程雪陽

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授

江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員

二十年來，“以土地利用總體規(guī)劃為框架，以年度建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)為抓手，以國家壟斷土地一級市場和耕地保護(hù)為目標(biāo)”的土地用途管制制度，為我國的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)，但也帶來一些嚴(yán)峻的問題。為了解決這些問題，2019年8月修訂通過的《土地管理法》建立了國土空間規(guī)劃制度,初步落實了“多規(guī)合一”改革目標(biāo)，土地用途管制制度也由此得到完善。但由于土地用途管制制度的改革沒有被列為本輪土地管理法修改的重點，因此該領(lǐng)域治理體系和治理能力的現(xiàn)代化依然是一個漫長的過程。

“土地用途管制制度”是指政府依靠公權(quán)力對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的土地資源的用途以及開發(fā)和利用強(qiáng)度進(jìn)行管制的制度。從發(fā)生學(xué)的角度來看，土地用途管制制度作為一項普遍實施的法律制度，是人類社會進(jìn)入大規(guī)模工業(yè)化時代以后的事情。比如，英國是在1909年《住宅和城鎮(zhèn)規(guī)劃法》第54條中才規(guī)定，“任何一塊正在進(jìn)行開發(fā)，或者準(zhǔn)備進(jìn)行房屋建設(shè)”的土地都必須符合住宅和城鎮(zhèn)規(guī)劃的要求；1Article 54 of Housing, Town Planning, &c, Act(1909).美國最早的土地用途管制組織（洛杉磯市土地分區(qū)委員會）也是在1909年成立的，到1916年，紐約市才頒布了美國第一部規(guī)定土地和建筑物用途、土地開發(fā)范圍、建筑物高度以及人口密度的法案（the 1916 Zoning Resolution）。2參見紐約市城市規(guī)劃委員會網(wǎng)站，History of the City Planning Commission,http://www1.nyc.gov/site/planning/about/city-planning-history.page?tab=2，2019年6月24日訪問。

1998年《土地管理法》修改時，我國開始著手建立土地用途管制制度，而且這項制度一經(jīng)建立就被稱為“土地管理法的靈魂”。3甘藏春：《重溫〈土地管理法〉的全面修訂》，載《中國土地》2011年第10期。在過去的二十年間，這一套土地用途管制制度為我國的土地合理利用以及經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)，但也出現(xiàn)了“制度失靈”和“成本奇高”等許多問題。具體表現(xiàn)是，違法違規(guī)用地的情況總量大、比例高，且呈上升態(tài)勢；嚴(yán)格保護(hù)耕地的管制目標(biāo)沒有有效實現(xiàn)；城市的“攤大餅”式發(fā)展和無序擴(kuò)張沒有得到有效遏制；土地用途管制的尋租成本、內(nèi)部性成本、信息成本、執(zhí)行成本等制度成本異常高昂，并由此導(dǎo)致我國土地資源浪費嚴(yán)重，國民居住品質(zhì)差，城鄉(xiāng)景觀千篇一律、僵化呆板等。4郭潔：《土地用途管制模式的立法轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2013年第2期；程雪陽：《中國現(xiàn)行土地管理制度的反思與重構(gòu)》，載《中國土地科學(xué)》2013年第7期；鄭振源：《建立適應(yīng)土地資源市場配置的國家宏觀調(diào)控體系》，載《中國土地科學(xué)》2012年第3期。

在這種情況下，對土地用途管制制度進(jìn)行改革和完善就顯得極為必要且緊迫。如何進(jìn)行改革呢？全國人大常委會2019年8月26日通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉、〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》作出了部分回應(yīng)。但由于土地用途管制制度的改革與完善并非本輪土地管理法修改的重點，因此新土地管理法在這個領(lǐng)域所取得的進(jìn)步比較有限。特別是從國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的角度來看，我國土地用途管制制度的改革與完善依然有許多問題沒有解決，需要進(jìn)一步發(fā)展和完善。

本文擬從土地用途管制的制度框架、具體落實路徑以及耕地管制的配套性制度建設(shè)三個方面，對我國已經(jīng)實施了二十年的土地用途管制制度進(jìn)行檢討，并在此基礎(chǔ)上探討新法在土地用途管制制度改革領(lǐng)域的得與失。

一、現(xiàn)行土地用途管制制度的發(fā)展脈絡(luò)及其所存在的問題

我國1986年初次制定土地管理法時，土地用途管制制度并沒有同時建立起來。當(dāng)時的土地管理法建立的是分級限額審批制度，并不注重規(guī)劃和土地用途的管制，由此也帶來了許多問題。1998年土地管理法修改時，立法者開始從國外引進(jìn)土地利用總體規(guī)劃制度，并對土地利用總體規(guī)劃的編制和審批、土地利用總體規(guī)劃與相關(guān)規(guī)劃的關(guān)系、土地利用計劃等方面進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。這一輪土地管理法修改之后，土地用途管制制度得以建立，而這一套制度的基本框架就是土地利用總體規(guī)劃的制定和實施。具體到法律表達(dá)方面，現(xiàn)行《土地管理法》第4條規(guī)定“國家實行土地用途管制制度”，土地用途管制的基本框架是“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地”。

不過，由于1998年土地管理法修改時，我國的城市規(guī)劃體系已經(jīng)比較成熟，加上國家層面還有“國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃”等各種發(fā)展規(guī)劃，因此當(dāng)時的土地管理法就需要解決“如何編制土地利用總體規(guī)劃”以及“土地利用總體規(guī)劃與其他法定規(guī)劃之間的關(guān)系如何處理”等兩個方面的問題。對于這兩個問題，1998年土地管理法最終提供的解決方案是：（1）各級人民政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、國土整治和資源環(huán)境保護(hù)的要求、土地供給能力以及各項建設(shè)對土地的需求，組織編制土地利用總體規(guī)劃（第17條第1款）；（2）城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃以及江河、湖泊綜合治理和開發(fā)利用規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)與土地利用總體規(guī)劃相銜接（第22、23條）。

