韓濤

【摘要】：法與道德歷來是傳統(tǒng)理論法學(xué)家探討的焦點(diǎn)，明確法與道德的關(guān)系更能有效的使兩者相互配合在調(diào)整領(lǐng)域發(fā)揮作用。本文通過價(jià)值取向的表達(dá)方式、自然法視角以及傳統(tǒng)社會的法治模式等三方面進(jìn)行探討，研究分析法與道德的關(guān)系

【關(guān)鍵詞】：法與道德 價(jià)值取向 自然法視角 道德規(guī)范

正如美國著名社會法學(xué)家羅斯科·龐德在他那本著名的“小冊子”《法律與道德》中所言：十九世紀(jì)法學(xué)著作的三大主題是：法律的性質(zhì)、法律與道德的關(guān)系以及法律史的解釋。法律與道德的關(guān)系的思考與討論不僅僅停留在十九世紀(jì)各種法學(xué)流派的法學(xué)家的文采飛揚(yáng)之中，自人類社會開始對于法律這種與文明社會共生的技術(shù)性規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)性的思考開始，法律與道德的關(guān)系以及如何去使二者衡平就成為人類社會實(shí)踐的重要內(nèi)容。而這也是本文討論的重點(diǎn)。

一、價(jià)值取向的兩種表達(dá)方式

在以康德為代表的一系列法學(xué)家不斷開展理論闡釋之后，人們似乎都接受了這樣一種觀點(diǎn)：“法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，而道德則支配人們的內(nèi)心生活和動機(jī)”。但是事實(shí)上正如自然法學(xué)家們所說的那樣，一切法律的最初形態(tài)絕非源于社會契約所組成的社會團(tuán)體需要來制訂一套成文規(guī)范。事實(shí)上，法律的最初形態(tài)就表現(xiàn)為一種“成長于歷史之中的交往的習(xí)慣”，這種習(xí)慣的形成與部族、群落所坐落的地域、人種的習(xí)性以及各自生活的基礎(chǔ)有著不可脫離的關(guān)系。

“康德式理論”（外部調(diào)整與內(nèi)部支配）認(rèn)為法律不考慮潛在的動機(jī)問題，只要求人們從外部行為上服從現(xiàn)行的法規(guī)，而道德則訴諸于人的良知。但是事實(shí)上無論是法律還是道德都是人對于價(jià)值選擇的一種體系性表達(dá)。自認(rèn)法學(xué)派與實(shí)證法學(xué)派曾就“法究竟是什么”進(jìn)行了長達(dá)數(shù)個世紀(jì)的爭論，但不論雙方誰在立論與論點(diǎn)上更勝一籌，無可爭議的是，在二戰(zhàn)之后，為了避免再次出現(xiàn)納粹式的“法治國”，法律運(yùn)行的實(shí)踐當(dāng)中更加強(qiáng)調(diào)“法益保護(hù)”“比例原則”與“實(shí)質(zhì)合法性”。這種法律思維的轉(zhuǎn)變在事實(shí)上都在弱化實(shí)證法學(xué)派所堅(jiān)持的底層邏輯——即法律就是純粹的基于權(quán)力的技術(shù)性規(guī)范。龐德在論述法的價(jià)值時所提出的“律令-技術(shù)-理想”說實(shí)際上也正反應(yīng)了法是一種價(jià)值取向的訴求。

中華法系的歷史特點(diǎn)之一就是禮法并舉相為表里。產(chǎn)生這種情況的原因在于在古代社會，無論東方還是西方，人的個人價(jià)值并未被完全發(fā)現(xiàn)，而在人的價(jià)值被發(fā)現(xiàn)之后，社會便由群落集向離散的人和轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變無疑要求通過國家機(jī)器這種昂貴的執(zhí)行保障作為后盾的法律將更多的精力投向外部，更加注重通過律令的方式來使每一個個體服從他們可能并不認(rèn)同的價(jià)值取向，以重新來構(gòu)造對于國家統(tǒng)治集團(tuán)“普遍理想”的向心力。這也是如同康德在后世觀察的一樣，法律更側(cè)重的執(zhí)行的效率性與規(guī)則的確定性。這樣一來，法的價(jià)值取向決定了它的底層基底與道德有著同質(zhì)性，但是價(jià)值選擇的沖突性與復(fù)雜性要求它必須以關(guān)注行為外部性為核心來構(gòu)造自己的邏輯體系。

