摘 要 準(zhǔn)確區(qū)分合同詐騙罪和詐騙罪，可以從合同的性質(zhì)、合同的形式、被騙財(cái)物的來源三個(gè)方面進(jìn)行區(qū)分，合同詐騙罪和合同是平等主體之間簽訂的權(quán)利義務(wù)對(duì)等的經(jīng)濟(jì)合同，合同詐騙罪的合同應(yīng)當(dāng)是書面形式，合同詐騙罪的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者讓當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)受損。

關(guān)鍵詞 合同詐騙 詐騙 法條競(jìng)合

作者簡(jiǎn)介：錢青峰，上海市寶山區(qū)人民檢察院檢察官。

中圖分類號(hào)：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.016

一般觀點(diǎn)認(rèn)為，合同詐騙罪與詐騙罪，二者是法條競(jìng)合關(guān)系。詐騙罪屬于一般法條，合同詐騙罪屬于特別法條。根據(jù)特別法條的適用優(yōu)先于一般法條的原則，如果一個(gè)犯罪行為既符合詐騙罪的規(guī)定，又符合合同詐騙罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰。但是，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，合同越來越充斥于社會(huì)生活的方方面面，利用合同進(jìn)行詐騙的犯罪也越來越多，詐騙的手法也不斷翻新，而刑法關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定顯得相對(duì)陳舊和呆板，使得在司法實(shí)踐中，合同詐騙罪和詐騙罪的邊界越來越模糊不清，更有在法律適用時(shí)出現(xiàn)罪刑倒置的尷尬，故有必要對(duì)合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別進(jìn)一步厘清。但本文只討論合同詐騙罪與詐騙的區(qū)分，對(duì)于可能構(gòu)成的其他詐騙型犯罪，或合同詐騙與合同糾紛的區(qū)別，均不在討論之列。

一、對(duì)合同詐騙罪中合同性質(zhì)的探討

隨著司法實(shí)踐和理論探討的深入，在區(qū)分詐騙罪與合同詐騙罪時(shí)，對(duì)于合同性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，逐漸形成了較為一致的觀點(diǎn)：合同詐騙罪的合同主要是指受法律保護(hù)和各類經(jīng)濟(jì)合同，如供銷合同、借貸合同等，涉及婚姻、繼承等身份的契約、協(xié)議則不屬于合同詐騙罪合同的范疇。根據(jù)這一觀點(diǎn)可以認(rèn)為，合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是市場(chǎng)行為，至少一方當(dāng)事人是從事市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的主體，否則難以構(gòu)成合同詐騙罪。從上述觀點(diǎn)可以推斷出，合同詐騙罪中的合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)具有以下特點(diǎn)：一是合同主體之間是平等的關(guān)系;二是雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等;三是合同應(yīng)當(dāng)以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容。根據(jù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特點(diǎn)，一些依附于人身屬性的合同，如婚姻、繼承，以及勞動(dòng)合同，均應(yīng)當(dāng)從合同詐騙罪中區(qū)排除。

二、司法困境

（一）邊界的模糊性

司法實(shí)踐中，相同相似的詐騙行為，不同的司法機(jī)關(guān)，往往難以作出統(tǒng)一的結(jié)論。若只要有合同行為，均可認(rèn)作合同詐騙罪，拿在當(dāng)前合同行為非常普及的情況下，詐騙罪的定性將被大量壓縮。而在目前的司法環(huán)境下，合同詐騙罪的入罪數(shù)額也大大高于詐騙罪。過多的認(rèn)定合同詐騙行為，可能會(huì)導(dǎo)致某些詐騙行為因?yàn)閿?shù)額不夠而無法追究。

（二）法條適用的不準(zhǔn)確性

從條文的特點(diǎn)看，刑法對(duì)合同詐騙罪的規(guī)定，采用的是行為列舉和兜底條款的形式，一共列舉了四條典型的合同詐騙行為和一條兜底條款。在1997年市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚未充分發(fā)展的情況下，合同行為的種類有限，這種對(duì)合同詐騙罪的立法方法，是有效而且足夠的。但是，自1997年刑法典生效以來，刑法對(duì)合同詐騙罪的規(guī)定從未修改過，也未有司法解釋對(duì)合同詐騙罪的罪狀予以解釋。在今天市場(chǎng)行為極大發(fā)展的情況下，就造成了司法的一個(gè)很大的困境：在判定一個(gè)行為已經(jīng)構(gòu)成合同詐騙罪的情形下，卻發(fā)現(xiàn)除了兜底條款，沒有合適的法條可以準(zhǔn)確的適用。所以很多案件的起訴書、判決書都不得不這樣表述，“其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條第（五）款”。對(duì)于成文法來說，法無明文規(guī)定不為罪。既無司法解釋，也缺少有效的說理，過多的適用兜底條款，不能不算是一種尷尬。

（三）量刑的差異性

司法解釋雖然沒有對(duì)合同詐騙罪的行為作出解釋，但是司法解釋及相關(guān)的解釋文件對(duì)合同詐騙罪、詐騙罪的入罪數(shù)額卻多次作出規(guī)定。以上海的解釋性文件為例，詐騙罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別是5000元（特定情形下是3000元）、5萬元、50萬，合同詐騙數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)則分別是2萬元、20萬元、100萬元，兩者差距是相當(dāng)大的。若不能準(zhǔn)確區(qū)分合同詐騙罪和詐騙罪，任意定罪，則不僅是司法不公正，還容易造成權(quán)力尋租。

