商永路

摘 要：幫助行為正犯化是近年來刑法針對特定重大法益保護，彌補共犯評價體系缺陷的重要方式之一，能夠更好的實現法益保護的提前化、刑罰范圍的擴大化和處罰方式的嚴厲化。在《刑法修正案（九）》中，幫助行為正犯化集中體現在嚴重罪行和其他犯罪領域中。本文以幫助恐怖活動罪為例，通過梳理幫助恐怖活動罪的發(fā)展歷程和特點，對恐怖活動犯罪領域的幫助行為正犯化進行探討和評析，在我國確立總體國家安全觀以來，推動嚴厲打擊涉恐犯罪的幫助行為的立法進程，為幫助行為正犯化的體系化的推進提出幾點思考。

關鍵詞：《刑法修正案（九）》;幫助行為;正犯化;幫助恐怖活動

中圖分類號：D924.3??? 文獻標識碼：A??? 文章編號：2095-4379-（2019）23-0011-03

? 一、幫助行為正犯化的概念及國內外立法發(fā)展

（一）幫助行為正犯化范疇界定及現實社會背景

刑法意義上的幫助行為，在我國刑法條文中沒有明確其概念。通說認為，幫助行為是指共同犯罪中起輔助作用的犯罪行為。換言之，幫助行為屬于實行犯罪前或過程中，基于直接故意或間接故意，加速犯罪目的的實現。根據行為性質的不同，幫助行為分為物質幫助行為和精神幫助行為。例如《刑法修正案（九）》所修訂的關于“幫助恐怖活動罪”的規(guī)定：幫助恐怖活動罪指以物質資助從事恐怖活動的組織或個人，或者為活動招募、運送成員或幫助恐怖活動培訓的行為。該條文中的“資助”、“招募”和“運送”行為均屬于物質幫助行為。

幫助行為正犯化的形成機理在于其對刑法共同犯罪評價所存在缺陷的補位、嚴密刑法體系。對于已具備嚴重的社會危害性，并具有特定類型化特征的危害行為，適應罪責刑相適應原則，在認定為幫助犯無法實現刑法全面評價的情況下，通過將此類幫助犯提升為正犯，科以相應的刑罰，從而實現刑法的全面評價①。

幫助行為正犯化本質上反映出規(guī)則功利主義的盛行和抽象危險犯打擊的擴張。功利主義原則在于謀求社會整體利益的最大化，從而忽視了個體利益需求的差異性和多元性。抽象危險犯中行為具有侵害可能的危險，此類犯罪具有極大的法益侵害性，且具有危害公共安全等公共法益的危險，較之侵害犯和具體危險犯，對其采用一般預防和特殊預防必要性更大。以幫助恐怖活動罪為例，根據社會經驗可預知“招募”，“資助”等幫助行為之目的在于實施恐怖活動或建立恐怖組織，此類行為已經對公共安全產生了抽象危險，故將這其納入規(guī)制范圍具有正當性。

（二）幫助行為正犯化國內立法模式及其發(fā)展特點

我國刑法有關幫助行為的刑事立法主要采用了兩種模式：一、在共同犯罪中成立幫助犯。對于幫助犯的處罰，我國刑法入罪處罰時普遍采用共犯從屬性理論和限制從屬性說。依共犯從屬性理論，幫助行為可罰性從屬于正犯，量刑時與實行行為適用于同一量刑標準。這一模式實質上反映了刑法總則中從犯在定罪時具有從屬于主犯的特征。同時，依限制從屬性說，特定條件下，幫助行為具有相對獨立性。比如，對于幫助犯的處罰，一般適用總則“應當從輕、減輕處罰或免除處罰”，但分則中獨立存在量刑規(guī)則，則優(yōu)先適用于分則規(guī)定。二、基于立法內容成立單獨的罪名。對于某些法益侵害性較為嚴重的幫助行為單獨予以規(guī)制，在立法中確立為單獨罪名。例如幫助恐怖活動罪等將幫助行為以單獨立法的形式予以明確，從而犯罪構成要件的限制。