從過去二十年的實踐情況來看，1998年土地管理法所提供的這一制度解決方案并不足以支撐整個土地用途管制制度，需要進(jìn)一步完善。具體來說，首先，進(jìn)入現(xiàn)代社會以后，由于經(jīng)濟(jì)和社會生活日益復(fù)雜，國家需要制定各種不同的規(guī)劃來促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、改善人居環(huán)境和保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)，這些規(guī)劃雖然復(fù)雜，但總體上可以分為“經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展型規(guī)劃”和“空間管制型規(guī)劃”兩種類型。前者側(cè)重于通過具有預(yù)見性和前瞻性的規(guī)劃來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，期限通常比較短。比如，我國的國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃就屬于這種類型的規(guī)劃，每5年為一期，現(xiàn)在已經(jīng)執(zhí)行到第十三個五年規(guī)劃。后者側(cè)重于通過具有框架性和管制性的規(guī)劃來避免空間資源利用的“負(fù)外部性”或者過度的資源開發(fā)，期限通常比較長。比如現(xiàn)行的土地利用總體規(guī)劃（2006—2020年，期限為15年）、國家主體功能區(qū)規(guī)劃（2010—2020年，期限為10年）就屬于這種類型的規(guī)劃。從規(guī)劃的性質(zhì)和功能角度來看，這兩類規(guī)劃的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是“空間管制型規(guī)劃是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展型規(guī)劃的基礎(chǔ)”，而不是相反。否則，空間管制型規(guī)劃的實施期限和穩(wěn)定性就難以保障，其應(yīng)有功能和作用的發(fā)揮也會受阻。土地利用總體規(guī)劃在過去二十年的實施結(jié)果就充分說明了這一點。多年來，人們對土地利用總體規(guī)劃的穩(wěn)定性多有詬病，并將其唏噓為“規(guī)劃規(guī)劃、市長畫畫、墻上掛掛”。

然而，之所以會出現(xiàn)這種情況，一個很重要的原因就是該《土地管理法》第17條規(guī)定“各級人民政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃編制土地利用總體規(guī)劃”。因為根據(jù)這一規(guī)定，地方政府不但有權(quán)力而且有義務(wù)根據(jù)五年一變的國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃來調(diào)整土地利用總體規(guī)劃。如果人們能夠認(rèn)識到這一點的話，那就會發(fā)現(xiàn)，“土地利用總體規(guī)劃的穩(wěn)定性不高”這一問題，并不能主要歸結(jié)于地方政府首長在規(guī)劃領(lǐng)域的任性和隨意，現(xiàn)行規(guī)劃體系將經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展型規(guī)劃作為空間管制型規(guī)劃基礎(chǔ)，才是造成這種不良后果更為重要的因素。

其次，由于沒有合理區(qū)分社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃與空間管制型規(guī)劃之間的差別，所以現(xiàn)行土地利用總體規(guī)劃依然延續(xù)了計劃經(jīng)濟(jì)時代的思維。其具體表現(xiàn)是，1998年《土地管理法》第4條第4款要求“使用土地的單位和個人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地”。第20條進(jìn)一步要求：“縣級土地利用總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)劃分土地利用區(qū)，明確土地用途。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)劃分土地利用區(qū)，根據(jù)土地使用條件，確定每一塊土地的用途，并予以公告?！痹谶@種制度設(shè)計之下，每一個具體地塊的用途并不是“由市場在資源配置中起決定性作用”，而是依然由政府和規(guī)劃師根據(jù)自己對社會發(fā)展和變化的預(yù)測和利益衡量來作出決定。顯然，這種建立在建構(gòu)論唯理主義哲學(xué)基礎(chǔ)之上的規(guī)劃理論和規(guī)劃制度，是不可能做到土地資源有效配置的。因為面對名目繁多、實時變化的土地供求關(guān)系，無論是多么天才和睿智的政府和規(guī)劃師，都不可能編制出既十分穩(wěn)定又完全符合社會發(fā)展需要的土地利用總體規(guī)劃。

最后，1998年土地管理法所建立的土地用途管制制度沒有為我國構(gòu)建合理的空間管制型規(guī)劃體系。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國經(jīng)過法律和法規(guī)授權(quán)編制和實施的法定規(guī)劃目前至少有80種，其中發(fā)改委系統(tǒng)主導(dǎo)的國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、國家主體功能區(qū)規(guī)劃，城鄉(xiāng)建設(shè)部門主導(dǎo)的城鄉(xiāng)規(guī)劃和國土部門主導(dǎo)的土地利用總體規(guī)劃影響最大，另外還有各種各樣的產(chǎn)業(yè)規(guī)劃、行業(yè)規(guī)劃、生態(tài)保護(hù)規(guī)劃、文物保護(hù)規(guī)劃以及越來越重要的環(huán)境保護(hù)規(guī)劃等。這些規(guī)劃雖然都是在各級政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下編制和實施的，但存在以下兩個方面的問題。其一，規(guī)劃編制和組織實施權(quán)分屬不同的政府部門，“種樹的只管種樹、治水的只管治水、護(hù)田的單純護(hù)田”“水利上不了岸，環(huán)保下不了水”，不但人為割裂了自然資源之間的有機(jī)聯(lián)系，不利于生態(tài)系統(tǒng)的有效保護(hù)，而且造成了職能交叉重復(fù)以及行使盲區(qū)等情況，導(dǎo)致政府各職能部門爭論不斷；其二，各種規(guī)劃的規(guī)劃目標(biāo)、編制方法、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)參數(shù)存在差異，常常出現(xiàn)規(guī)劃不一致、不協(xié)調(diào)乃至相互沖突等問題。比如，在1998年土地管理法修改的過程中，當(dāng)時的建設(shè)部和一些地方建設(shè)廳認(rèn)為，“在城市范圍內(nèi)城市規(guī)劃是基礎(chǔ)，土地利用總體規(guī)劃也需要執(zhí)行城市規(guī)劃”，理由是“土地利用總體規(guī)劃非常原則，而城市規(guī)劃要更具體細(xì)致”，而國土資源管理系統(tǒng)主流意見則認(rèn)為，“土地利用總體規(guī)劃是合理配置和有效利用土地資源的高層次規(guī)劃，城市規(guī)劃和各項專項規(guī)劃在土地利用上，必須服從土地利用總體規(guī)劃”。5參見卞耀武編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年版，第335—336頁。雙方爭執(zhí)不下，最終全國人大法律委員會得出結(jié)論：“從土地利用的角度看，城市總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)服從土地利用總體規(guī)劃對城市建設(shè)用地規(guī)模的安排，至于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地利用，則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行城市規(guī)劃。國務(wù)院和省級人民政府在批準(zhǔn)兩個規(guī)定時應(yīng)當(dāng)使之銜接。”6參見全國人大法律委員會：《關(guān)于〈中華人民共和國土地管理法（修訂草案）初步審議情況的匯報〉》（1998年6月24日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議上）。然而，這樣的規(guī)定只是緩和了城市規(guī)劃與土地利用規(guī)劃之間的矛盾，并沒有從制度上根本解決這個問題。