三、當(dāng)前立法下司法實(shí)踐如何區(qū)分合同詐騙罪與詐騙罪

在立法或司法解釋作出明確規(guī)定之前，如何準(zhǔn)確區(qū)分合同詐騙罪和詐騙罪，盡可能的達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，司法公平，我們認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面去區(qū)分。

第一，從合同的性質(zhì)區(qū)分合同詐騙罪和詐騙罪。我們認(rèn)為，并非只要是通過合同行為實(shí)施的詐騙，都可以認(rèn)定為合同詐騙罪。只有平等主體之間簽訂、履行的，以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的，權(quán)利義務(wù)對(duì)等的經(jīng)濟(jì)合同，才屬于合同詐騙罪中的合同。理由是，詐騙罪規(guī)定于刑法的第五章侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪里，侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)。而合同詐騙罪規(guī)定于刑法第三章之第五節(jié)，擾亂市場(chǎng)秩序罪，其侵害的復(fù)雜客體，不僅有公私財(cái)產(chǎn)，更主要的是經(jīng)濟(jì)秩序。因此，合同也必須是經(jīng)濟(jì)合同。經(jīng)濟(jì)合同這一概念，并不一定是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的專有概念。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)一詞之前，既可以冠以計(jì)劃，也可以冠以市場(chǎng)，所以不必非要找一個(gè)其他名詞來代替經(jīng)濟(jì)合同這一概念。由此，可以排除以人身屬性為依附的合同，如前列舉的關(guān)于婚姻、繼承、以及勞動(dòng)合同之類的合同。也排除了合同主體地位不平等的行政合同和權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的無償合同。

單純的借條不屬于合同，故不能認(rèn)定為合同詐騙罪中的合同。若借款雙方就借款的金額、期限、還款方式、利息等進(jìn)行了明確的約定，可認(rèn)定為合同詐騙罪的合同。

對(duì)于不符合合同詐騙罪合同性質(zhì)的合同，即使當(dāng)事人利用該合同行為騙取了對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為普通詐騙，以詐騙罪定罪處罰。

第二，從合同的形式區(qū)分。我們認(rèn)為，合同詐騙罪的合同應(yīng)當(dāng)為書面合同，口頭合同不能成為合同詐騙罪的形式要件。理由如下：

1. 從合同詐騙罪的立法歷史立及法原意角度闡釋。1979刑法并沒有規(guī)定合同詐騙罪，1997年刑法將合同詐騙罪從詐騙罪中分離出來。1997年，現(xiàn)行的《合同法》尚未施行，刑法典規(guī)定合同詐騙罪依據(jù)的是當(dāng)時(shí)正在施行的《經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》《對(duì)外經(jīng)濟(jì)合同法》等法律。而原《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定“經(jīng)濟(jì)合同，除即時(shí)結(jié)清者外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”?！都夹g(shù)合同法》規(guī)定“技術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書面形式”。由此可見，合同詐騙罪立法時(shí)，其原意應(yīng)當(dāng)是指書面合同。當(dāng)然，對(duì)面書面合同的理解，不能僅僅局限于紙質(zhì)合同，其關(guān)鍵在于留痕性。隨著技術(shù)的進(jìn)步，簽訂合同的形式越來越多樣化，根據(jù)現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定，書面形式是指合同書、信件、和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

2.從立法文字的文義角度闡釋。刑法對(duì)合同詐騙罪的規(guī)定，是在合同簽訂、履行的過程中騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物。顯然，只有書面形式的合同才能夠簽訂，不管這種簽訂是用物理的筆還是電子簽名。有人依據(jù)《合同法》第十條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式，由此認(rèn)為口頭合同也是合同詐騙罪的形式要件。這個(gè)觀點(diǎn)忽略了一個(gè)細(xì)節(jié)，合同法的規(guī)定使用的文字是訂立，不是簽訂，簽訂的只能是書面合同。

3.從合同功能的角度去闡釋。今天，商品經(jīng)濟(jì)越來越普遍，市場(chǎng)越來越發(fā)達(dá)，很大程度上是因?yàn)槿藗儗?duì)于合同、契約的信任。合同當(dāng)事人在自己的利益遭受損害時(shí)，能夠通過有形的、可見的合同來主張自己的利益，挽回自己的損失。若有人利用經(jīng)濟(jì)合同詐騙對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物，會(huì)使人們失去對(duì)合同的信賴，從而侵犯了市場(chǎng)秩序。所以刑法規(guī)定合同詐騙罪這一特殊的形式，其主要目的在于保護(hù)人們對(duì)合同的這種信任，從而保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。而口頭合同，是無形的，不可見的。人們達(dá)成口頭合同并履行，其更大程度的信賴不是合同本身，而是信賴訂立口頭合同的人。這種信賴，由詐騙罪去調(diào)整更為合適。

第三，從涉案財(cái)產(chǎn)的來源來區(qū)分合同詐騙罪和詐騙罪。根據(jù)刑法規(guī)定，合同詐騙罪騙取的是對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物。如果有人簽訂合同，即使是書面形式的經(jīng)濟(jì)合同，但是騙取的是合同當(dāng)事人之外第三人的財(cái)物，也不能以合同詐騙罪定罪處罰。當(dāng)然，如果第三人和合同當(dāng)事人有利害關(guān)系，第三人財(cái)物被騙造成合同當(dāng)事人債權(quán)受損或債務(wù)增加，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為騙取了合同當(dāng)事人的財(cái)物，以合同詐騙罪定罪處罰。