劉昌偉

摘 要：《公司登記管理條例》第14條規(guī)定：“股東的出資方式應(yīng)當符合《公司法》第27條的規(guī)定，但是，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資?！弊龀鋈绱艘?guī)定的原因是上述資產(chǎn)無法進行貸幣估價，且轉(zhuǎn)讓困難。但當今社會商事活動中融資手段極其多樣，此種規(guī)定限制經(jīng)濟活動進一步發(fā)展。且從比較法上來看，英美法律多已放開此種限制。我國也應(yīng)該與時俱進，對禁止股東用上述資產(chǎn)出資的規(guī)定進行重新評估與討論。

關(guān)鍵詞：出資形式;勞務(wù);信用;擔保;法律

中圖分類號：F21 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2019）09-0080-02

我國法律對于股東的出資形式有著嚴格的要求，公司法規(guī)定股東出資形式包括貸幣出資、實物出資、知識產(chǎn)權(quán)出資和土地使用權(quán)出資。一般來說，股東的出資需要符合幾個條件，一是該出資資產(chǎn)可以對其進行估價，即其價值可以用貸幣衡量，這樣才能保證公司資產(chǎn)真實、準確。二是該出資資產(chǎn)可以進行流通轉(zhuǎn)讓。這是因為只有可以流通轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)才能保證正常運營，同時也是公司債務(wù)的擔保，必要時需要以其對外償還債務(wù)。所以《公司登記管理條例》第14條規(guī)定禁止用“勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)”出資，就是因為這些資產(chǎn)的價值不確定，不能用來清償債務(wù)，保護債權(quán)人的利益。但在商事活動高度發(fā)達的社會中，這樣的擔憂和禁止都是值得商榷的。

一、勞務(wù)出資

從經(jīng)濟角度來說，勞務(wù)是以某種勞動形式為他人提供某種使用價值的活動。我們可以將勞務(wù)分為已經(jīng)提供的勞務(wù)和將來提供的勞務(wù)。第一，對于已經(jīng)提供的勞務(wù)，公司也支付了其相應(yīng)的報酬，即工資，這時其價值就已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了公司，貸幣金額也已經(jīng)確定，這時就不再需要評估，所以已經(jīng)提供的勞務(wù)應(yīng)該可以用作出資。退一步說，即使法律不允許，勞務(wù)的提供者在領(lǐng)取了勞務(wù)的報酬之后也可以用這些報酬來購買公司的股份，還是達到了投資的目的，殊途同歸，況且這種做法有規(guī)避法律的嫌疑。所以說，條例籠統(tǒng)的禁止沒有道理。英美普通法歷來允許已經(jīng)提供的勞務(wù)作為出資，美國所有州的法律都允許，從來沒有在這個問題上發(fā)生過爭議。最重要的是我國的司法實踐也已經(jīng)默認接受已經(jīng)提供的勞務(wù)用作出資。因此，條例的禁止已經(jīng)與實踐發(fā)生矛盾，調(diào)整不可避免。

第二，對于將來提供的勞務(wù)，因為現(xiàn)在無法變價，無法估值，也不能轉(zhuǎn)讓給公司，所以條例的禁止符合《公司法》第27條和第28條的規(guī)定。但我們反觀比較法，英美法中早期也曾做出過類似規(guī)定。但是后來卻出現(xiàn)了一些新的情況，比如某一技術(shù)人員技術(shù)高超，手里正在研發(fā)的新技術(shù)是公司十分渴望得到的，但公司手里資金短缺，那么公司可能以自己的股票提前預(yù)定他的技術(shù)，換取他的技術(shù)服務(wù)。這種情況下，在雙方達成合意時就應(yīng)該允許該技術(shù)人員以其將來提供的勞務(wù)換取公司股份。假如一位電影明星同意參加一部電影的制作，換取電影20%的利益。因為他的參與，銀行可能愿意貸出數(shù)百萬美元的款項支持新公司制作電影，但是法律卻不允許公司發(fā)行股份給他，這顯然不利于有益的商事活動。有時候，為了吸引有特殊技術(shù)的人過來工作，公司可以提前支付薪水給他，薪水可以很高：必要時公司還可以先付他獎金。如果該雇員可以用這些薪水或者獎金去購買公司的股票那么為什么不可以走捷徑，由公司直接發(fā)行股票給他，以換取他對將來服務(wù)的承諾呢？今天，美國大多數(shù)州都已經(jīng)在出資形式上放開，表述是“有形或無形的財產(chǎn)或者對公司的好處”，有些州表述為“對公司有形或無形的好處”。這種無形的好處就包括將來的勞務(wù)和服務(wù)。

