涂明輝

摘要：上市公司收購，是上市公司調(diào)整戰(zhàn)略、整合資源及解除股東高比例股票質(zhì)押困境的重要途徑，當前證券市場存在大量的上市公司收購情形，對股票市場產(chǎn)生重大影響。本文運用了文獻參考等方法并結(jié)合當前我國相關立法情況，對上市公司收購的相關概念及界定、法律特征、分類、規(guī)制和原則等進行系統(tǒng)的闡述與分析。

關鍵詞：上市公司；收購；法律

一、概述

（一）相關概念

“兼并”一詞主要出現(xiàn)在1989年國家經(jīng)濟體制改革委員會（已變更），國家發(fā)展和改革委員會（含原國家發(fā)展計劃委員會、原國家計劃委員會），財政部，國家國有資產(chǎn)管理局發(fā)布的《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》，《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》對企業(yè)兼并的定義是，一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權，使得被兼并企業(yè)的法人資格終止或法人實體變更。企業(yè)之間“兼并”的形式主要表現(xiàn)在為：（1）債務承擔方式，即在資產(chǎn)與債務等價時，以承擔被兼并企業(yè)債務的方式接收其資產(chǎn)；（2）購買的方式；（3）吸收股份的方式，即通過增資擴股等方式成為被兼并企業(yè)的股東；（4）控股的方式，即通過購買被兼并企業(yè)的股權達到一定比例，成為控股股東，實現(xiàn)“兼并”的目的。雖《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》對企業(yè)間“兼并”的定義、形式、程序、原則等進行了較為系統(tǒng)的規(guī)定，但該辦法具有較為濃重的時代特征，且當時尚未出現(xiàn)股票市場，且我國《公司法》并未使用“兼并”一詞，故“兼并”的上述規(guī)定，對于本文討論的上市公司收購無實際操作的借鑒意義。

“合并”一詞主要體現(xiàn)在我國《公司法》之中，即兩個或兩個以上公司根據(jù)《公司法》的相關規(guī)定，通過簽訂合并協(xié)議的形式形成一個公司的法律行為?！豆痉ā返诰耪聦竞喜⑦M行了規(guī)定，即合并可分為吸收合并和新設合并兩種方式。吸收合并是指，某一公司通過簽訂合并協(xié)議的形式合并被合并公司，被合并公司主體資格喪失；新設合并，即兩個或兩個以上公司通過合并協(xié)議的形式組成一家新設公司。

“并購”一詞并非標準的法言法語，但是在實踐中會經(jīng)常使用這一詞語，并購一詞簡而言之即合并收購之語義，并購的含義非常廣泛，并購一詞是某家公司以擁有標的公司控制權為目的而進行的各種資產(chǎn)、股權等交易、變更等行為的統(tǒng)稱，并購標的包括但不限于資產(chǎn)和股權，形式包括但不限于合并及收購等多種方式。

（二）收購的界定

對于上市公司收購的界定，學界及實踐中存在多種理解和觀點。一種觀點認為，僅在符合我國相關法律法規(guī)規(guī)定的觸發(fā)法定強制收購的條件之下，收購人應當依法以要約的方式購買股票的行為，才能稱之為上市公司的收購。持有該觀點的學者主要基于目前我國法律法規(guī)等相關規(guī)定，做出的依法對上市公司股票進行收購的限制性理解，即當收購人直接或間接持有標的上市公司股份達到法定的比例后，若想繼續(xù)直接或間接增持該標的上市公司的股份，則應當依法依規(guī)地履行相關強制性程序后方能增加持有。但是上市公司收購的起始時間卻存在著不同的理解，即上市公司收購的起點如何界定，部分學者認為，只要以標的上市公司收購為目的而進行的一系列直接或間接的持有、買入上市公司的股票，該一系列行為的開始即是上市公司收購行為的開始；另一部份學者持有不同觀點，他們認為，只有收購人直接或間接地持有標的上市公司的股票達到一定比例時，才能認定為是上市公司收購行為的開始。

