聶友林

【摘要】：1997年修訂的《刑法》增加了特殊防衛(wèi)作為第3款規(guī)定，因此被刑法理論界評價為現(xiàn)行刑法是存在兩種正當防衛(wèi)。旨在突出強調(diào)二者的差異性。具體為：防衛(wèi)客體不同：前者針對的是不法侵害，后者針對的是暴力犯罪 后果不同：前者有限度條件，后者無限度條件。但二者的防衛(wèi)客體都是法益侵害 且后者也并不是沒有限度，只是不同的情況對其所要求的標準不一。那么特殊防衛(wèi)的限度標準是什么？從實踐操作的角度來說，對這一標準做一具體的量化是很難通行的。因此，貫徹“法益均衡”規(guī)則不失為一種有效的解決方式。

【關(guān)鍵詞】：特殊防衛(wèi) 限度條件 限制

一、特殊防衛(wèi)的概述

（一）特殊防衛(wèi)的概念

1997年刑法修訂，立法者在原有的正當防衛(wèi)的基礎(chǔ)之上，新增特殊防衛(wèi)作為該條第3款，在我國《刑法》中正式確立特殊防衛(wèi)這個概念。然而，特殊防衛(wèi)的概念仍是眾說紛紜。通說為：特殊防衛(wèi)就是正當防衛(wèi)，但沒有限度要求。其后一些新的學(xué)說觀點出現(xiàn)，主要包括以下兩種：一是“特殊規(guī)定說”，該學(xué)說認為第3款是防衛(wèi)過當?shù)囊环N特殊情形，故此將其稱之為無過當之防衛(wèi)，也即特殊防衛(wèi)。內(nèi)容包括客體和后果特殊。二是“注意規(guī)定說”，即一般正當防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)的正當化的根據(jù)是相同的。

（二）特殊防衛(wèi)的理論基礎(chǔ)

張明楷教授主張第3款是注意性規(guī)定，因此從一定意義上說探究特殊防衛(wèi)的理論基礎(chǔ)就是探究正當防衛(wèi)的基礎(chǔ)。一般而言， 特殊防衛(wèi)的理論基礎(chǔ)源于以下三個方面：

1.危險相當理論

即“利益均衡理論”，特殊防衛(wèi)制度的實現(xiàn)往往伴隨著危險的到來，我們既需要考慮有力打擊不法侵害的強度，同時還要考慮防衛(wèi)行為的強度應(yīng)當保持在一定的范圍之內(nèi)，避免承擔過度的法律責任。因此，為了保證法律的公正合理，以及盡可能的平衡侵害行為與防衛(wèi)行為應(yīng)當從防衛(wèi)的手段、方式、工具、強度等進行綜合考慮，要求防衛(wèi)人使用的防衛(wèi)手段、防衛(wèi)工具與侵害程度相當。

2.法益喪失說

又稱為“侵害人人身權(quán)益零保障說”，不法侵害人的利益，在防衛(wèi)必要限度內(nèi)，喪失了法益性或者保護的必要性。特殊防衛(wèi)因為其面對的法益侵害更為嚴重，自然更不需要考慮到法益均衡，一是因為不法侵害人因自己的行為存在對反擊后果的可預(yù)測性 二是因為遭受不法侵害的人在情況緊迫的時候，具有行使自我保全的權(quán)利。但是值得商榷的是是否因此侵害人的權(quán)利就完全被剝奪了呢？

3.優(yōu)越利益說

此學(xué)說意指防衛(wèi)方在其中處于一種優(yōu)勢的地位。該表述遵從的邏輯為：在特殊防衛(wèi)中，當面對生命、身體與他人法益不能協(xié)調(diào)時，生命、身體法益優(yōu)先。另一種相反的觀點為：遭受針對生命、身體的緊迫性不法侵害的人，如果主動避讓這種侵害，盡管會挽救其生命、身體，但會強迫其違背本意的回避退讓，會不正當?shù)南拗苽€人自由，即侵害防衛(wèi)人滯留權(quán)，生命權(quán)加上滯留權(quán)要優(yōu)于侵害人利益。

綜合各種特殊防衛(wèi)的基礎(chǔ)理論，都是追求防衛(wèi)人所要保護的法益與侵害人自身的法益的平衡，即特殊防衛(wèi)有限度標準。

二、特殊防衛(wèi)應(yīng)存在限度條件的理由

根據(jù)我國《刑法》第20條第3款規(guī)定可知，該條款沒有規(guī)定限度條件，因而特殊防衛(wèi)也就不需要考慮限度條件。筆者認為，沒有明確規(guī)定，不意味著不具有或不應(yīng)當具有，據(jù)此，筆者提出如下論證：