九七年《刑法》出臺以來，對幫助行為正犯化的立法探索從未間斷。從九七年《刑法》到《刑法修正案（九）》的正犯化逐步擴張，反映了刑事立法對具備一定的類型化、體系化的幫助行為進行正犯化的探索?？偟膩砜?，“幫助行為正犯化”的罪名與法定刑已初具類型化和集中化的特征，即主要集中于刑法分則中妨害社會管理秩序罪一章。另外，《修正案（九）》的出臺進一步擴大了幫助行為正犯化的罪名體系，將基于反恐新形勢確立了幫助恐怖活動罪，基于信息網絡犯罪的現狀確立了幫助信息網絡犯罪活動罪等列入打擊范圍，展現了幫助行為正犯化向網絡犯罪擴張以及強化涉恐犯罪規(guī)制等新的特點。

（三）德日幫助行為正犯化的有關概念界析

我國刑法條文根據共犯的成立是否獨立于正犯還是從屬于正犯，學界中分為：共犯從屬性說和共犯獨立性說。但是反觀德、日兩國的“限制共犯從屬性”說將有助于我們實現“幫助行為正犯化”的體系定位，為我國共犯理論發(fā)展提供思考空間。

1.幫助犯概念界析

日本刑法僅對幫助犯作了概念性規(guī)定，即幫助犯是幫助他人實行犯罪。于是，對于幫助幫助犯（間接幫助）能否處罰，學界出現了肯定說與否定說兩種學說。肯定說主張由于幫助行為促進犯罪的進程，所以間接幫助也應受到處罰。否定說對間接幫助的處罰持消極態(tài)度，若幫助行為促進了正犯行為的實施，則應認定為對正犯的幫助，而不是認定對幫助犯的幫助。②其最大的爭議是對幫助犯的幫助對正犯產生了幫助作用時，應該如何定性。學術界在對幫助作用定性以便達到可罰性時，在限制處罰基礎上給出主觀說、客觀說和利益平衡說三種觀點③?？傊畬椭袨槎ㄐ詴r不僅要遵循法益的保護目的還要尊重公民的人權自由。

雖《德國刑法典》已對幫助犯的構成要件做出了界定，但由于學界觀點的分立，德國刑法僅區(qū)分共犯形式，并不以此作為定罪基礎。根據《德國刑法典》第29條，對于幫助犯的定罪量刑，只需要按照自身罪責處分即可，對幫助犯的幫助在所不問。這一模式有其可取之處，但筆者認為日本學者的這一探討對于我國相關理論的發(fā)展更具有現實意義。

2.幫助行為正犯化的國際立法實踐

以俄羅斯、意大利、巴西為代表的是幫助行為正犯化第一種情形，即幫助犯正犯化立法只適用于特別嚴重的犯罪領域。以德國、日本為代表的是對幫助行為正犯化規(guī)制既適用于的二種情形，即幫助行為正犯既適用于嚴重的罪行也同時適用適用于其他犯罪領域，這與我國刑法的規(guī)定則較為相似。德國刑法典中協(xié)助脫逃罪、援助外患罪、介紹賣淫罪。日本刑法中幫助內亂罪、援助外患罪、援助脫逃罪、幫助移送侵略者轉至國外等。以上罪名不僅涉及危害國家的嚴重犯罪還涉及相關社會公共秩序管理和經濟管理的其他方面。以美國為代表的是幫助行為正犯化的第三種情形，及幫助行為正犯只適用于危害社會管理秩序犯罪。

