劉曉春

數(shù)字音樂市場的競爭，與其他正版化相對成熟的內(nèi)容產(chǎn)業(yè)一樣，版權(quán)構(gòu)成了護城河的堅實基礎(chǔ)。

在盜版盛行的中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期，免費音樂唾手可得。當時市場上的主要矛盾，是傳統(tǒng)唱片公司和搜索引擎、盜版網(wǎng)站等新興公司之間關(guān)于版權(quán)授權(quán)的殊死搏殺。

隨著政府、司法、產(chǎn)業(yè)多方持續(xù)的治理努力，以及商業(yè)模式的成熟和資本的大舉進入，數(shù)字音樂在中國的正版化已經(jīng)呈現(xiàn)出相對成熟和向好的局面。網(wǎng)民們已經(jīng)習慣于方便、快捷地獲取免費正版音樂，享受各種個性化推送的服務(wù)，并且逐漸養(yǎng)成付費的習慣。

在正版化的數(shù)字音樂市場中，版權(quán)制度的“初心”得以真正實現(xiàn)：通過對于音樂作品原創(chuàng)作者在精神上的認可和物質(zhì)上的回報，激勵他們能夠持續(xù)、安心地繼續(xù)以創(chuàng)作為生。同時也給了進入的資本定心丸，使其得以通過正版化基礎(chǔ)上的各種商業(yè)模式，獲取持續(xù)穩(wěn)定的利潤。

到了目前這一階段，中國數(shù)字音樂市場不再是正版和盜版之間的爭斗，而是企業(yè)之間關(guān)于競爭行為正當性的詰問和挑戰(zhàn)。

近年來，騰訊、網(wǎng)易、阿里等音樂市場的主要參與者之間，關(guān)于獨家版權(quán)模式、版權(quán)授權(quán)協(xié)議、版權(quán)收費等問題的爭議時常引發(fā)輿論關(guān)注。而針對音樂市場版權(quán)過度集中，從而可能導(dǎo)致“壟斷”行為的質(zhì)疑更是間歇性被提出，這也引起了國家版權(quán)局等主管部門的關(guān)注。

數(shù)字音樂市場的獨家版權(quán)模式必然存在反競爭的隱患嗎？會員收費和多家APP并存的情況真的會損害消費者利益嗎？

關(guān)于類似問題的討論，引發(fā)了公眾對于互聯(lián)網(wǎng)時代競爭新業(yè)態(tài)的關(guān)注，但是這些討論也不乏一些誤區(qū)和自相矛盾之處。

避免盜版時代思維

時常被媒體引用來進行責問的問題是，目前很多音樂APP上的歌曲都“變灰”了，網(wǎng)友只能付費成為會員或者針對單曲付費，才可以收聽或者下載，給網(wǎng)友帶來了不便。另外，網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)，只下載一個音樂APP，聽不全所有喜愛的歌曲，需要同時在手機上下載多個APP，同樣帶來了不便。

如果從這兩個角度主張數(shù)字音樂市場存在競爭失靈，實在是失之偏頗。

為歌曲付費，就如同購買正版書，或者買票觀看正版電影，或者購買正版視頻網(wǎng)站的會員，是版權(quán)市場上完全正常的行為。如果為歌曲付費這一商業(yè)模式本身遭到詰難，恰恰是互聯(lián)網(wǎng)盜版時代思維的延續(xù)，實際上是完全違背版權(quán)正版化的商業(yè)邏輯的。

當然，或許有的APP可以通過投放廣告等方法來繼續(xù)維持免費模式，但是并不能由此就推定收費模式本身存在缺陷，需要在商業(yè)上甚至法律上進行否定。這個邏輯實際上是非常明確的。

在手機上下載多個音樂APP來聽到更多的音樂，體驗上似乎給消費者帶來了不便，但是動態(tài)來看，如果只需要下載一個APP，是對消費者更有利的市場格局嗎？

只需要下載一個APP，可能發(fā)生在兩種情形下：一種是整個市場上只剩下一個APP，包含所有可能的正版歌曲;第二種是市場上所有的APP都可以包含所有大家想聽的正版音樂。不難看出，這是兩種極端情況，前者是市場高度集中，后者是至少在版權(quán)意義上已經(jīng)不再有競爭，所有APP需要靠其他方面的競爭要素來吸引客戶，比如推薦算法，比如社區(qū)建設(shè)，比如補貼。