筆者對第二種觀點較為認同，縱觀當今上市公司收購的情況可以看出，收購人可以通過股票二級市場買入標的上市公司股票的方式、通過協(xié)議方式買入標的上市公司股票的方式、自愿要約的方式、部分強制邀約的方式、全面強制要約的方式、邀約豁免的方式以及通過一致行動人形式間接擁有該股東部分或全部表決權的形式，以及通過上述一種或同時使用多種方式收購上市公司股票，上市公司收購的形式多種多樣、各不相同。收購上市公司的股份或表決權的目的也不盡相同，有的是為了達成“控制”的目的，部分為戰(zhàn)略性投資，一部分是為了鞏固其主要股東的地位等等，筆者通過對《公司法》、《證券法》、《上市公司收購管理辦法》等相關規(guī)定進行分析，認為上市公司收購之行為是有別于普通的購買上市公司股票行為，故上市公司收購行為應當是，收購人以法定方式直接或間接地獲得該標的上市公司股票或表決權達到一定比例之后，繼續(xù)增加持有該標的上市公司股票或表決權的行為。

二、法律特征

（一）主體

上市公司收購的主體主要包括收購人（投資者及一致行動人）和標的上市公司的股東，以及標的上市公司本身。收購人主要包括公司法人和自然人，收購人的實際控制人可以為公司法人、自然人，亦可為政府機關及事業(yè)單位。收購人既可以通過獲得股份的方式成為標的上市公司的股東，亦可以通過投資關系、協(xié)議或其他安排等獲得標的上市公司的表決權。

我國證監(jiān)會出臺的相關規(guī)定對收購人進行了禁止性規(guī)定，包括了對收購人自身的債務情況；收購人最近三年的有或涉嫌重大違法情況及失信情況等。

（二）屬性

基于上市公司具有股份公司一致的資合性屬性，故標的上市公司的收購人獲得相關股東的股票時，無需經(jīng)過該標的上市公司其他股東或董事會的同意，除了收購人通過認購上市公司可轉(zhuǎn)債而獲得該標的公司相應股權等情形外。上市公司收購的相關主體只要通過法律法規(guī)及相關制度通過二級市場、大宗交易、非公開交易、協(xié)議等形式并履行相關義務，即可完成標的上市公司的收購。

（三）標的

上市公司收購的標的主要為該標的上市公司的相對應的控制權。對于上市公司而言，所謂對標的上市公司控制，主要通過在股東大會或董事會的投票權而表現(xiàn)出來，根據(jù)我國相關法律法規(guī)，標的上市公司控制權主要通過收購人通過行使其在股東大會中的投票權而達到控制該標的上市公司董事的人事任命，使得該收購人能夠在董事會中獲得相關比例的董事席位。實質(zhì)上，標的上市公司的控制權和股權是密不可分，標的上市公司的控制權的基石是股權。

（四）規(guī)制

就一般投資者而言，上市公司的收購并非一般投資者通過二級市場購買股票，而獲得股息、分紅或者獲得股票差價。上市公司收購的目的并非僅為上述目的，部分上市公司收購主體是通過收購標的公司股票而獲得或強化對該標的上市公司的控制。出于該種收購目的，該種收購行為會對標的上市公司的生產(chǎn)、經(jīng)營造成影響，會對標的上市公司股票價格產(chǎn)生影響，亦會對標的上市公司的中小股東權益造成影響。故，我國法律法規(guī)及相關制度會對該種收購行為進行相關規(guī)制。收購人在獲得標的上市公司股權或控制權時，應當依法進行。我國上市公司的相關法律法規(guī)及證監(jiān)會出臺的《上市公司收購管理辦法》等對收購人的收購行為i進行了規(guī)制，并對相關收購行為進行了區(qū)分和分類，并對達到不同類型的收購行為進行了針對性規(guī)制，上市公司收購的各種行為均要接受相關法律法規(guī)及制度的約束和規(guī)范，應當履行相關程序。