在介紹了以上國家的關于幫助行為正犯化的相關立法上，不難看出對于特別嚴重的犯罪其存在已是普遍化，國家對涉及國家安全的法益和公共安全的法益進行了最多的規(guī)制。幫助行為正犯化的立法意義就在于對這些危害系數高的犯罪進行提前預防，由此擴大犯罪圈。我國刑法正是借鑒以上國家的做法，將幫助行為正犯化立法應用于社會管理秩序。

二、我國幫助行為正犯化立法評析——以幫助恐怖活動罪為例

“幫助行為正犯化”針對不同罪名所保護法益的不同體現出不同的特點，下面以幫助恐怖活動罪為例，具體展開論述。

（一）幫助恐怖活動罪的立法發(fā)展及其特點

《刑法修正案（三）》中首次確立在恐怖活動犯罪領域確立幫助行為正犯化。《刑法修正案（九）》將罪名修改為“幫助恐怖活動罪”，并對“資助恐怖活動罪”的罪狀進行擴充，以敘明罪狀的形式將資助恐怖活動培訓或為其招募、運送人員，為恐怖組織培訓招募、運送人員的行為列入規(guī)制的范圍。

《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（九）》中涉恐犯罪的規(guī)定呈現出三大特點：一、重大法益保護的前置。以可罰性早期化的方式在預備階段中防止行為人實施符合分則條款規(guī)定的幫助行為，以遏制涉恐行為對公共安全產生實質性危險來實現的。二、處罰范圍的擴大化。由于刑法提前介入，使得刑罰及時出現在預備階段，在間接上擴大了涉恐犯罪的處罰范圍。將幫助行為升格為分則規(guī)定的正犯行為后，教唆他人實施該正犯行為和幫助幫助犯些行為將成立對該正犯的教唆犯和幫助犯，從而實現對教唆犯和幫助犯的刑法規(guī)制。三、處罰的嚴厲化。按照刑法總則的規(guī)定，幫助犯作為從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰，但《修正案（九）》頒布后，不再適用前述規(guī)定，導致部分恐怖犯罪的幫助行為不可能被免除處罰，客觀上提高了量刑基準。

（二）幫助恐怖活動罪的立法評析及司法適用

《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（九）》中幫助恐怖活動罪的確立對于打擊恐怖主義、極端主義有積極作用，客觀上也遭到部分質疑。具體如下。

1.幫助恐怖活動罪的立法評析

積極方面：首先，設立并完善本罪順應了當下的國際趨勢。從全球環(huán)境角度看，近幾年世界各地都曾出現恐怖主義活動。我國亦多次出現涉恐事件。以總體國家安全觀為基礎建立的全面的國家安全體系要求我國擴大對恐怖活動罪的打擊范圍。

其次，有助于厘清罪與非罪的界限，規(guī)避片面共犯的適用爭議。在共犯的成立這一論題上，周教授和張教授等學者對于片面的幫助犯能否成立共犯在理論上產生了爭議。因此，將片面的幫助行為單獨入罪可以避免片面幫助的出現，從而嚴密刑法罪名體系。以“幫助恐怖活動罪”為例，存在片面幫助行為的意思時亦構成本罪，是否具有意思聯(lián)絡在所不問。這有效規(guī)避了“片面共犯”的爭議，明確罪與非罪的界限。

消極方面：首先，幫助犯正犯化的立法模式有悖于共犯從屬性理論，混肴了總則和分則之間的界限。按照共同犯罪理論，幫助行為單獨入罪的模式突破了對幫助犯評價不能脫離正犯的評價限制，此修改一定程度上可能引起可罰性的無根據擴張，另外，新設此類罪名后，量刑需適用獨立的法定刑。這導致分則與總則產生一定程度的背離，沖擊了原有刑法體系。尤其對部分中立幫助行為的認定，易導致司法公信力的降低。