二、“多規(guī)合一”改革的要求及其在新土地管理法中的落實

為了解決規(guī)劃的重疊、交叉和沖突等問題，2013年黨的十七屆三中全會提出要“建立空間規(guī)劃體系，劃定生產(chǎn)、生活、生態(tài)空間開發(fā)管制界限”，2015年的《生態(tài)文明體制改革總體方案》再次提出：“整合目前各部門分頭編制的各類空間性規(guī)劃，編制統(tǒng)一的空間規(guī)劃，實現(xiàn)規(guī)劃全覆蓋，一張（規(guī)劃）藍(lán)圖干到底……市縣空間規(guī)劃要統(tǒng)一土地分類標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)主體功能定位和省級空間規(guī)劃要求，劃定生產(chǎn)空間、生活空間、生態(tài)空間，明確城鎮(zhèn)建設(shè)區(qū)、工業(yè)區(qū)、農(nóng)村居民點等的開發(fā)邊界，以及耕地、林地、草原、河流、湖泊、濕地等的保護(hù)邊界?！?中共中央：《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月15日）；國務(wù)院：《關(guān)于印發(fā)全國主體功能區(qū)規(guī)劃的通知》（國發(fā)〔2010〕46號）。另外，事實上，國務(wù)院早在2010年時就曾提出“主體功能區(qū)規(guī)劃是我國國土空間開發(fā)的戰(zhàn)略性、基礎(chǔ)性和約束性規(guī)劃?！鞑块T要根據(jù)《規(guī)劃》明確的任務(wù)分工和要求，調(diào)整完善財政、投資、產(chǎn)業(yè)、土地、農(nóng)業(yè)、人口、環(huán)境等相關(guān)規(guī)劃和政策法規(guī)，建立健全績效考核評價體系，加強(qiáng)組織協(xié)調(diào)和監(jiān)督檢查，全面做好《規(guī)劃》實施的各項工作”。然而，遺憾的是，主體功能區(qū)建設(shè)“是國土空間開發(fā)保護(hù)的基礎(chǔ)制度，也是從源頭上保護(hù)生態(tài)環(huán)境的根本舉措，雖然提出了多年，但落實不力”。8習(xí)近平：《以新的發(fā)展理念引領(lǐng)發(fā)展，奪取全面建成小康社會決勝階段的偉大勝利》（2015年10月29日），載中共中央文獻(xiàn)研究室編：《十八大以來重要文獻(xiàn)選編》（中），中央文獻(xiàn)出版社2016年版，第831頁。

也正因如此，在2018年的政府機(jī)構(gòu)改革過程中，中央政府不但提出要組建自然資源部來“統(tǒng)一行使所有國土空間用途管制和生態(tài)保護(hù)修復(fù)職能”，而且明確要求將“國土資源部的土地利用總體規(guī)劃組織和編制職責(zé)，國家發(fā)改委的主體功能區(qū)規(guī)劃組織和編制職責(zé)，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的城鄉(xiāng)規(guī)劃的管理職責(zé)”全部賦予自然資源部統(tǒng)一行使，9王勇：《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的說明》（2018年3月13日在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上）。這為“多規(guī)合一”改革提供了堅實的組織基礎(chǔ)。2019年通過的新法第18條第2款關(guān)于“經(jīng)依法批準(zhǔn)的國土空間規(guī)劃是各類開發(fā)、保護(hù)、建設(shè)活動的基本依據(jù)。已經(jīng)編制國土空間規(guī)劃的，不再編制土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃”的規(guī)定，則為“多規(guī)合一”提供了制度基礎(chǔ)。根據(jù)這一規(guī)定，各地陸續(xù)編制并依法獲得批準(zhǔn)的國土空間規(guī)劃將逐步取代現(xiàn)有的土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃，而主體功能區(qū)規(guī)劃也最終會融合到國土空間規(guī)劃體系之中。應(yīng)該說，這是新土地管理法取得的一項重要制度建設(shè)成果，標(biāo)志著我國的土地用途管制制度朝著科學(xué)化和現(xiàn)代化的方向邁進(jìn)了一大步。

不過，新土地管理法在土地用途管制領(lǐng)域也留下了許多問題，比如其第15條第1款依然要求“各級人民政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、國土整治和資源環(huán)境保護(hù)的要求、土地供給能力以及各項建設(shè)對土地的需求，組織編制土地利用總體規(guī)劃”。上文提到，土地利用總體規(guī)劃以及即將出臺的國土空間規(guī)劃執(zhí)行期一般為十五年，而國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃的規(guī)劃期為五年，那么國土空間規(guī)劃如何與國家發(fā)展規(guī)劃相銜接就將變成一個值得關(guān)注的問題。

對此，中央自2018年以來所提出的解決思路是“國家級專項規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃、空間規(guī)劃，規(guī)劃期與國家發(fā)展規(guī)劃不一致的，應(yīng)根據(jù)同期國家發(fā)展規(guī)劃的戰(zhàn)略安排對規(guī)劃目標(biāo)任務(wù)適時進(jìn)行調(diào)整或修編”，10中共中央、國務(wù)院：《關(guān)于統(tǒng)一規(guī)劃體系更好發(fā)揮國家發(fā)展規(guī)劃戰(zhàn)略導(dǎo)向作用的意見》（中發(fā)〔2018〕44號，2018年9月20日）。同時要“建立國土空間規(guī)劃定期評估制度，結(jié)合國民經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實際和規(guī)劃定期評估結(jié)果，對國土空間規(guī)劃進(jìn)行動態(tài)調(diào)整完善”。11中共中央、國務(wù)院：《關(guān)于建立國土空間規(guī)劃體系并監(jiān)督實施的若干意見》（中發(fā)〔2019〕18號，2019年5月10日）。按照這個思路，就需要建立“國土空間規(guī)劃五年評估制度，并結(jié)合國民經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實際和規(guī)劃五年實施評估結(jié)果，對國土空間規(guī)劃進(jìn)行動態(tài)調(diào)整完善”。不過，這一改革思路目前并沒有寫入土地管理法，看來只能通過制定專門的國土空間規(guī)劃法來加以落實了。12目前，立法者已經(jīng)將制定《國土空間規(guī)劃法》列入了立法議程，因此相關(guān)制度的完善是可期的。

