾《現(xiàn)代刑法的特征與危機》，陳俊偉譯，《月旦法學雜志》2012年第8期。。然而，風險社會的兩大特征，即工業(yè)化網(wǎng)絡的緊密聯(lián)系所導致的因果關(guān)系的復雜交錯和社會變遷所導致的傳統(tǒng)交往方式被匿名的模式所取代，表明不可能用古典刑法來應對當下的犯罪。傳統(tǒng)上特定居民身體健康的損害來源于特定企業(yè)的排污行為這樣一種單一的因果關(guān)系，已經(jīng)不能解釋人口流動和銷售網(wǎng)擴散的社會中不確定市民的身體健康的損害與可能的多家企業(yè)或者其他因素的多重因果關(guān)系。面對古典刑法與現(xiàn)代刑法的沖突，人們已經(jīng)開始了調(diào)和的嘗試。例如，罪刑法定、刑法謙益性等古典刑法原則在現(xiàn)代刑法的發(fā)展中逐漸被學者重新解釋，且到了2050年，人們有可能視罪刑法定原則為刑罰公正的障礙(41)參見高銘暄、孫道萃《預防性刑法觀及其教義學思考》，《中國法學》2018年第1期；[德]托馬斯·魏根特：《德國刑法向何處去？——21世紀的問題與發(fā)展趨勢》，張志鋼譯，《刑法論叢》2017年第1卷。。而如果象征性標簽泛濫，一味地主張回歸古典，那么現(xiàn)代刑法對社會問題的解決將會面臨更大的矛盾與沖突，“李斯特鴻溝”的難題將會越來越凸顯。

五、擺脫象征性標簽的束縛：生態(tài)中心法益觀的提倡

恰如刑法學者所言，現(xiàn)代刑法中的超個人法益、環(huán)境刑法、風險刑法、抽象危險犯這些概念難題的源頭，都始于對法益界定的問題(42)參見許恒達《刑法法益概念的茁生與流變》，《月旦法學雜志》2011年第10期。。在象征性論者看來，環(huán)境法益應當與古典法益保持一致，僅限于與個人相關(guān)的生命、健康等具體利益。而掙脫環(huán)境刑法的象征性束縛，我們可以發(fā)現(xiàn)環(huán)境法益的范圍并非局限于此。國內(nèi)外有關(guān)環(huán)境法益的觀點主要有人類中心法益觀、生態(tài)中心法益觀和兩種法益觀的折中說三種立場。

人類中心的法益論者認為，與當代人相關(guān)的生命、健康、財產(chǎn)等具體利益，才是環(huán)境刑法應當保護的利益。有學者認為，如果環(huán)境刑法擴展到生態(tài)威脅，“它可能走得太遠了”(43)Susan F. Mandiberg, What Does an Environmental Criminal Know? Natural Resources & Environment, vol.23, no.3, 2009, p.28.。生態(tài)中心的法益論者認為，環(huán)境刑法的對象是包括水、空氣、土壤、動植物等在內(nèi)的生態(tài)本身，環(huán)境法益是環(huán)境本身的利益。折中的生態(tài)人類中心的法益論者，將生態(tài)利益擴展到與人類相關(guān)的預期利益(44)例如有學者認為，動、植物的保護可以融入涉及未來需求的法益概念中。參見[德]克勞斯·羅克辛《德國刑法學總論》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第18頁。，對生態(tài)的保護是對人類利益的間接保護。三種法益觀中，人類中心的法益觀已經(jīng)無法解釋當下環(huán)境治理問題，折中的法益觀與生態(tài)中心的法益觀沒有本質(zhì)上的區(qū)別。生態(tài)中心的法益觀才是符合我國當下環(huán)境刑事治理需求的正確選擇。