版權(quán)獨家授權(quán)模式，作為—種具有排他性的財產(chǎn)權(quán)，通常被認為是市場有效配置資源的前提，是解決“外部性”或者“搭便車”問題的最基礎(chǔ)機制。圖/IC

從目前的市場情況來看，需要下載多個APP，恰恰說明第一種情況還沒有出現(xiàn)，市場的分散度尚可，沒有出現(xiàn)“一家獨霸天下”的局面。而第二種情況下，實際上是消除了獨家版權(quán)制度，看起來是解決了問題，實際上從動態(tài)和長遠來看，會帶來更加嚴重的問題。

版權(quán)獨家授權(quán)模式，作為一種具有排他性的財產(chǎn)權(quán)，通常被認為是市場有效配置資源的前提，是解決“外部性”或者“搭便車”問題的最基礎(chǔ)機制。

簡單來說，如果大家對某一首歌曲都不擁有排他性的權(quán)利，那么誰也不會愿意對這首歌曲進行實質(zhì)性的投資。原因很簡單，如果甲公司把這首歌曲（同理適用于歌手或者原創(chuàng)作者）捧“紅”了，那么市面上所有其他獲得了非獨家授權(quán)的乙公司、丙公司、丁公司都會受益，而且因為他們沒有投入捧紅這首歌曲的成本，他們可以以更優(yōu)惠的條件（甚至補貼）吸引到更多的消費，這實際上也是盜版經(jīng)濟的原理。盜版者由于沒有創(chuàng)作成本這一實質(zhì)性的成本，因此往往可以以低廉的價格和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)獲得顧客青睞。

這種“外部性”也同樣體現(xiàn)在，一旦市場上出現(xiàn)盜版，沒有公司愿意為打擊盜版而不遺余力，因為打擊盜版的投資同樣會因為其他公司能夠隨意搭便車而“打水漂”。不難想象，在這樣的市場里面，甚至不會再有公司愿意去購買非獨家版權(quán)授權(quán)了，因為大家成為盜版者，實際上更容易賺取利潤。這就回到好不容易被跨越的盜版狂歡時代，這是我們的政府和民眾想要的場景嗎？

版權(quán)獨家授權(quán)模式的存在，在版權(quán)的各個領(lǐng)域都發(fā)揮著重要作用，促使版權(quán)制度功能的實現(xiàn)。對于數(shù)字音樂作品的市場化交易如果要進行法律干預(yù)，特別是使用反壟斷法這樣一種相對激烈的手段，實質(zhì)上必然削弱音樂獨家版權(quán)的價值，對該行業(yè)的資本進入造成更強的不確定性。而這種效果也必然傳導(dǎo)到版權(quán)人那里，包括唱片公司和獨立音樂人，他們手里的版權(quán)作品的價值也會受到實質(zhì)性削弱。

得出壟斷結(jié)論尚缺論證

因此，主張法律介入的一方需要承擔證明責任，來證明在這個特定的市場領(lǐng)域，已經(jīng)出現(xiàn)或者非?？赡艹霈F(xiàn)市場失靈的情形。亦即需要證明，獨家版權(quán)模式已經(jīng)或者極有可能出現(xiàn)超出合理界限的被濫用可能性，從而導(dǎo)致對于市場正當競爭的排除和妨礙。

首先要回答的一個問題是，為什么對于圖書出版、電影電視、科學(xué)成果等諸多獨家版權(quán)授權(quán)模式應(yīng)用的領(lǐng)域，都沒有引發(fā)爭議，恰恰在數(shù)字音樂領(lǐng)域引發(fā)了反壟斷的呼聲呢？

有觀點主張，音樂作品跟視頻作品不同，會被反復(fù)收聽，存在消費的高度重復(fù)性和不可替代性。而音樂市場的格局，是版權(quán)作品多數(shù)集中在唱片公司等寡頭手里，集中度相較于其他領(lǐng)域更高，更容易實現(xiàn)壟斷。