二、信用出資和商譽出資

這里的信用指的是借款或者賒購的能力。誠實信用是民法的基本原則，也是商事活動中人們需要遵守和保持的。建立誠信社會是我們國家一直的目標，信用的作用將會越來越重要，每個人都會有自己的信用值，這種信用值也將會財產(chǎn)化，用作出資是眾望所歸。例如，張三在某銀行的信用十分良好，其在該銀行的貸款額度為一百萬元。甲公司為剛剛設(shè)立的新公司，其在銀行并無信用記錄。在急需資金時，邀請張三加盟。這時憑借著張三的信用在銀行貸得款項一百萬元，或者干脆由張三出面擔保而貸款一百萬元。事成后，作為報答，公司向甲贈送發(fā)行了一定數(shù)量的股份。同理，在公司成立的過程中，如果甲作為發(fā)起人之一以其銀行信用作為出資取了一定數(shù)量的股份，公司成立之后依賴甲的信用向銀行貸到了款項。甲的股份就是以信用作為對價的，屬于信用出資。如果甲憑借自己的銀行信用自己向銀行借5百萬元投入公司，那就是貸幣出資，而不是信用出資。因為這里是甲自己充當債務(wù)人，而信用出資的結(jié)果是公司充當債務(wù)人。賒購的情形與此相同，如果甲具有商業(yè)信用，能從某原材料供應(yīng)商處賒購原材料，賒賬期兩個月甲以這種購買能力入公司獲得股份，也屬于信用出資。由于信用的價值不容易評估，而且一且公司經(jīng)營失敗，信用資產(chǎn)顯得虛無，不能像貸幣和實物資本那樣能夠?qū)鶛?quán)人的保護起到較好的緩沖作用，所以條例的禁止有一定的道理。但是公司出資是市場行為，屬于私法調(diào)整范圍，應(yīng)當以當事人的意思自治為準，由當事人自行議定，法律不必用強制性的規(guī)定強加干涉。像股權(quán)、債權(quán)、將來的勞務(wù)等相對不確定的東西一樣，一項具體的信用究竟有多少價值，也必須具體情況具體分析，當事人心里最清楚。當事人應(yīng)當有自主權(quán)。至于保護債權(quán)人，應(yīng)當主要依靠債權(quán)人自己，而不是法律的強制性規(guī)定。法律可以促使登記機關(guān)提供查閱的方便和信息的公開。只要沒有欺詐，債權(quán)人是知情的，他完全可以通過拒絕交易、提高利率或者要求擔保來保護自己。強制性的干涉多了，只會降低經(jīng)濟運行的效率。

毫無疑問，當今社會中公司的發(fā)展必須遵守誠實信用原則，從某個層面來說，信用的作用甚至可能超過資本的作用。因為一些歷史原因，我國存在著一種掛靠企業(yè)，這種掛靠企業(yè)利用被掛靠企業(yè)的信用開展經(jīng)營活動，其中就有信用的作用及其能否充當股權(quán)出資的問題。有的企業(yè)初始設(shè)資微不足道，不過幾萬元或者幾十萬元，有的甚至通過虛假出資或者虛報資本取得注冊，在短短的幾年中，從一個小型企業(yè)迅速成長為資產(chǎn)規(guī)模數(shù)千萬元甚至數(shù)億元的大型企業(yè)，其中被掛靠企業(yè)的信用和商譽起到了決定性的作用。按照傳統(tǒng)的“誰投資誰所有”的產(chǎn)權(quán)界定原則，這種企業(yè)幾乎找不到嚴格意義上的投資者。在這種情形下，被掛靠企業(yè)除了收取管理費之外，主張一定的股權(quán)份額似乎也很合理。當然掛靠關(guān)系很復(fù)雜，難以一概而論。有的企業(yè)由于歷史的原因和國家政策不得不掛，企業(yè)純粹由私人投資，完全依靠私人的經(jīng)營管理發(fā)展壯大，被掛靠企業(yè)除了克服政策障礙之外并沒有提供其他的信用便利。這樣的企業(yè)應(yīng)當確定為私人性質(zhì)。說到底，這仍然是一個自由市場上的問題，信用能否出資，應(yīng)該由市場主體自主決定。

相對于信用來講，商譽的資產(chǎn)性更為明顯一些，應(yīng)該說，禁止商譽出資是沒有道理的。同樣是在美國，商譽出資并不存在爭議。一般來說，自然人的姓名或者企業(yè)的名稱是沒有價值的。但是如果在某些情況下他們具有了價值，那么他們完全具備成為資本的條件。我國法律往往把市場主體看作未成年的小孩子，試圖把他們都保護起來，結(jié)果卻事與愿違，不但保護對象得不到保護，而且限制了有益的經(jīng)濟活動。禁止商譽和自然人姓名用作出資的初衷大概是保護債權(quán)人。但是現(xiàn)實中的債權(quán)人恐怕不需要這樣的保護。他們通過自己的商事判斷和合同談判進行自我保護的效果要比法律的禁止好得多。

