摘 要：本文首先討論商標(biāo)反向混淆的概念及起源。其次，研究商標(biāo)反向混淆理論在中國(guó)的發(fā)展。最后，探究反向混淆與正向混淆異同，得出引入反向混淆概念的必要性的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)法;反向混淆;必要性

一、反向混淆的概念及起源

反向混淆通常是指：消費(fèi)者購(gòu)買了商標(biāo)先使用者的商品，卻錯(cuò)誤地認(rèn)為該商品來自于商標(biāo)后使用者。之所以稱為“反向混淆”，是因?yàn)榕c通常所說的“正向混淆”在混淆發(fā)生的方向上不一樣。傳統(tǒng)的正向混淆是指消費(fèi)者錯(cuò)誤地認(rèn)為后使用者的商品來自于先使用者，或者與先使用者有關(guān)。

反向混淆概念起源于美國(guó)的司法實(shí)踐。1918年，霍姆斯法官在International News Service v. Associated Press案中首次提出反向混淆概念，“通常的情況是被告假冒原告產(chǎn)品，然而相反方向的誤解也會(huì)導(dǎo)致同樣惡果，即通過某種表述或暗示讓人們誤以為原告產(chǎn)品源于被告……與常見的不正當(dāng)交易相比，這種錯(cuò)誤更加巧妙和隱蔽，所造成的損害也更為間接。在我看來，苛責(zé)第一種行為的規(guī)則同樣可用來苛責(zé)第二種行為?！盵1]

反向混淆理論的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，甚至還遭到明確反對(duì)。1968年，第七巡回法院在Westward Coach Mfg. Co. v. Ford Motor Co.案中就拒絕接受反向混淆概念，而用正向混淆規(guī)則分析了反向混淆問題。該案中，西部汽車公司在先將“Mustang”商標(biāo)使用在拖車和越野車上，并已經(jīng)獲得商標(biāo)專用權(quán)。福特公司明知該情形，仍然生產(chǎn)和銷售了使用Mustang”商標(biāo)的汽車，并投入大量廣告進(jìn)行宣傳。法院認(rèn)為在后使用Mustang商標(biāo)的福特公司無(wú)意于假冒在先使用Mustang商標(biāo)的西部汽車制造公司的產(chǎn)品。法院以原告的商標(biāo)尚屬于弱勢(shì)商標(biāo)，沒有造成消費(fèi)者混淆的可能性，未支持原告的主張。[2]該案引發(fā)了關(guān)于“反向混淆”理論的熱烈討論。

直到1977年，商標(biāo)反向混淆理論才被美國(guó)第十巡回法院認(rèn)可。在該院審理的Big O Tire Dealers，Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.案中，先使用者Big O公司在輪胎上使用了“Bigfoot”商標(biāo)，固特異公司在后亦準(zhǔn)備將“Bigfoot”商標(biāo)使用在輪胎上，在與Big O協(xié)商未果的情況下進(jìn)行了銷售和大量的廣告投放。人們?cè)诳吹焦烫禺惞倦娨曂其NBigfoot牌新子午胎時(shí)，卻前來Big O銷售點(diǎn)購(gòu)買。陪審團(tuán)和法官認(rèn)為，客戶誤以為Big O盜用了固特異公司Bigfoot輪胎市場(chǎng)的想法是在理的。對(duì)大多數(shù)客戶而言，Bigfoot指向了固特異公司，任何使用該標(biāo)記的人都應(yīng)該是廉價(jià)的模仿者。雖然不存在“正向混淆”，也沒有仿冒行為，但是陪審團(tuán)依據(jù)反向混淆理論支持了1960萬(wàn)美元的賠償，并認(rèn)定構(gòu)成對(duì)Big O的商標(biāo)和聲譽(yù)的貶損，且支持了懲罰性賠償。[3]該案首次依據(jù)“反向混淆”理論認(rèn)定固特異公司構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。此后，反向混淆理論逐漸被美國(guó)其他法院認(rèn)可。反向混淆理論體系也逐漸發(fā)展成熟。

二、反向混淆理論在中國(guó)的發(fā)展

我國(guó)對(duì)反向混淆理論的研究，同樣起始于司法實(shí)踐?！胺聪蚧煜币辉~最早出現(xiàn)在我國(guó)法院判決書中是在廣州保賜利化工有限公司與廊坊立邦涂料有限公司商標(biāo)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中。本案中，保賜利公司從港通商行合法受讓了“永得麗”商標(biāo)。后來，立邦中國(guó)公司將“永得麗”注冊(cè)商標(biāo)作為其自己產(chǎn)品的標(biāo)識(shí)，并進(jìn)行大量的廣告宣傳。由于立邦品牌在國(guó)內(nèi)享有較高知名度，公眾在看到“永得麗”時(shí)，會(huì)將保賜利公司使用“永得麗”商標(biāo)的商品認(rèn)知為立邦中國(guó)公司的產(chǎn)品。一審法院認(rèn)為：立邦中國(guó)公司的行為，已使其產(chǎn)品與保賜利公司的“永得麗”商標(biāo)產(chǎn)生實(shí)際混淆，且這種混淆已不是一般的混淆，而是顛覆性混淆。[4] 一審法院雖然沒有使用“反相混淆”這一詞語(yǔ)，但其所說的“顛覆性混淆”即與“反向混淆”一詞意義相同。