另外需要注意的是，既然中央已經(jīng)明確對“發(fā)展規(guī)劃”與“空間規(guī)劃”進(jìn)行了區(qū)分，并指出“國家發(fā)展規(guī)劃，即中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展五年規(guī)劃綱要，是社會主義現(xiàn)代化戰(zhàn)略在規(guī)劃期內(nèi)的階段性部署和安排，主要是闡明國家戰(zhàn)略意圖、明確政府工作重點、引導(dǎo)規(guī)范市場主體行為，是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的宏偉藍(lán)圖，是全國各族人民共同的行動綱領(lǐng)，是政府履行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)、生態(tài)環(huán)境保護(hù)職能的重要依據(jù)”，空間規(guī)劃則是“實施國土空間用途管制和生態(tài)保護(hù)修復(fù)的重要依據(jù)”。13中共中央、國務(wù)院：《關(guān)于統(tǒng)一規(guī)劃體系更好發(fā)揮國家發(fā)展規(guī)劃戰(zhàn)略導(dǎo)向作用的意見》（中發(fā)〔2018〕44號，2018年9月20日）。那么，在未來國土空間規(guī)劃法的制定過程中，應(yīng)按照“經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展型規(guī)劃/空間管制型規(guī)劃”的標(biāo)準(zhǔn)對各種規(guī)劃進(jìn)行分類。

這種分類的意義在于：其一，可以更新空間管制型規(guī)劃的編制理念。只要能把經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展型規(guī)劃與空間管制型規(guī)劃區(qū)分開來，作為空間管制型規(guī)劃的土地利用總體規(guī)劃自然應(yīng)當(dāng)按照“負(fù)面清單式的空間管制”編制理念進(jìn)行更新。由此，空間管制型規(guī)劃的功能也就彰顯了出來，即其規(guī)劃目標(biāo)應(yīng)當(dāng)確定為“建立土地和空間的開發(fā)和利用設(shè)定紅線和底線”，而不是積極全面地設(shè)定每一個地塊的用途。當(dāng)然，這不是說具體地塊的用途完全由土地權(quán)利人根據(jù)自身的意愿和利益自由決定，而是說具體地塊的用途應(yīng)當(dāng)在作為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展規(guī)劃的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)規(guī)劃的指導(dǎo)下，由土地權(quán)利人具體確定，并在法定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后施行。其二，也正是因為存在“經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展型規(guī)劃/空間管制型規(guī)劃”之間的差別，因此，這兩種規(guī)劃類型并不適合實行“規(guī)劃合一”改革，而只能分別編制統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展規(guī)劃和統(tǒng)一的空間管制規(guī)劃，本次機(jī)構(gòu)改革只將國家發(fā)改委“組織編制主體功能區(qū)規(guī)劃”的職責(zé)劃給自然資源部，而將“國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃以及其他產(chǎn)業(yè)規(guī)劃”的組織和編制職責(zé)依然保留給發(fā)改委，顯然也是考慮到了這一點。14《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》（2018年3月17日第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過）。

三、土地用途管制實施路徑的改革與年度建設(shè)用地指標(biāo)制度的完善

雖然空間規(guī)劃制度的改革對土地用途管制制度的改革與完善意義重大，但在土地用途管制的制度落實層面，僅僅完成這一項改革是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。這是因為自1998年土地管理法實施以來，我國的土地用途管制制度還有一個異常重要的特點，即除了建立了土地利用總體規(guī)劃制度外，還建立了“土地利用年度計劃”制度，并要求各級人民政府“加強(qiáng)土地利用計劃管理，實行建設(shè)用地總量控制”。

“土地利用年度計劃”制度，是指中央有關(guān)部門（主要是指國土資源部與國家發(fā)改委），根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃、國家產(chǎn)業(yè)政策、土地利用總體規(guī)劃以及建設(shè)用地和土地利用的實際狀況，對計劃年度內(nèi)新增建設(shè)用地量、土地整治補充耕地量和耕地保有量作出具體的測算之后，制定“全國土地利用年度計劃”，然后通過不同層級的政府層層分解，最終形成各省、市、縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)當(dāng)年的建設(shè)用地指標(biāo)。15參見1998年《土地管理法》第24條；《土地利用年度計劃管理辦法》第9、12條（1999年2月24日國土資源部第4次部務(wù)會議通過，2016年5月10日國土資源部第3次部務(wù)會議第三次修訂）。由于這一項制度要求縣級以上人民政府必須在擁有上級政府核準(zhǔn)的年度建設(shè)用地指標(biāo)時，才可以向建設(shè)用地申請單位發(fā)放建設(shè)許可，161998年《土地管理法》第52、53條。因此，在具體的土地開發(fā)項目建設(shè)過程中，開發(fā)者能否獲得建設(shè)用地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，不僅取決于其建設(shè)申請是否符合土地利用總體規(guī)劃，還取決于本地政府是否擁有足夠的年度建設(shè)用地指標(biāo)。由此帶來的結(jié)果是，在現(xiàn)行的土地用途管制制度中，土地利用總體規(guī)劃其實只能起到框架性的宏觀控制作用，“年度建設(shè)用地指標(biāo)”制度才構(gòu)成了土地用途管制的基礎(chǔ)和核心。

這種以“土地利用年度計劃”為核心的土地用途管制方式帶來了許多問題。首先，1998年《土地管理法》第24條規(guī)定：“土地利用年度計劃，根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃、國家產(chǎn)業(yè)政策、土地利用總體規(guī)劃以及建設(shè)用地和土地利用的實際狀況編制?！币虼耍甓冉ㄔO(shè)用地指標(biāo)在不同的省份和城市之間并不是平均分配的，而是要根據(jù)各地的經(jīng)濟(jì)速度、規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行差異化處理。這種差異化處理方式有其合理性，但也會導(dǎo)致建設(shè)用地指標(biāo)分配上的不均衡和土地資源開發(fā)利用方面的低效率。具體來說，政治級別較高或談判能力較強(qiáng)的地方政府，通常會分到更多的建設(shè)用地指標(biāo)，但其該年度不一定需要這么多的建設(shè)用地。政治級別較低或談判能力較低的地方政府只能分配到較少的指標(biāo)，但其卻可能因為招商引資工作需要很多建設(shè)用地指標(biāo)。“指標(biāo)給多了，沒有項目用不了地，造成土地閑置；給少了，有項目卻上不了馬，造成普遍性的違法用地。另外，計劃供地還常因地征不下來，或規(guī)劃變更，或冗長的審批程序，造成大量批而未供、供而未用的閑置地?！?7參見鄭振源：《〈土地管理法〉需要大改不是小改》，載財新網(wǎng)：http://opinion.caixin.com/2017-07-03/101109321.html，2018年2月10日訪問。甚至有地方政府抱怨說：“由于規(guī)劃采取的是逐級分解落實控制指標(biāo)的編制辦法，缺乏對各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展與用地需求的分析研究，導(dǎo)致指標(biāo)下達(dá)與實際情況難以完全相符，同時上輪規(guī)劃對經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展的用地需求預(yù)計不足，相關(guān)規(guī)劃之間有效協(xié)調(diào)和銜接不夠，導(dǎo)致上輪規(guī)劃缺乏一定的操作性和前瞻性。上輪規(guī)劃實施方面，由于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大大超過了規(guī)劃預(yù)期，加大了規(guī)劃實施的難度，規(guī)劃調(diào)整與修改比較頻繁?！?8參見蘇州市人民政府：《蘇州市土地利用總體規(guī)劃（2006—2020年）》（2016年11月8日公布），第14條。