其次，這一立法模式與刑法謙抑主義原則相悖。眾所周知，我國刑法體系相對發(fā)達，傳統(tǒng)刑罰嚴苛。近年來，國內德日刑法理念廣泛傳播，刑事立法所體現的傳統(tǒng)刑法觀念受到極大的沖擊，推動了刑法功能正確定位的回歸，并引發(fā)了刑罰輕緩化的潮流。而幫助犯正犯化的立法模式則加重了此類幫助型犯罪的處罰，與刑罰謙抑主義潮流存在一定程度違背。

2.幫助恐怖活動罪的司法適用辨析

對于總則與分則條文能否成立法條競合，筆者認為在本罪的法條適用也存在法條競合并且堅持文義解釋的原則。對于分則第120條列出的六種幫助行為，單獨適用該條款即可;不符合上述情形的，則須按本罪的幫助犯論處。但是，必須指出，此處需要區(qū)別幫助恐怖活動罪的幫助犯、教唆犯和恐怖活動犯罪的幫助犯。根據分則第120條第2款，已“正犯化”的幫助行為，其從犯相應成立已“正犯化”的幫助行為的幫助犯和教唆犯，根據本條款處罰;而對未在分則第120條第2款所述罪狀之列的恐怖活動犯罪之幫助行為，正犯行為符合違法性構成要件的，按照本罪的幫助犯處罰。

三、對幫助行為正犯化的建議

幫助行為正犯化對于傳統(tǒng)共犯評價體系產生了一定的沖擊，在立法進程中展現出類型化、體系化的特點。筆者擬通過理論、立法、司法三個角度，結合德日刑法理論和我國刑事程序等，對其發(fā)展提出幾點思考。

（一）嚴格遵循刑法的謙抑性，貫徹罪刑法定原則

嚴格遵循刑法的謙抑性，謹慎推進新設罪名。首先，在正犯化過程中對于中立幫助行為的入罪，必須以幫助行為與實害結果或危險狀態(tài)間具有因果性為前提。借鑒德日法系相關理論，有助于實現其準確定性，確定具有刑事可罰性的中立幫助行為入罪的標準，避免過度擴大犯罪圈，致使可罰性的無限擴張。

其次，在公權力擴大的同時，注重保護公民個體的合法權利，避免公權力公然侵蝕憲法賦予的公民個體合法權利。因此，在重大法益保護前置，加強規(guī)制抽象危險犯罪行為的同時，也要注意，在目前“恐怖主義”等有關概念爭議較大的情況下，避免“過度犯罪化”。

最后，貫徹罪刑法定原則，統(tǒng)籌兼顧一般預防與特殊預防。對幫助行為正犯化的有關罪名進行嚴格解釋和限制解釋，通過細化條文達到對涉恐類犯罪的積極預防，注重積極的一般預防。設置主觀上“明知”的構成要素，客觀上明確“嚴重”、“特別嚴重”的界限和標準。從而強化教育、懲戒作用，維護法律的威嚴，提高刑罰制度的正外部性。

（二）厘清罪與非罪、此罪與彼罪的界限

首先，推動幫助行為正犯化立法的體系化，要求以立法者的立法目的為指導，在貫徹罪責刑相適應原則和罪刑法定原則的基礎上吸收借鑒德日刑法理論研究和學習，完善對違法構成要件和有責性構成要件的描述，細化相關條文。

其次，厘清罪與非罪、此罪與彼罪的界限。通過修正案，立法解釋，司法解釋等形式明確區(qū)別罪與非罪的界限和情形，正視幫助行為正犯化后出現的法條競合，明確抽象危險犯的打擊范圍及其相關條款的適用邊界，注重法律法規(guī)之間的有效銜接，構建打擊相關犯罪的體系。

（三）提高有關條文司法適用的可操作性，完善相關刑事程序

在偵查階段，必要時公安機關經上級有關部門可以批準采取技術偵查手段，嚴格劃定公安職權即由市級以上公安司法機關負責查處涉恐怖活動及組織。同時，嚴格規(guī)范刑事強制措施，審訊階段落實訊問、現場執(zhí)法錄音錄像程序。