浙江藍(lán)野公司訴百事可樂案可謂是中國(guó)商標(biāo)反向混淆第一案。該案中，藍(lán)野酒業(yè)公司合法注冊(cè)了“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)，取得了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。然而百事可樂公司在后使用了該商標(biāo)。二審法院認(rèn)為：百事可樂公司通過一系列的宣傳促銷活動(dòng)，使“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)具有很強(qiáng)的顯著性，形成了良好的市場(chǎng)聲譽(yù)。當(dāng)藍(lán)野酒業(yè)公司在自己的產(chǎn)品上使用自己合法注冊(cè)的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)時(shí)，消費(fèi)者往往會(huì)將其與百事可樂公司產(chǎn)生聯(lián)系，誤認(rèn)為生產(chǎn)的“藍(lán)色風(fēng)暴”產(chǎn)品與百事可樂公司有關(guān)，使藍(lán)野酒業(yè)公司與其注冊(cè)的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)的聯(lián)系被割裂，“藍(lán)色風(fēng)暴”注冊(cè)商標(biāo)將失去其基本的識(shí)別功能。[5]法院進(jìn)一步指出，由于百事可樂公司的在后使用行為，使得藍(lán)野酒業(yè)公司寄予“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)謀求市場(chǎng)聲譽(yù)，拓展企業(yè)發(fā)展空間，塑造良好企業(yè)品牌的價(jià)值將受到抑制。故法院認(rèn)定百事可樂公司使用的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵犯了藍(lán)野酒業(yè)公司的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。

三、“反向混淆”概念之必要性

隨著反向混淆概念在理論和實(shí)踐中受到廣泛關(guān)注，也有部分學(xué)者認(rèn)為我國(guó)并不需要吸收該“舶來品”。反對(duì)引入反向混淆概念的主要有理由有：

（一）商標(biāo)法理論已發(fā)展到認(rèn)為商標(biāo)所指向的來源可以是“匿名”的，即消費(fèi)者并不清楚的知道商品來源，所以就不存在所謂的“正向”或是“反向”混淆;

（二）反向混淆并不會(huì)影響混淆可能性的判斷;

（三）反向混淆概念來源于美國(guó)，而美國(guó)商標(biāo)法長(zhǎng)期采用“使用取得”的制度，其適用目的是禁止在后的使用人剝奪先使用者的商標(biāo)聲譽(yù)。由于中國(guó)一直以來采用商標(biāo)“注冊(cè)取得”制度，反向混淆概念在中國(guó)不具備適用的土壤。

首先，針對(duì)第一個(gè)問題，雖然消費(fèi)者并不知道誰(shuí)是合法的商標(biāo)權(quán)人，但是，我國(guó)法律規(guī)定在先合法注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人獲得商標(biāo)專用權(quán)，在事實(shí)上能確定訴爭(zhēng)商標(biāo)的權(quán)利歸屬。正向、反向混淆都是商標(biāo)在后使用人損害在先合法注冊(cè)人的權(quán)利，但是反向混淆的情況下，公眾或者消費(fèi)者容易認(rèn)為是在先合法使用人是在假冒、仿冒在后使用者的商標(biāo)，或與其存在某種聯(lián)系。

其次，從混淆認(rèn)定上來看，反向混淆確實(shí)可以使用正向混淆的判斷標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定混淆可能性。這一點(diǎn)是毋庸置疑，但是這一點(diǎn)并不能說明反向混淆理論是畫蛇添足、多此一舉?；煜齼?nèi)在的就包含了正向混淆和反向混淆。只是由于，在商標(biāo)事業(yè)發(fā)展的前期，出現(xiàn)正向混淆的案件是常態(tài)，而稀有發(fā)生反向混淆案件。隨著商標(biāo)的廣泛使用，商標(biāo)注冊(cè)數(shù)量和商標(biāo)侵權(quán)糾紛也隨著增多。反向混淆的案件也逐漸突顯出來，并給司法審判工作帶來了極大的挑戰(zhàn)。因此，對(duì)反向混淆理論進(jìn)行研究和分析，有利于指導(dǎo)實(shí)踐，有利于我國(guó)商標(biāo)事業(yè)的發(fā)展。