三、分類

收購人（投資者及一致行動人）可以通過多種方式獲取標的上市公司的相關權益（包括但不限于股票、表決權或其他權利），收購方式包括但不限于通過證券交易所進行股票二級市場進行股票交易；以大宗交易的方式對標的上市公司股票進行交易；通過相關投資安排擁有標的上市公司的相關權益；通過收購主體之間簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以達到收購標的上市公司先關權益之目的；通過標的上市公司或其大股東在證券交易所發(fā)行可交換債券或可轉(zhuǎn)換債券；通過認購標的上市公司在證券交易所非公開發(fā)行股票，而獲得標的上市公司的相關權益等。本文主要從證券交易所進行股票交易、協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式、表決權委托安排、要約收購等四種主要方式對收購人（投資者及一致行動人）獲取標的上市公司相關權益進行分析和討論。

（一）證券交易所進行股票及相關權益收購

收購人（投資者及一致行動人）通過證券交易所進行股票及相關權益收購。該種方式包括但不限于通過證券交易所集中競價方式獲得標的上市公司股票；通過大宗交易的方式獲得標的上市公司股票；通過在證券交易所認購非公開發(fā)行標的上市公司股票獲得相關股票；通過在證券交易所認購標的上市公司或其股東發(fā)行的可轉(zhuǎn)讓債權或可交易債券等。收購人既包括直接投資者，也包括其一致行動人。

當收購人在證券交易所內(nèi)進行證券交易（標的上市公司權益收購）時，當該投資者及其一致行動人所獲得的標的上市公司相關權益達到一定比例時，應當依照相關法律法規(guī)、中國證券監(jiān)督管理委員會以及上?；蛏钲谧C券交易所的相關規(guī)定及指引履行相關披露義務。

（二）協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式收購

標的上市公司的收購主體通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式對標的上市公司進行收購，是當前上市公司收購的主要途徑之一。所謂協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式，即標的上市公司收購主體依據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)及證監(jiān)會和交易所的相關制度和指引等要求，通過采用簽署股權（股票）轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式，使得收購人（投資者及一致行動人）獲得標的上市公司股票的情形。

與通過證券交易所獲得標的上市公司股票不同的是，協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式體現(xiàn)了較高的收購主體之間意思自治，如收購標的上市公司股票的動機、價格、數(shù)量、交割時間及條件等。但是，標的上市公司收購主體之間通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式交易標的上市公司股票，仍然需要依照我國相關法律法規(guī)及證監(jiān)會和交易所的相關制度和指引等要求執(zhí)行。

（三）表決權委托安排

所謂表決權委托，即標的上市公司的收購主體之間通過協(xié)議等安排，被收購人將其合法擁有并能自主使用的部分或全部表決權授權給收購人，收購人根據(jù)被收購人的授權，在授權范圍內(nèi)可以按其自主意思行使表決權。

通過查詢上市公司控制權擬發(fā)生變更的信息披露的提示性公告，在2018年前三季度有超過四十四家上市公司發(fā)布了相關提示性公告，其中關于收購方式中涉及表全權委托的，已達十七起。由此，可以看出表決權委托此種標獲得標的上市公司相關權益的收購方式，已經(jīng)成為上市公司收購的常見方式。其中，單獨以表決權委托形式獲得標的上市公司的相關權益的情況較少僅為二起，其余均為表決權委托和其他收購方式以組合的形式搭配運用。

（四）要約收購

要約收購又稱為公開要約收購，即標的上市公司的收購人通過向標的上市公司股東發(fā)出部分或全部股份收購的要約的方式進行標的上市公司收購。根據(jù)我國上市公司收購的相關規(guī)定，根據(jù)收購人的主觀意思不同，又分為自愿收購方式和強制收購方式；根據(jù)狗狗標的不同，可分為部分要約收購和全面要約收購。對于強制要約收購而言，我國上市公司收購的相關規(guī)定對強制要約收購觸發(fā)條件、預定收購的股份比例、要約收購的豁免、披露程序、價格等進行了較為系統(tǒng)、詳盡的規(guī)定。