其次，在現(xiàn)有的官員政績考核體系下，GDP雖然已不是唯一的指標(biāo)，但依然極為重要。能夠拉動地方GDP和稅收增長的，主要是一些工礦倉儲以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目。在這種情況下，地方政府更傾向于將有限的年度建設(shè)用地指標(biāo)配置到工業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域以及民生領(lǐng)域則只能分配到很少的建設(shè)用地指標(biāo)。比如，在2011—2015年這五年間，全國工礦倉儲和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)用地占國有建設(shè)用地總量的比例分別為42.42%、54.57%、54.18%、49.33%以及41.39%。而同一時期，住宅用地的數(shù)量從來沒有超過7%（見圖 1）。19具體數(shù)據(jù)來源為國土資源部2016年4月發(fā)布的《2015中國國土資源公報》，第6頁。另外，國土資源部2017年4月發(fā)布的《2016中國國土資源公報》第4頁顯示，2016年，全國國有建設(shè)用地供應(yīng)結(jié)構(gòu)為：基礎(chǔ)設(shè)施及其他用地為55.9%，工礦倉儲用地為23.3%，商服用地為6.7%，住宅用地為14.1%。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，在土地資源的配置領(lǐng)域，過多的土地被配置用于工業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施，低效浪費使用甚至批而不用的現(xiàn)象大量存在，并讓中國經(jīng)濟(jì)患上了過度地依賴固定資產(chǎn)投資的癥候。而在民生領(lǐng)域，住宅用地限量供應(yīng)，抬高了住宅用地價格，進(jìn)而導(dǎo)致房價不斷攀升，抑制了居民的消費意愿和創(chuàng)業(yè)能力。

圖1 全國國有建設(shè)用地供應(yīng)結(jié)構(gòu)變化情況（2011—2015年）

最后，要實現(xiàn)鄉(xiāng)村的振興，許多鄉(xiāng)村地區(qū)也需要開展現(xiàn)代工商業(yè)建設(shè)甚至“自主城市化”，這就需要大量的物流、倉儲、農(nóng)產(chǎn)品加工、客棧、廠房以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)用地指標(biāo)。然而，由于地方政府每年從上級政府獲得的建設(shè)用地指標(biāo)有限，甚至不能滿足本地城市的需求，因此他們通常只能或只愿意將有限的建設(shè)用地指標(biāo)用于城市主城區(qū)或特定開發(fā)區(qū)。農(nóng)村一些地區(qū)不甘心受制于這種計劃管制制度，在政府的土地利用指標(biāo)計劃之外開展現(xiàn)代工商業(yè)建設(shè)，但這類建設(shè)項目往往被認(rèn)為是違法的，常常面臨被處罰甚至被拆除的風(fēng)險。20以北京的鄭各莊為例，該村位于北京市昌平區(qū)，距天安門20公里，該村4332畝的土地上不但有北京郵電大學(xué)、中央戲劇學(xué)院等大專院校的新校區(qū)，而且還擁有國家4A級旅游項目溫都水城以及高級酒店、養(yǎng)老公寓，然而，這些建設(shè)都被認(rèn)定是違法建筑，每年都要被有關(guān)政府部門罰款。截至2014年，該村已經(jīng)交納了近8000萬元的罰款，但依然無法拿到合法的產(chǎn)權(quán)證明。相關(guān)詳細(xì)報道參見汪蘇、任波：《一個村莊的寓言》，載《新世紀(jì)》2014年第21期。令人吊詭的是，正是因為擔(dān)心這些土地利用項目可能會被政府處罰或拆除，農(nóng)民只好抱著“逮不著就搞，逮著就搬”的心態(tài)，低效甚至無效地開發(fā)和利用土地，而這種低效和無效開發(fā)和利用土地的行為，又會成為“加強(qiáng)計劃指標(biāo)管制”的理由。惡性循環(huán)由此展開。

對于上述問題，2019年修訂通過的新土地管理法并沒有給予回應(yīng)，除了若干條文的編號進(jìn)行了更改之外，1998年土地管理法所建立的上述制度和規(guī)劃并沒有實質(zhì)性的變化，以年度建設(shè)用地指標(biāo)為核心的土地用途管制制度依然得以保留和延續(xù)。顯然，這種修訂結(jié)果不盡如人意，也不利于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的建設(shè)。對此，筆者認(rèn)為，隨著全面深化改革的推進(jìn)，在下一輪土地管理法修改時，應(yīng)當(dāng)著力在這一領(lǐng)域進(jìn)行制度完善，完善的核心應(yīng)當(dāng)定位于“在落實空間管制規(guī)劃多規(guī)合一的基礎(chǔ)上建立真正的基于空間管制規(guī)劃的用途管制”制度。所謂“基于空間管制規(guī)劃的用途管制”，是指土地用途不再依靠建設(shè)用地指標(biāo)來進(jìn)行管制，而是要建立以功能分區(qū)為基礎(chǔ)的土地利用總體規(guī)劃和分區(qū)規(guī)劃。這種規(guī)劃在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)對公共設(shè)施（交通、綠地、公園等）用地和公共服務(wù)（政府辦公、教育、醫(yī)療、公租房等）用地作出明確規(guī)定，但對公共設(shè)施和公共服務(wù)之外的用地需求，主要是基于環(huán)境、生態(tài)等公共利益的要求進(jìn)行負(fù)面清單控制并科學(xué)設(shè)定容積率，而不規(guī)定其具體的用途。具體地塊的土地用途則由社會和市場主體，根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、各種產(chǎn)業(yè)規(guī)劃等經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展性規(guī)劃的指引來具體決定。換句話說，具體的用地單位和個人只要不違反空間管制規(guī)劃所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，就可以獲得土地開發(fā)和利用許可，并不需要必須擁有年度建設(shè)用地指標(biāo)或其他額外條件。