人類中心的法益觀維護了傳統(tǒng)刑法的法益概念，從古典自由主義思想的角度，很容易被人接受。但是，該法益觀既不能囊括我國當下的環(huán)境刑事治理，又不能應對我國環(huán)境風險治理的現(xiàn)實需求。首先，我國環(huán)境法益保護的內(nèi)容已經(jīng)超出了人類中心的范圍。從我國《刑法》第340條到346條所規(guī)定的破壞型環(huán)境犯罪來看，他們所損害的是珍貴動植物、林木、土壤等維持生態(tài)平衡方面的利益，與人類的生命、健康、個人財產(chǎn)并不具有直接的利益關(guān)系。人類中心的法益觀無法解釋破壞型犯罪所保護的法益內(nèi)容。并且，我國環(huán)境犯罪的條款被置于“妨害社會管理秩序罪”中，環(huán)境刑法具有很強的行政從屬性，該法益觀也不能滿足社會管理的現(xiàn)實需求。其次，人類中心法益觀滯后于我國環(huán)境風險治理的需求。對于污染行為的累積性問題，如果采用人類中心的法益觀，那么由于污染行為沒有對人類具體的現(xiàn)實利益造成侵害，甚至沒有造成危害環(huán)境的直接后果，根本不可能得到刑法的回應。而這些問題是我們當下在環(huán)境治理過程中不可回避的重要問題。

折中觀點是德國環(huán)境刑法研究中的通說，在我國也越來越受歡迎。但從本質(zhì)上來看，它堅持的仍舊是生態(tài)中心的法益觀。所謂的“折中”反而具有逃避問題的嫌疑。首先，折中觀點在法益保護的位階上堅持的是生態(tài)法益保護優(yōu)先的原則。正如學者指出的那樣，雖然“雙重法益關(guān)聯(lián)論”被多數(shù)人接受，但在理論建構(gòu)的位階中，生態(tài)法益處在直接保護的位階中，而個人的生命、健康等則經(jīng)由環(huán)境法益的確保而間接得到保護(45)參見古承宗《環(huán)境風險與環(huán)境刑法之保護法益》，《興大法學》2015年第18期。。質(zhì)言之，生態(tài)法益的保護已經(jīng)前置于個人法益的保護。在生態(tài)法益與個人法益的保護存在沖突的場合，依然采用的是生態(tài)法益保護的立場。其次，折中觀點盡管一直在將生態(tài)法益的保護往個人生命、健康等具體法益的保護上牽引，試圖建立二者之間的關(guān)系，進而證立所謂的折中觀點，但是其本質(zhì)上是在為生態(tài)法益保護的正當化尋找根據(jù)。如果將人類利益擴大到預期利益，那么所有對生態(tài)保護的措施最終都可以歸于人類未來以及未來人的利益之上。在這種語境下，也就不存在生態(tài)法益與個人法益保護沖突的現(xiàn)象，生態(tài)法益最終可以被解釋和延伸到個人法益。折中觀點強調(diào)的依然是生態(tài)法益的保護，從本質(zhì)上看，生態(tài)人類中心法益觀所堅持的仍舊是生態(tài)中心的立場。