四、標的上市公司收購的相關規(guī)制和原則

（一）相關規(guī)制

目前，與收購上市公司權益相關的法律法規(guī)主要包括《公司法》、《證券法》，我國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》及相關監(jiān)管規(guī)定，以及上海、深圳證券交易所發(fā)布行業(yè)規(guī)定及業(yè)務規(guī)則。

我國對上市公司收購的相關規(guī)定主要分為三個階段。第一階段為上世紀九十年代初至上世紀九十年代末，本階段為我國上市公司產(chǎn)生及發(fā)展的初級階段，我國關于上市公司的相關規(guī)定主要表現(xiàn)在地方性、區(qū)域性的相關規(guī)定，主要表現(xiàn)為深圳市政府于1992年4月14日發(fā)布的《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》（該辦法已被2001年9月12日發(fā)布的《深圳市人民政府關于廢止部分規(guī)范性文件的決定》廢止），該辦法規(guī)定中國人民銀行深圳經(jīng)濟特區(qū)分行為深圳上市公司的監(jiān)管，其中對上市公司的收購及重大交易等進行了規(guī)定。此階段，我國尚未形成全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一規(guī)定；第二階段為上世紀九十年代末至2013年，主要標志為全國人大常委會于1998年12月29日發(fā)布的《證券法》（該法于2004年、2005年、2013年、2014年被修正或修訂），1998年12月發(fā)布的《證券法》（1999年7月正式實施）是新中國成立以來第一部規(guī)范我國證券發(fā)行于交易的法律，《證券法》的頒布于實施奠定了證券交易（包括了上市公司股票收購）的法律地位，真正意義上承認了其合法地位。與此同時，我國證券監(jiān)督管理委員會于2002年9月28日發(fā)布了《上市公司收購管理辦法》，明確了中國證券監(jiān)督管理委員會依法對上市公司收購活動實施監(jiān)督管理，并對相關收購規(guī)則進行了規(guī)定，這是我國首次針對上市公司進行的統(tǒng)一的、針對性的規(guī)范；現(xiàn)階段為2013年、2014年對《證券法》進行的相關修正，我國證監(jiān)會于2012年、2014年對《上市公司收購管理辦法》進行的相關修正，此時標志了我國對上市公司收購的相關法律法規(guī)及規(guī)定的日趨完善。

（二）原則

1.公平原則

所謂公平原則，即標的上市公司收購主體在標的上市公司相關權益的收購過程中應當平等地對待對標的上市公司全部股東。所有的標的上市公司股東，特別是中小股東，在收購過程中，在相關信息的獲取、相關條件、收購價格、交易機會的獲取等均平等的獲得。其中，具有平等參與收購的權力，具體指的是標的上市公司收購人采取全面收購的方式?！蹲C券法》、《上市公司收購管理辦法》均提出了公平原則。

2.公開、公正原則

公開、公正原則，主要體現(xiàn)在公開、透明和充分披露上，即與標的上市公司收購的相關重要信息均需要進行充分披露，在制度層面上消除標的上市公司收購主體與全體股東，特別是中小股東、社會公眾在信息上的不對稱性，使標的上市公司的全體股東、社會公眾能夠在充分獲取披露信息的基礎上自主做出決定。依據(jù)相關規(guī)定，當標的上市公司的投資人通過證券交易所的股票（權益）交易（增加或減少）達到該標的上市公司已發(fā)行股份的一定比例時，應當依法依規(guī)地履行相關披露義務。投資人采取要約收購的方式對標的上市公司權益進行收購時，應當向該標的上市公司的全體股東發(fā)出收購其所持全部或部分股份的要約。標的上市公司在收購過程中依照此原則需履行相關的信息披露、價格限制、審核等程序即義務，以保障標的上市公司中小股東及社會公眾的相關權益。

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