如果采用了這種制度，那么地方政府和具體的土地利用人會不會盲目大干快上，搞工業(yè)化、城市化大躍進(jìn)？這種風(fēng)險是存在的，但并非不能解決。

首先，中央政府的自然資源管理部門以及土地督察部門可以嚴(yán)格監(jiān)督土地利用規(guī)劃或國土空間規(guī)劃的執(zhí)行情況，嚴(yán)禁地方政府以及土地開發(fā)者突破規(guī)劃搞建設(shè)；其次，中央有關(guān)部門和地方人大可以通過財政、金融、環(huán)境影響評價、稅收以及產(chǎn)業(yè)政策等工具來約束不合理的土地開發(fā)行為，而且還可以依照“集約節(jié)約利用土地”的原則和具體制度對政府進(jìn)行問責(zé)，以防某一屆政府濫用土地開發(fā)管理權(quán)；最后，如果某個地區(qū)把規(guī)劃允許開發(fā)的土地都用完了，那么，除非通過土地開發(fā)權(quán)交易購買到其他區(qū)域的土地開發(fā)權(quán)，或者土地利用規(guī)劃被依法修改，否則本地區(qū)就不得再新增建設(shè)用地。

當(dāng)然，如果在全國廢除“土地利用年度計劃”制度，社會和管理風(fēng)險比較大，也可以選取某些特定的地區(qū)，暫停實施土地管理法中的“土地利用年度計劃”條款，然后就用途管制制度改革依法進(jìn)行試點和探索。此外，也可以改革土地管理法第24條中最為僵化的部分，比如將“以1年為一周期的年度建設(shè)用地指標(biāo)計劃”改為“以3年或5年為一周期的建設(shè)用地指標(biāo)”，21事實上，自2016年起，原國土資源部在編制年度全國土地利用計劃時，就開始實行“3年滾動編制”的做法。這種做法降低了年度建設(shè)用地指標(biāo)制度的僵化，給予了地方在空間管制領(lǐng)域更多的自主權(quán)和自由決定權(quán)，因此是符合土地用途管制制度發(fā)展方向的，值得肯定和支持。不過，該部在《關(guān)于下達(dá)〈2016年全國土地利用計劃〉的通知》中依然規(guī)定3年滾動編制的全國土地利用計劃要“分年度下達(dá)”。這種“分年度下達(dá)”規(guī)則如果可以改為“3年編制土地利用計劃，一次性下達(dá)”規(guī)則，那顯然更有利于更進(jìn)一步發(fā)揮地方的主動性和積極性，也更有利于土地用途管制制度的現(xiàn)代化。當(dāng)然，如果建立了“3年編制，一次性下達(dá)”規(guī)則，那就一方面需要中央政府盡快建立全國聯(lián)網(wǎng)的建設(shè)用地出讓信息實時數(shù)據(jù)監(jiān)控系統(tǒng)，另一方面，根據(jù)實時數(shù)據(jù)的監(jiān)控結(jié)果，來及時調(diào)整金融、財政、稅收等政策，來約束地方政府不合理的開發(fā)行為。從而使地方政府和民眾可以3—5年而不是1年為周期來更加靈活地統(tǒng)籌開發(fā)和利用土地資源。

四、耕地保護(hù)管制制度與建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)的轉(zhuǎn)移

1998年土地管理法之所以要引進(jìn)土地用途管制制度，最為主要的目的之一就是保護(hù)耕地。然而，從過去二十多年的實踐情況來看，“保護(hù)耕地”目標(biāo)并沒有得到很好地落實。具體來說，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：其一，全國土地利用總體規(guī)劃所確定的耕地保護(hù)目標(biāo)屢屢被突破。比如，1996年制定的《1997—2010年全國土地利用總體規(guī)劃綱要》提出：“到2000年，耕地總面積（應(yīng)）保持在12,933萬公頃（19.40億畝）以上；2010年，耕地總面積保持在12,801萬公頃（19.20億畝）以上?！比欢?，在2002年全國耕地保有量就只剩下18.9億畝，2006年又減少到了18.27億畝。為此，《1997—2010年全國土地利用總體規(guī)劃綱要》不得不提前廢止。22相關(guān)數(shù)據(jù)來源參見《不斷開拓的事業(yè)——我國耕地保護(hù)60年歷程回顧》，載中央人民政府網(wǎng)：http://www.gov.cn/gzdt/2009-09/30/content_1430754.htm，2019年4月10日訪問；《實現(xiàn)節(jié)約集約用地 18億畝耕地“紅線”牽動了誰》，載中央人民政府網(wǎng)：http://www.gov.cn/jrzg/2007-07/07/content_676212.htm，2019年4月10日訪問。還可以參見鄭振源：《土地利用總體規(guī)劃的改革》，載《中國土地科學(xué)》2004年第4期。雖然第二次全國土地調(diào)查顯示，截至2009年年底，我國耕地面積為13,538.5萬公頃（20.3億畝），比1996年完成的第一次土地調(diào)查的數(shù)據(jù)多出1358.7萬公頃（2億畝），但就像《關(guān)于第二次全國土地調(diào)查主要數(shù)據(jù)成果的公報》所指出的那樣，“之所以會多出20,380萬畝耕地，主要是由于調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)方法的改進(jìn)和農(nóng)村稅費政策調(diào)整等因素影響”造成的，并不表明現(xiàn)行土地用途管制制度之下的耕地保護(hù)工作取得了重大成就。參見國土資源部、國家統(tǒng)計局：《關(guān)于第二次全國土地調(diào)查主要數(shù)據(jù)成果的公報》，2013年12月20日。另外，國土資源部2017年4月發(fā)布的《2016中國國土資源公報》顯示，截至2015年年末，全國耕地總量為13,499.87萬公頃（20.25億畝）。其二，突破年度建設(shè)用地指標(biāo)的大規(guī)模違法占用耕地現(xiàn)象，不斷出現(xiàn)。僅2012—2016年五年間，全國每年的違法用地數(shù)量都保持在6萬件以上，涉及占用耕地面積最低年份2016年為13.1萬畝（8775公頃），涉及占用耕地面積最高年份2014年為20.1萬畝（13,378公頃）（見表1）。