生態(tài)中心的法益觀被學者所批判，也可能因為存在著誤解。首先，生態(tài)法益的保護并不是沒有門檻的絕對保護。生態(tài)中心法益觀遭到學者反對的一個重要的理由是，我國環(huán)境犯罪條款并沒有把所有狩獵行為都規(guī)定為犯罪，刑法允許人們對危害人類的物種的滅殺(46)參見張明楷《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學評論》2018年第2期。。但是，任何法益的保護都不可能是無門檻的絕對保護。例如，對身體、健康法益的保護，并不是所有攻擊受害人的行為都受到刑法的管制，其門檻是“輕傷以上”。同樣，生態(tài)法益的保護也有自己的限度。該限度如刑法其他法益的保護一樣，應當根據(jù)實踐中的現(xiàn)實需求而定，隨著社會發(fā)展的變化而變化。當某些生物物種越來越稀少，影響生物多樣性和生態(tài)平衡的時候，當樹木的砍伐破壞其生態(tài)功能的時候，刑法的管制顯得很有必要?；蛟S將來某個珍貴物種大量繁殖之后就不再需要刑法的保護了。其次，對生態(tài)法益保護的強調(diào)，并不違背相關(guān)的行政法律規(guī)范。反對生態(tài)中心法益觀的論者認為，環(huán)境法益的寬泛容易導致環(huán)境刑事立法超越行政從屬性特征(47)參見張明楷《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學評論》2018年第2期。。但是生態(tài)法益的擴大并不是沒有底線的無限制擴大，它依然強調(diào)環(huán)境犯罪的入罪標準應當在相關(guān)行政法律規(guī)范之后。例如，2016年的《環(huán)境污染司法解釋》關(guān)于“嚴重污染”的界定，強調(diào)相關(guān)污染物應當超過國家或者地方排放標準的3倍或10倍以上。在行政法律規(guī)范有規(guī)定的地方，環(huán)境刑法不可能僭越。在行政法律規(guī)范管理空白之處，我們不能一味譴責刑法保護的前置，也應當反思行政法律規(guī)范在該領(lǐng)域的無力、失效乃至空白的原因。如果說刑法的治理具有超越其他法律的嫌疑，很可能其他法律已經(jīng)處于“治理無能”的狀態(tài)。所以從根本上講，環(huán)境刑法并沒有違背最后手段性原則。再次，生態(tài)中心法益觀被質(zhì)疑的核心理由是，在人的基本需求與生態(tài)的其他法益發(fā)生沖突的場合，該觀點很難為前者提供辯護(48)參見侯艷芳《環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響》，《現(xiàn)代法學》2011年第4期。。比如，為了維持基本的生存，落后地區(qū)的人們因開墾耕地而破壞林地、破壞動物的生存環(huán)境，這種情況下刑法不應當干預。但是，如今我國已經(jīng)基本上解決了溫飽問題，這種必須以破壞環(huán)境來維持基本生存的情況幾乎不可能存在。也許在我國偏遠地區(qū)的確存在這些情況，但是對當下的社會而言，貧窮不一定要靠掠奪自然資源、污染環(huán)境才能解決。在政策方面，扶貧的引導、產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型、政府稅收的調(diào)控、污染處理技術(shù)的支持等都是解決該沖突的方法。環(huán)境治理與經(jīng)濟發(fā)展之間的矛盾并非不可調(diào)和。而實際上，生態(tài)中心法益觀下的環(huán)境犯罪也有一定的門檻，這個門檻會隨著經(jīng)濟的發(fā)展而適當?shù)亟档?，但不會真正威脅到人們的基本生存。所以，反對者所擔心的沖突本身是可以解決的。

從現(xiàn)實的角度，生態(tài)中心法益觀是我國當下解決環(huán)境問題的重要理論支撐。首先，現(xiàn)代環(huán)境危機所帶來的環(huán)境資源和環(huán)境風險的二次分配的需求顯得十分迫切。主張維持19世紀的自由主義思想這種“典型的男權(quán)主義價值秩序”，“可能就不再符合21世紀的價值預設”(49)[德]托馬斯·魏根特：《德國刑法向何處去？——21世紀的問題與發(fā)展趨勢》，張志鋼譯，《刑法論叢》2017年第1卷。。環(huán)境犯罪的刑事治理不可能囿于古典刑法的價值預設中。其次，只有在承認生態(tài)法益保護的前提下，才能真正對生態(tài)法益保護程度的設定引起足夠的重視以及對生態(tài)法益保護評估機制的發(fā)展有所幫助，為環(huán)境刑法的罪責刑相適應提供機遇。在生態(tài)污染與破壞中，用刑法手段來懲治損害當代人法益的行為是已經(jīng)達成共識的命題，真正的問題是其他非直接損害當代人利益的行為是否應當動用刑法以及刑法治理的限度問題。人類中心的法益觀已經(jīng)滯后于我國環(huán)境的刑事治理，在該法益論的指導下，非當代人直接利益的保護將會是一個永遠被逃避的話題，更不用談刑法在這種情況下的治理限度。因此，只有在承認生態(tài)法益保護的前提下，才會真正關(guān)注環(huán)境刑法在擴張中應有的限度。實際上，在現(xiàn)實案例當中，很多污染案件是根據(jù)環(huán)保部門的測量與評估或者專家學者的模擬實驗而裁定的。在生態(tài)法益觀的指引下，刑事證據(jù)的認定才會越來越科學與規(guī)范，環(huán)境犯罪的定罪與量刑才會真正做到公平與公正。故生態(tài)中心的法益觀是我國環(huán)境刑法未來應當堅持的基本立場。