（一）特殊防衛(wèi)的理論基礎(chǔ)要求具備限度條件

現(xiàn)學(xué)界的三種基本理論都在考慮侵害人的權(quán)益問題，以期尋求一個平衡點。立法者對正當防衛(wèi)設(shè)置了限度條件，同理，對特殊防衛(wèi)時也同樣需要設(shè)置限度條件，只不過是限度條件的標準也具有差異。

（二）從刑法最終的目的、正當防衛(wèi)制度本質(zhì)來看，要求具備限度條件

刑法的最終目的是保護法益，那么該法益是否應(yīng)當包括暴力犯罪行為人的法益？答案是肯定的。一方面，對于那些實施了嚴重的暴力犯罪的人，考慮到不法侵害的嚴重過錯以及防衛(wèi)人的正當利益，我們需要降低對暴力犯罪行為人的法益的保護強度，但并不是無限度的 另一方面，正當防衛(wèi)是國家從自身的救濟權(quán)力中抽出部分權(quán)力賦予防衛(wèi)人在面對不法侵害，不能及時尋求國家庇護時擁有的自我救濟權(quán)。

（三）從法律條文的關(guān)系上看應(yīng)該具備限度條件

關(guān)于現(xiàn)行《刑法》第20條三款之間的關(guān)系，目前學(xué)界具有影響力的觀點有兩種，一種是例外規(guī)定說：第3款是第2款的例外規(guī)定，理由為：防衛(wèi)客體不同 防衛(wèi)后果不同。但是筆者認為，從邏輯上二者可以合二為一，即后果的不同是基于防衛(wèi)客體的不同。而后果的不同又包括兩個方面的含義：沒有限度或者限度不同。另一種是“注意規(guī)定說”，特殊防衛(wèi)就是正當防衛(wèi)，而第3款是注意規(guī)定。筆者認為注意規(guī)定更為合理。綜上，特殊防衛(wèi)具備限度條件有其合法之處。

（四）從法益均衡的角度看其應(yīng)該具備限度條件

“利益均衡理論”認為防衛(wèi)人實施防衛(wèi)的限度與暴力行為的惡劣程度應(yīng)當是相當?shù)摹Ｔ谔厥夥佬l(wèi)的案件中，防衛(wèi)人面對的是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，也就是說防衛(wèi)人的生命健康等權(quán)利的被剝奪往往系于須臾之間。但是從法益均衡的角度來看，防衛(wèi)的強度最嚴重也莫過于重傷或死亡。在大部分人的眼里，沒有比生命更珍貴的權(quán)利，情理之中也就沒有規(guī)定的必要，因而等同于沒有限度條件。但任何事物都是相對的，限度條件低不等于無限度條件。

三、特殊防衛(wèi)條款的正確理解與適用

通過前面的具體分析，特殊防衛(wèi)具備限度條件是一種應(yīng)然要求。至于特殊防衛(wèi)的限度在實然層面的把握，筆者認為是“法益平衡”。即對于特殊防衛(wèi)而言，防衛(wèi)人可以實施與之遭受的侵害程度相當?shù)牡姆佬l(wèi)行為。這里的“法益平衡”只是一種規(guī)則而非具體的標準，本身不具有具體量化功能。并且，從我國的立法經(jīng)驗來看，特殊防衛(wèi)的條款雖然沒有明確限度，但是我們還是應(yīng)該考慮其限度條件。在“利益平衡”的規(guī)則之下，由于暴力犯罪的危害性，相較于一般正當防衛(wèi)而言，具有更低的限度條件。需要警醒的是，若將《刑法》第20條第三款視為一種無限防衛(wèi)的話，會對社會大眾產(chǎn)生一種誤導(dǎo)，這也是與我國《刑法》所追求的的最終目的以及正當防衛(wèi)制度的本質(zhì)所不相符。

【參考文獻】：

【1】尹平平. 我國刑法中特殊防衛(wèi)的研究[D].遼寧師范大學(xué)，2013.

【2】彭衛(wèi)東.《正當防衛(wèi)論》[M]，武漢大學(xué)出版社2001年版，第30頁.

【3】張明楷.防衛(wèi)過當：判斷標準與過當類型[J].法學(xué)，2019（01）：3-21