為了進(jìn)一步保護(hù)耕地并確保國家的糧食安全，2017年中央“一號文件”除了要求加快落實承包地“三權(quán)分置”改革之外，在土地用途管制領(lǐng)域提出了“全面落實永久基本農(nóng)田特殊保護(hù)政策措施”“以主體功能區(qū)規(guī)劃和優(yōu)勢農(nóng)產(chǎn)品布局規(guī)劃為依托，科學(xué)合理劃定稻谷、小麥、玉米糧食生產(chǎn)功能區(qū)和大豆、棉花、油菜籽、糖料蔗、天然橡膠等重要農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)保護(hù)區(qū)”等改革目標(biāo)，24中共中央、國務(wù)院：《關(guān)于深入推進(jìn)農(nóng)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革 加快培育農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展新動能的若干意見》（2016年12月31日）。隨后，國土資源部和農(nóng)業(yè)部將《全國土地利用總體規(guī)劃綱要（2006—2020年）調(diào)整方案》確定的全國15.46億畝基本農(nóng)田保護(hù)目標(biāo)，落實到了具體的圖斑地塊，并實現(xiàn)了上圖入庫、落地到戶。25周懷龍：《國土資源部農(nóng)業(yè)部：全面劃定永久基本農(nóng)田實行特殊保護(hù)》，載《中國國土資源報》2016年8月10日；國土資源部、農(nóng)業(yè)部：《關(guān)于全面劃定永久基本農(nóng)田實行特殊保護(hù)的通知》（國土資規(guī)〔2016〕10號，2017年3月2日發(fā)布）。而且為了確保這些政策和實踐工作可以獲得法律層面的保障，2019年新土地管理法還專門將“基本農(nóng)田”制度發(fā)展成為“永久基本農(nóng)田”制度。

表1 全國違法用地查處情況（2012—2016年）23數(shù)據(jù)來源為國土資源部：《2016中國國土資源公報》（2017年4月），第15頁。

對于“永久基本農(nóng)田”制度的建立，筆者認(rèn)為，人們應(yīng)該給予理解、贊同和支持，因為作為土地用途管制的重要組成部分，通過空間管制規(guī)劃來劃定永久基本農(nóng)田對于確保國家的糧食安全是極為重要的。不過，與此同時，也應(yīng)當(dāng)看到，永久基本農(nóng)田的劃定意味著國家為了公共利益的需要（這里主要表現(xiàn)為“糧食安全”）永久性地剝奪這些土地的開發(fā)權(quán)（我國法規(guī)范中的“建設(shè)用地使用權(quán)”），并借此限制了這些土地的所有權(quán)人以及土地承包經(jīng)營權(quán)人乃至本地經(jīng)濟(jì)的發(fā)展機(jī)會。如果從民法角度來看，這相當(dāng)于給永久基本農(nóng)田的權(quán)利人設(shè)定了一項公共地役權(quán)。而如果從行政法的角度來看，永久基本農(nóng)田的劃定實際上讓這些土地的權(quán)利人為了公共利益而做出了“特別犧牲”，因此構(gòu)成了一項管制性征收。

不過，無論是從公共地役權(quán)的角度，還是從管制性征收的角度，要求國家基于這項管制性征收對15.46億畝基本農(nóng)田的建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行補償，既不現(xiàn)實，也沒有必要。我們完全可以借鑒美國的土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移制度（the Transfer of Development Rights），26美國土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移制度的詳細(xì)介紹可以參見程雪陽：《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的合理分配》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。允許永久基本農(nóng)田的土地承包經(jīng)營權(quán)人通過市場交易的方式將其建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移出去，從而實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展。在這個方面，重慶所做的“地票交易”制度就是很好的探索。所謂“地票交易”，根據(jù)重慶的實踐，主要具有以下幾個方面特征：（1）通過復(fù)墾獲得地票。閑置的農(nóng)民宅基地及其附屬設(shè)施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村公益公共設(shè)施用地等農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾為耕地后，可以獲得相應(yīng)的建設(shè)用地指標(biāo)。（2）只能在本市范圍內(nèi)進(jìn)行交易。即重慶市范圍內(nèi)具有獨立民事能力的自然人、法人或其他組織才可以到重慶農(nóng)村土地交易所參與地票競買。（3）只能在本市范圍內(nèi)落地。即競得地票的持票人可在重慶市范圍內(nèi)，選擇符合規(guī)劃要求的待開發(fā)土地，憑票申請辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，并按招拍掛有關(guān)規(guī)定取得國有建設(shè)用地使用權(quán)。27黃奇帆：《地票交易的理論與實踐——重慶城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤制度 創(chuàng)新的探索與研究》，載《中國改革》2017年第5期。

永久基本農(nóng)田建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移與重慶“地票交易”的相同之處在于，其都是關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的交易，不同之處在于：（1）永久基本農(nóng)田的土地承包經(jīng)營權(quán)人無須進(jìn)行復(fù)墾，就可以直接到建設(shè)用地使用權(quán)交易平臺上進(jìn)行建設(shè)用地使用權(quán)指標(biāo)競拍。（2）該類建設(shè)用地使用權(quán)交易可以在全國層面進(jìn)行。即國家自然資源監(jiān)管部門建立全國性的永久基本農(nóng)田建設(shè)用地使用權(quán)交易平臺和交易市場。全國范圍內(nèi)的土地開發(fā)者都可以在這個平臺上參與永久基本農(nóng)田建設(shè)用地使用權(quán)競買，而且在符合規(guī)劃的前提下，競得人可以到全國任何一個區(qū)域憑借該項權(quán)利辦理容積率變更手續(xù)，從而增加其建設(shè)面積。之所以做如此要求，一方面，就像全國性的“碳排放交易”一樣，“15.46億畝基本農(nóng)田的保護(hù)目標(biāo)”是以全國為統(tǒng)一單位的，而不是以某個省或者市為單位的；另一方面，只有以全國為統(tǒng)一單位進(jìn)行交易，才能真正發(fā)現(xiàn)和形成該項建設(shè)用地使用權(quán)的市場價格，從而更好地保護(hù)和實現(xiàn)那些被劃定為基本農(nóng)田的土地權(quán)利人的權(quán)利。（3）永久基本農(nóng)田建設(shè)用地使用權(quán)的交易對象在法規(guī)范上應(yīng)當(dāng)表達(dá)為“建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)”而不是“建設(shè)用地使用權(quán)”，因為永久基本農(nóng)田的權(quán)利人雖然擁有土地的開發(fā)權(quán)，但是其畢竟不能在自己的土地上來直接行使該項權(quán)利，而只能將其轉(zhuǎn)移到其他區(qū)域行使，因此不能使用現(xiàn)有法體系中的“建設(shè)用地使用權(quán)”來表達(dá)這項權(quán)利，并借此進(jìn)行登記和交易。28從這個角度來看，我國土地權(quán)利體系在未來完善的過程中，確實有必要引入英美法上的“土地開發(fā)權(quán)”（land development right）這個術(shù)語，借此，我們可以在建設(shè)用地領(lǐng)域建立一個二階的土地權(quán)利體系，即土地開發(fā)權(quán)=建設(shè)用地使用權(quán)+建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)。如果“土地開發(fā)權(quán)”與我國的土地權(quán)利體系難以銜接的話，那么也可以借鑒德國法上的“權(quán)利上的用益權(quán)”類型來豐富和發(fā)展我國的用益物權(quán)類型和制度。德國法關(guān)于“權(quán)利上的用益權(quán)”的規(guī)定可以參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第725—729頁。