最后，反向混淆制度來源于美國(guó)，其主要目的是為了保護(hù)先使用者的商譽(yù)不被在后使用人淹沒。我國(guó)雖然采用商標(biāo)注冊(cè)制取得制度，但是兼顧商標(biāo)使用。我國(guó)商標(biāo)法保護(hù)合法注冊(cè)的商標(biāo)，但是如果注冊(cè)商標(biāo)人未實(shí)際使用該商標(biāo)，其請(qǐng)求被控侵權(quán)人賠償損失，被控侵權(quán)人可以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊(cè)商標(biāo)提出抗辯。被控侵權(quán)人的抗辯成立則不負(fù)賠償責(zé)任。在司法實(shí)踐中發(fā)生的反向混淆案件，大多是在先注冊(cè)的商標(biāo)已在一定范圍內(nèi)使用，但不為公眾所熟知;而在后使用商標(biāo)的行為使得該商標(biāo)具有較高的知名度。所以，在我國(guó)采商標(biāo)注冊(cè)取得的制度下，仍有適用商標(biāo)反向混淆理論的顯示需要。

四、結(jié)論

引入反向混淆概念（理論）是必要的，且有兩個(gè)重要原因。一方面，反向混淆與正向混淆存在侵權(quán)目的的差異性、侵權(quán)主體的特殊性、損害后果的多樣化等不同。另一方面，正是由于反向混淆和正向混淆的差異所在，反向混淆案件在損害賠償責(zé)任的認(rèn)定方面較正向混淆更特殊，也更困難。

侵權(quán)目的的差異性：正向混淆的侵權(quán)目的主要在于通過“搭便車”的方式而進(jìn)行牟利。而反向混淆案件中，在后商標(biāo)使用人試圖通過大量的商業(yè)廣告和宣傳活動(dòng)將在先商標(biāo)權(quán)人所確立的商譽(yù)和消費(fèi)者的穩(wěn)定認(rèn)知淹沒于自己的商品宣傳和銷售之中，而不是采用“搭便車”的方式，攝取大量的商業(yè)利益。反向混淆的侵權(quán)目的主要在于淹沒商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)指向功能，并意圖剝奪其進(jìn)入新市場(chǎng)的空間和能力。侵權(quán)主體的特殊性：反向混淆案件中，提起侵權(quán)之訴的原告往往是實(shí)力較為弱小的公司，而不是像正向混淆中那些擁有馳名或知名商標(biāo)的大公司。所以反向混淆侵權(quán)案件也被形象的稱為“蚊子叫板大象”的故事。損害后果的多樣化：商標(biāo)反向混淆侵權(quán)行為不僅將會(huì)割裂商標(biāo)權(quán)人所事先建立起來的在消費(fèi)者心中的穩(wěn)定認(rèn)知、淹沒商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，而且會(huì)剝奪其進(jìn)一步開拓市場(chǎng)的空間和能力。

正向混淆和反向混淆在混淆認(rèn)定方面存在相同的地方，一般可適用相同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或要素來判斷混淆可能性。而在損害賠償數(shù)額的計(jì)算方面，反向混淆案件因其特殊性，不宜完全適用傳統(tǒng)正向混淆的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

注 釋

[1] See International News Service v. Associated Press， 248 U.S.215， 247（1918）.

[2] See Westward Coach Mfg. Co. v. Ford Motor Co.，388 F.2d 627，631（7th Cir. 1968）. 轉(zhuǎn)引自黃武雙，《反向混淆理論與規(guī)則視角下的“非誠(chéng)勿擾”案》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。

[3] See Big O Tire Dealership， Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.，408 F. Supp. 1219， 189 U.S.P.Q. 17 （D. Colo. 1976）， aff d and award modified，561 F. 2d 1365， 195 U.S.P.Q. 417 （10th Cir. 1977）， cert. dismissed， 434 U.S. 1052， 54 L.Ed.2d 805， 98 S. Ct.905 （1978）.

[4] 參見江蘇省高級(jí)人民法院（2005）蘇民三終字第0132號(hào)判決書。

[5] 參見浙江省高級(jí)人民法院（2007）浙民三終字第74號(hào)判決書。

參考文獻(xiàn)

[1] 孫松.論商標(biāo)反向混淆侵權(quán)判定的司法適用[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（3）.

[2] 張耕，游楠.商標(biāo)反向混淆研究[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（05）.

[3] 符正.淺論商標(biāo)混淆[J].中華商標(biāo)，2017（09）.

[4] 董曉敏.論“反向混淆”概念之不必要[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2017（05）.

作者簡(jiǎn)介：胡喬喬（1993—），男，江蘇徐州人，上海大學(xué)法學(xué)院2017級(jí)法律碩士專業(yè)研究生。研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。