在司法審判階段，調整級別管轄的范圍，適當提高此類犯罪的審級，確保案件質量。對于幫助行為正犯化的相關刑法條文之適用，要堅持“批判層面”的價值判斷和“三段論”的邏輯推理相結合④。根據目前相關司法解釋規(guī)定，正犯型恐怖主義犯罪和幫助行恐怖主義犯罪由中級和基層人民法院分別審理。因此需在審判過程中將價值判斷與刑法規(guī)范的適用相結合，在具體裁判過程中采用靈活的法條主義，并充分將法律解釋學應用到闡明判決理由上，發(fā)揮其作為法律技術的邏輯推理功能，以確保案件質量。

四、結語

本文陳述了幫助行為正犯化的范疇及其形成機理，總結了幫助行為正犯化的立法發(fā)展及特點，進而展開學理探究和價值評析。同時，通過借鑒德日刑法中幫助犯的概念為我國刑法共犯理論提供理論來源。最后，以恐怖主義犯罪幫助行為正犯化為切入點，針對其發(fā)展歷程及特點，展開價值評析并以此從理論、立法、司法等層面提出幾點建言。以構建幫助行為正犯化的立法體系為基礎，提高相關罪名的司法適用的可操作性，完善打擊涉恐犯罪的刑事程序，為這一刑法制度的建立與發(fā)展提供更多探討的空間。

[ 注???? 釋 ]

①趙秉志，杜邈.我國懲治恐怖活動犯罪制度細化的合理性分析[J].法學，2012（12）：35-40.

②大谷實.刑法講義総論（第四版補訂版）.成文堂[Z]，昭和61年，第447至448頁.

③陳洪兵.論中立幫助行為的處罰邊界[Z]，192頁.

④趙秉志.當代刑法問題[M].北京：中國人民大學出版社，2014：419-424.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]馬榮春.中立幫助行為及其過當[J].東方法學，2017（2）：3-8.

[2]蘇彩霞，侯文靜.“幫助信息網絡犯罪活動罪”正當性考量——《刑法修正案九（草案）》第29條之評議[J].中南財經政法大學研究生學報，2016（4）：115-120.

[3]蘭迪.共犯體系在犯罪論與刑罰論的比較與檢驗[J].云南大學學報（法學版），2014（6）：16-22.

[4]趙秉志，杜邈.中國反恐刑法的新進展及其思考——《刑法修正案（九）》相關內容評述[J].山東社會科學，2006（3）：103.

[5]馬克昌.共同犯罪的若干特殊問題[J].武漢大學學報（社會科學版），1987（6）：5-12.

[6]劉艷紅.“風險刑法”理論不能動搖刑罰謙抑主義[J].法商研究，2011（4）（總第144期）：26-29.

[7]于沖.幫助行為正犯化的類型研究與入罪化思路[J].政法論壇，2016，34（4）：165-173.

[8]張明楷.論《刑法修正案（九）》關于恐怖犯罪的規(guī)定[J].現代法學，2016，38（1）：23-36.

[9]趙秉志，杜邈.我國懲治恐怖活動犯罪制度細化的合理性分析[J].法學，2012（12）：35-40.

[10]黎宏.《刑法修正案（九）》中有關恐怖主義、極端主義犯罪的刑事立法——從如何限縮抽象危險犯的成立范圍的立場出發(fā)[J].蘇州大學學報，2015：84-95.

[11]靳寧.論刑法中抽象危險的實質判斷——以立法與司法的互動關系為視角[J].河南財經政法大學學報，2015（2）：171-176.

[12]付曉雅.《中華人民共和國刑法修正案（九）》專題研究[J].法學雜志，2015（11）：77-84.

[13]趙秉志.懲治恐怖主義犯罪理論與立法[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005.52.

[14]趙秉志.當代刑法問題[M].1版.北京：中國人民大學出版社，2014：419-424.