三、擔保物出資與特許經(jīng)營權(quán)出資

禁止擔保物作價出資的理由顯而易見，一旦主債務(wù)到期不能還清，擔保權(quán)人按照擔保合同行使權(quán)利，擔保物的出資會被鏤空。但是利害關(guān)系方難道就不知道這點而會接受？股東以擔保物向公司出資，公司董事會自然會存疑，大概率情況下肯定是不會接受。而如果他們接受，那么就必定有接受的道理，當然，如果控股股東或者其他控制人向公司出資，有自我交易之嫌，可以適用忠誠義務(wù)標準進行審查。但那是另一個問題了。法律籠統(tǒng)的禁止只能扼殺商事活動所必需的靈活性，不利于擔保物的充分利用，不利于社會經(jīng)濟的順利發(fā)展。

特許經(jīng)營權(quán)，比如礦產(chǎn)開發(fā)權(quán)、橋梁或高速公路的投資經(jīng)營權(quán)等等，這些都是很有價值的財產(chǎn)權(quán)利，完全可以用作出資。在國外，這樣的權(quán)利是可以有償轉(zhuǎn)讓的。在我國，政府在給予特許經(jīng)營權(quán)之前往往要對申請人的資質(zhì)能力進行審查，申請人在申請過程中需要支付各種費用，一旦獲得特許經(jīng)營權(quán)，自然可以和別人合作共同開發(fā)，以剛剛獲得的特許經(jīng)營權(quán)入股是順理成章的事。與信用、商譽等在公司破產(chǎn)時難以變賣的無形資產(chǎn)不同的是，特許經(jīng)營權(quán)即使在公司破產(chǎn)的時候也是可以作價變賣的，所以是一項比較確定的財產(chǎn)權(quán)利。

四、比較法上的經(jīng)驗

美國早期的法律也對一些無形財產(chǎn)的出資有過爭議，進行過限制。有的判例認為生意計劃不能作為出資，因為它不能出賣或者轉(zhuǎn)讓，沒有商業(yè)價值，所以不是任何意義上的財產(chǎn)。又有的判例認為商業(yè)機密可以用作出資，也有判例認為無論是生意計劃還是商業(yè)機密都不能作為出資，因為它們的價值太不確定，如果股票發(fā)行了，雇員提供了服務(wù)或者轉(zhuǎn)讓了有實際價值的商業(yè)機密，公司可能難以再否定當初的發(fā)行。

就目前現(xiàn)狀來看，美國已經(jīng)放開了對出資形式的各種限制。它們認識到傳統(tǒng)的規(guī)則經(jīng)常引出不利于經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果，因為在商事活動中，公司有時候確實需要用自己的股份去換取合同權(quán)利、無形財產(chǎn)或其他好處。美國公司法發(fā)展的總體趨向是更加寬松和開放，盡量依賴市場主體的自主決策在出資形式上，則董事會的商事決策，認為董事會的決定是結(jié)論性的，只要董事會認為出資（例如，本票、將來服務(wù)的合同）有價值就可以。如果將來得不到這些服務(wù)或好處，或者本票拒付，怎么辦呢？很簡單，股份有效發(fā)行，公司可以根據(jù)合同追繳有關(guān)的服務(wù)、好處和款項。如果公司不喜歡那樣做，那么根據(jù)相關(guān)法律也可以采用股份留存的辦法，等到獲得了好處再給他。如果沒有獲得好處就撤銷這些股份。

五、結(jié)語

事實上，在我國現(xiàn)實生活中超出公司法列舉范圍的出資現(xiàn)象比比皆是。上述各種被禁止的出資形式在實踐中都程度不同地存在著?？雌饋硎钱斒氯诉`反了法律，實際上是法律太滯后，其規(guī)定不適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，因而實踐中不得不予以突破。商事活動具有共通性，不大受國情差異的影響。美國公司法在出資形式上從限制走向開放的歷史反映出市場經(jīng)濟發(fā)展的普遍需要。對于他們從失敗的經(jīng)驗教訓(xùn)中提煉出來的這些規(guī)則，我們應(yīng)當充分地利用和借鑒。因此，對于我國規(guī)定的股東禁止出資的形式，應(yīng)當予以修正，甚至廢除。

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