這樣的論斷，一方面實際上是非常需要實證數(shù)據(jù)的支持，來替代觀點式的渲染;另一方面，有些觀點可能也是違反常識的。

版權(quán)作品，由于大多具有作者的個性和風格，整體上而言都是不具有完全可替代性的。粉絲喜歡一首歌，喜歡一個原創(chuàng)音樂人，很多情形下當然無法隨意“移情別戀”。但是，這種不可替代性恰恰是版權(quán)法通過創(chuàng)設(shè)權(quán)利所要鼓勵甚至獎勵的，因為它們給人們帶來了美好體驗，總體上這樣的作品是太少了而不是太多。

這也是為什么知識產(chǎn)權(quán)制度試圖通過創(chuàng)造排他性的權(quán)利來激勵原創(chuàng)，而反壟斷法也認為這種排他一般情況下是一種合法的“壟斷”，除非出現(xiàn)了超過合理界限的特殊情況，通常被稱為“濫用權(quán)利”，造成了對于競爭秩序的排除和限制。

至少目前來看很難證明，音樂作品在本身的消費屬性上如此與眾不同，而需要反壟斷法付出額外的關(guān)切。

關(guān)于音樂市場集中度的問題，在美國的版權(quán)法發(fā)展歷史上的確引發(fā)過關(guān)注，主要是唱片公司的所謂寡頭型壟斷引發(fā)的擔憂，集中于音樂作品傳播受限，以及對原創(chuàng)作者個人利益可能產(chǎn)生不利影響。

美國的解決方式是在版權(quán)法當中納入音樂作品的法定許可制度。這一制度在數(shù)字化時代亦有發(fā)展，但是并沒有證據(jù)表明，這一制度所擔心的情況在數(shù)字時代有更突出的反映。

唱片公司對于音樂作品版權(quán)的高度集中，這一現(xiàn)象是否在中國的現(xiàn)階段同樣突出，值得探討和驗證。在獨立音樂發(fā)展勢頭良好的當下，唱片公司對于數(shù)字音樂市場的控制程度、其他版權(quán)方和使用者對他們的依賴程度、市場份額、曲庫的數(shù)量和質(zhì)量對于市場支配能力的影響、時間上的動態(tài)變化可能、潛在的市場進入者等等要素，都應(yīng)該納入考量，從而做出一個相對令人信服的、可驗證的市場集中度的結(jié)論。

同樣的邏輯也適用于對于數(shù)字音樂APP的分析。

按照反壟斷法的常識性邏輯，首先需要根據(jù)版權(quán)作品的可替代性劃分相關(guān)市場，然后認定特定企業(yè)在該相關(guān)市場上的支配地位，如認定已經(jīng)具有市場支配地位，再進而分析其行為是否構(gòu)成反壟斷法上關(guān)注的類型，并達到了排除、限制競爭的效果。

根據(jù)市場監(jiān)管總局2019年6月頒布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，這一過程涉及非常復(fù)雜的動態(tài)和效果分析，特別需要考慮互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的特殊性。需要證明經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品或者服務(wù)價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位，能夠排除其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場，或者延緩其他經(jīng)營者在合理時間內(nèi)進入相關(guān)市場，或者導(dǎo)致其他經(jīng)營者雖能夠進入該相關(guān)市場但進入成本大幅提高，無法與現(xiàn)有經(jīng)營者開展有效競爭等情形。

在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，可以考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力，以及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素。對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，還可以考慮知識產(chǎn)權(quán)的替代性、下游市場對利用知識產(chǎn)權(quán)所提供商品的依賴程度、交易相對人對經(jīng)營者的制衡能力等因素。

可見，反壟斷執(zhí)法需要建立在專業(yè)和扎實的基于實證數(shù)據(jù)的論證基礎(chǔ)之上，來證明存在超過合理限度的獨家版權(quán)濫用行為。

在此之前，任何認為中國數(shù)字音樂市場已經(jīng)形成壟斷格局，存在巨頭排除、妨礙競爭的壟斷行為的結(jié)論，都有待論證。

過于匆忙的論斷，以及不合邏輯的渲染，有可能會給音樂市場直接帶來整體估值的降低，后期的資本進入亦會猶疑不前。對于知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法交叉領(lǐng)域的法律分析，—方面要充分考慮知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的特點，以及市場形成授權(quán)模式的合理性，另一方面也要通過規(guī)范化的分析工具和測算，探尋知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使行為的合理邊界，為市場主體的行為提供相對確定的法律指引。理性、務(wù)實、規(guī)范化的競爭規(guī)制，對于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的長遠發(fā)展，至關(guān)重要。