另外，在建立永久基本農(nóng)田建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)制度的過程中，還應(yīng)注意以下幾個問題：首先，這項權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于土地承包經(jīng)營權(quán)人，但是其收益應(yīng)當(dāng)在集體土地所有權(quán)人和土地承包經(jīng)營權(quán)人之間進(jìn)行分享。之所以做這樣的考慮，一方面是因為幾乎所有的永久基本農(nóng)田上都建立了土地承包經(jīng)營權(quán)，且十九大報告已經(jīng)明確提出“二輪土地承包經(jīng)營權(quán)到期后，該項權(quán)利再延長30年”。因此土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)成為一項穩(wěn)定的財產(chǎn)權(quán)。但另一方面，土地承包經(jīng)營權(quán)畢竟不是土地所有權(quán)。承包地的所有權(quán)人是集體經(jīng)濟(jì)組織，因此在“永久基本農(nóng)田建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)”的交易過程中，不能忽略集體土地所有權(quán)人應(yīng)有的地位、功能和意義及其對這項權(quán)利收益的分享權(quán)。鑒于此，筆者認(rèn)為，可以設(shè)計如下一種利益分享機(jī)制，即永久基本農(nóng)田的土地承包經(jīng)營權(quán)人在與合同相對人達(dá)成轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)合意之后，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓合同提交集體土地所有權(quán)人批準(zhǔn)，并在明確建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)轉(zhuǎn)讓收益分配比例（比如5∶5/4∶6）之后，轉(zhuǎn)讓合同方能生效。如此一來，就可以確保土地承包經(jīng)營權(quán)人及其所有權(quán)人可以共享永久基本農(nóng)田建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的收益。

其次，競得永久基本農(nóng)田建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)的權(quán)利人，只能將這項權(quán)利用于增加建筑物的容積率，而不能將其用于農(nóng)用地的轉(zhuǎn)用。這其中的原因，一方面在于在年度建設(shè)用地指標(biāo)制度如果廢棄之后，永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地是否可以轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，完全取決于其是否符合空間管制規(guī)劃體系，而并不取決于地方政府是否擁有足夠的建設(shè)用地指標(biāo)；另一方面，作為人類理性建構(gòu)的一項制度，空間管制規(guī)劃體系對建筑物的高度、密度以及由此形成的容積率必然是一個關(guān)于“容積率范圍”的規(guī)定，而不可能是一個絕對值（比如，聯(lián)排別墅的容積率通常為0.4—0.7，高層建筑的容積率則為1.8—4.5）。因此地方政府在執(zhí)行空間管制規(guī)劃時，應(yīng)當(dāng)原則上依照土地的容積率下限頒發(fā)行政許可，但對于那些競得永久性基本農(nóng)田建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)的開發(fā)者，地方政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)其購買的建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)數(shù)量為其增加相應(yīng)的容積率。29如果人們對這一制度設(shè)計的原理不是很理解的話，那么可以將其與碳排放交易進(jìn)行對比，因為這兩種交易的原理基本是相同的。在碳排放交易的過程中，有一種交易類型就是環(huán)保技術(shù)革新之后，企業(yè)將自己用不完的碳排放量放到市場上進(jìn)行交易，其他企業(yè)在購得這種排放量之后，就可以合法地增加其碳排放量。當(dāng)然，這兩種交易也有不同之處，比如，“碳排放交易”是基于一個國家或地區(qū)碳排放的總量而設(shè)計的交易制度，而“建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)”的交易，不是基于總量控制，而是基于空間管制規(guī)劃所考慮的建筑物高度、密度、環(huán)境和公共設(shè)施承載度、歷史文化保護(hù)等因素所設(shè)定的控制。當(dāng)然，這樣的制度建構(gòu)也意味著，在土地制度全面深化改革的過程中，除了需要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)市場之外，還需要建立全國性的城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)交易市場，前一個市場主要處理的是在哪個具體的地塊進(jìn)行開發(fā)和建設(shè)的問題，后一個市場主要處理的是，開發(fā)和建設(shè)地塊確定之后，在規(guī)劃允許的范圍內(nèi)，如何增加建設(shè)容積率的問題。

最后，從目前的實踐情況來看，由于全國的永久性基本農(nóng)田已經(jīng)基本劃定，而且隨著信息化和網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展，在全國層面建立統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)交易平臺和交易市場在技術(shù)層面也已經(jīng)不存在障礙，30比如，我國的全國碳交易市場已經(jīng)于2017年12月19日正式啟動，中國碳排放交易網(wǎng)也已經(jīng)正式開始運行，這表明建立全國性的建設(shè)用地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)交易市場在技術(shù)層面也是可行的。參見《全國碳交易市場將于12月19日啟動 百億碳資產(chǎn)管理市場將啟動》，載中國碳排放交易網(wǎng)：http://www.tanpaifang.com/tanjiaoyi/2017/1215/61068.html，2019年9月4日訪問。因此在全國層面建立統(tǒng)一的建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)交易平臺和交易市場的時機(jī)和條件都已經(jīng)成熟。不過需要注意的是，一旦永久性基本農(nóng)田的建設(shè)用地使用權(quán)交易平臺和交易市場建立之后，重慶的“地票交易”等地方性建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)交易市場就沒有單獨存在的必要了，閑置的宅基地等農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾為耕地之后，也應(yīng)當(dāng)納入到永久性基本農(nóng)田建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)的交易平臺和交易市場進(jìn)行全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一交易。

遺憾的是，新《土地管理法》雖然建立了“永久基本農(nóng)田保護(hù)”，但并沒有注意到這一制度對被劃定為永久性基本農(nóng)田的權(quán)利人所帶來的損害，因此也沒有對這些土地權(quán)利人的權(quán)利設(shè)定補償或建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)的轉(zhuǎn)移機(jī)制。當(dāng)然，新《土地管理法》也不反對國家來建立相應(yīng)的制度，因此建議國務(wù)院在修訂《土地管理法實施條例》過程中，增加 “永久基本農(nóng)田的土地承包經(jīng)營權(quán)人可以依法轉(zhuǎn)讓其建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)。國家建立統(tǒng)一的建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)市場”或類似的規(guī)定，并為建設(shè)用地準(zhǔn)用權(quán)的交易和轉(zhuǎn)移制定具體的規(guī)則。