二、概念金字塔與自然法視角

古羅馬的塞爾薩斯將法律定義為善與衡平的藝術(shù)，仍含有濃郁的道德味道。龐德指出啟蒙運(yùn)動時期的自然法理論為人們在現(xiàn)代進(jìn)行一場把法律從道德中解放出來的運(yùn)動奠定了基礎(chǔ)。奧斯汀與凱爾森更直言，“必須從法律的適用和執(zhí)行中排除倫理價(jià)值判斷和道德推理”，“法律概念沒有絲毫的道德涵義”。這些學(xué)說推動了法的技術(shù)化與科學(xué)化，但是同時將法律置于了一個尷尬的地位。自然法學(xué)家們一方為強(qiáng)調(diào)法律與道德的區(qū)別，另一方面卻又將本身就內(nèi)涵于道德的理性、正義、善良與公正作為自然法的頂層價(jià)值，這樣對于法與道德的區(qū)別在邏輯上似乎缺失了說明力。

同時，薩維尼給與我們的啟發(fā)是深刻的。作為歷史法學(xué)派的薩維尼雖然在法律淵源的論述中強(qiáng)調(diào)歷史精神、民族意識與愛國主義，并且承認(rèn)道德與習(xí)慣對于構(gòu)造一國法律體系不可缺失的作用，但是在他看來法的內(nèi)涵遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律規(guī)范，這樣一來法作為一個上位概念就更看重價(jià)值選擇，作為具體地來關(guān)注外部行為的法律則嚴(yán)格地將邏輯結(jié)構(gòu)作為自己的價(jià)值導(dǎo)向。薩氏認(rèn)為，法律應(yīng)該是一個“概念金字塔”，這個領(lǐng)域內(nèi)的底層邏輯是一系列的法律概念，這些法律概念通過邏輯推演衍生出新的概念，在潘德克頓法學(xué)體系的指引下形成一套完整的邏輯自洽的規(guī)范體系。概念金字塔的分析視角使得法學(xué)學(xué)科在科學(xué)化的道路上進(jìn)一步前進(jìn)。

三、傳統(tǒng)型社會的法治模型

一切學(xué)說的爭論最終能否得到歷史的選擇一定是與它指導(dǎo)實(shí)踐的能力相掛鉤的。西方法理學(xué)給與了諸多觀察法與道德關(guān)系的視角，但是正如同薩維尼所言，一個國家的法律體系的建構(gòu)一定是與其民族精神相符合的。近些年在在中國出現(xiàn)了諸多涉及法與道德關(guān)系思辨的實(shí)踐案例，這些案例討論的背后則反映了一個歷來注重道德約束的國家在面對法治現(xiàn)代化時所經(jīng)歷的不適與迷茫。在面對涉及到道德力量與法律規(guī)范的權(quán)衡對抗時，兩種截然不同的觀點(diǎn)顯現(xiàn)出來，核心是在當(dāng)代中國司法實(shí)踐中，面對法律與道德的碰撞時究竟如何權(quán)衡。

中國社會從上古時期開始就非常強(qiáng)調(diào)道德的作用力，這是基于客觀歷史原因與主觀歷史意愿的雙重影響。在古代中國，中原地區(qū)的人們始終面臨著黃河泛濫與北敵入侵的雙重威脅，在這樣一種歷史條件下，中原地區(qū)的統(tǒng)治者很快意識到一套通行全國的規(guī)范對于管理農(nóng)耕事物與組織防御力量的重要意義。但是在秦代以前因?yàn)槿鄙俦匾幕A(chǔ)設(shè)施建設(shè)，中央政府無法對于地方形成有效的行政管轄，于是分封制應(yīng)運(yùn)而生，同時分封制將權(quán)力一步步下放，最終造成了作為強(qiáng)制力的法律規(guī)范無法在當(dāng)時起到良好的管理效果，就算是秦代之后建立了全國性的政令傳輸通道、頒行了“反映帝國意志”的“律令科比”，中華帝國的法律施行依然具有很強(qiáng)的恣意性與分離性，乃至今天都有“政令不出中南?！钡恼瓮嫘?。這樣一來，在歷史中國中，禮法作為一種顯性的道德模型被放置到了國家核心規(guī)范的層面，而以刑為主的法則體現(xiàn)了統(tǒng)治者在人民一旦突破禮法約束后的懲罰性舉措。

法律與道德代表著不同的規(guī)范性命令，他們控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的，實(shí)質(zhì)性的法律規(guī)范永遠(yuǎn)不可能被道德規(guī)范所替代，但是在價(jià)值取向上兩者卻可以做到一定程度的諧振，這樣精巧的衡平結(jié)構(gòu)是每一個法律實(shí)踐者所必須要關(guān)注的內(nèi)容。而傳統(tǒng)法理學(xué)的思考遠(yuǎn)不停留于此，在個案分析的基礎(chǔ)上做到法律適用的精準(zhǔn)與道德判斷的合理才是中國將后司法改革與法治建設(shè)的一個重要命題。