林 彥

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授

一、經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法取得的成就和存在的問題

1979年7月，中共中央、國務(wù)院同意在廣東省深圳、珠海、汕頭三市和福建省廈門市試辦出口特區(qū)。創(chuàng)辦特區(qū)不僅是改革開放的重大舉措，更開啟了一種前所未有的制度創(chuàng)新模式。其中，賦予經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)則成為特區(qū)乃至全國制度創(chuàng)新和法治完善的重要途徑。

簡言之，經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法已取得如下幾個方面的主要成效：其一，它提供了學(xué)習(xí)借鑒國外境外先進(jìn)立法和制度的窗口；其二，它促進(jìn)了特區(qū)市場經(jīng)濟(jì)和民主法制建設(shè)的發(fā)展；其三，通過先行先試，為全國性立法提供了可推廣的樣本。這些成效都是有目共睹的。以深圳為例，“在105項(xiàng)先行先試類法規(guī)中，有41項(xiàng)是早于國家法律、行政法規(guī)出臺的。如深圳率先制定了股份有限公司條例、有限責(zé)任公司條例、律師條例、公民無償獻(xiàn)血及血液管理?xiàng)l例、政府采購條例、循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)條例、心理衛(wèi)生條例……這些法規(guī)為國家制定公司法、律師法、獻(xiàn)血法、政府采購法、循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法、精神衛(wèi)生法等都提供了寶貴的可復(fù)制可推廣的經(jīng)驗(yàn)。更有64項(xiàng)法規(guī)是填補(bǔ)了國家立法層面的空白”。1陳逸群：《25年制定法規(guī)220項(xiàng)護(hù)航改革發(fā)展深圳64項(xiàng)法規(guī)填補(bǔ)國家立法空白》，載《深圳晚報》2017年7月13日。全國人大憲法和法律委員會主任李飛同志曾總結(jié)：“這些年經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在不少方面，主要在經(jīng)濟(jì)體制改革和社會管理方面，為制定全國性的法律進(jìn)行了前期的探索，提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)?！?李飛：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)是社會主義法律體系的一個重要方面 現(xiàn)行有效237件》，載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/c199/201103/3ae6d5b9f23f40b299dbf97b676b39a7.shtml，2019年8月10日訪問。

與此同時，特區(qū)立法也存在一些不容忽視的問題。其一，增加了立法體系的復(fù)雜性，尤其在位階及適用規(guī)則方面。例如，作為特殊的授權(quán)立法的特區(qū)法規(guī)究竟屬于哪一層級的立法？是否屬于特殊的地方性法規(guī)？其效力是否高于地方性法規(guī)？一方面，特區(qū)法規(guī)對法律、行政法規(guī)的變通權(quán)比一般的地方性法規(guī)大，其與法律規(guī)定不一致時如何適用還需要全國人大常委會裁決。3《立法法》第95條第3款。一般的地方性法規(guī)顯然不具備這樣的資質(zhì)。另一方面，《立法法》又規(guī)定，特區(qū)法規(guī)可對地方性法規(guī)進(jìn)行變通，似乎其位階又有可能低于地方性法規(guī)。4《立法法》第90條第2款。

其二，不同地方對特區(qū)立法權(quán)的運(yùn)用情況差異很大，立法實(shí)踐中也存在偏離特區(qū)法規(guī)制度初衷和核心功能的現(xiàn)象，尤其是混淆特區(qū)法規(guī)與地方性法規(guī)的界限?？傮w而言，深圳、廈門兩市對特區(qū)立法權(quán)的運(yùn)用比較充分。截至2017年6月30日，深圳市人大及其常委會共制定法規(guī)220件，其中經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)180件（81.82%），設(shè)區(qū)的市（較大的市）法規(guī)40件；現(xiàn)行有效法規(guī)162件，其中經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)123件（75.93%），設(shè)區(qū)的市（較大的市）法規(guī)39件。5深圳市人大常委會法制工作委員會：《用好用足兩個立法權(quán) 為加快建設(shè)社會主義現(xiàn)代化作出新貢獻(xiàn)》，載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2017-09/13/content_2028824.htm，2018年9月15日訪問。但是，特區(qū)法規(guī)與地方性法規(guī)混淆的現(xiàn)象普遍存在。例如，珠海市人大常委會法工委承認(rèn)：“我們的大部分地方立法都以經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法命名，但規(guī)范的對象與一般地方性法規(guī)區(qū)別不是很大；其內(nèi)容與上位法相比，重大創(chuàng)新不多。”6珠海市人大常委會法工委：《在新形勢下繼續(xù)發(fā)展完善經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法》，載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-09/18/content_1997674.htm，2018年9月15日訪問。

其三，特區(qū)立法在實(shí)施層面也存在困擾。有調(diào)研報告指出：“由于理論上對經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與法律和行政法規(guī)、部門規(guī)章、一般地方性法規(guī)等幾層關(guān)系的理解不一致，導(dǎo)致在執(zhí)法、司法實(shí)踐中，尤其是經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)之間的經(jīng)濟(jì)案件審理中的法律、法規(guī)沖突現(xiàn)象比較嚴(yán)重?！?秦蓁：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法有關(guān)情況綜述》，載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/zt/qt/dfrd30year/2009-04/14/content_1497664.htm，2018年9月15日訪問。也有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，不同法院對特區(qū)法規(guī)的效力等級界定也存在不同的理解，8參見屠凱：《司法判決中的經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與法制統(tǒng)一》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第2期。有法院并未嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法與地方性法規(guī)。9參見山西省聞喜縣糧油供應(yīng)中心、山西省聞喜縣糧油貿(mào)易公司與海南省三亞工商行政管理局案［( 2000) 三亞行終字第20號］。轉(zhuǎn)引自屠凱：《司法判決中的經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與法制統(tǒng)一》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第2期。同時，“總體而言，法院并未將經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)置于特殊的優(yōu)越地位，即并不先驗(yàn)地認(rèn)為經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的效力高于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)”。10屠凱：《司法判決中的經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與法制統(tǒng)一》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第2期。

四十年后的今天，特區(qū)不再是改革的唯一試驗(yàn)場。對于特區(qū)立法的存在價值以及制度前景也出現(xiàn)了一些質(zhì)疑的聲音。地方之間制度趨同、個別特區(qū)后勁不足以及特區(qū)立法權(quán)失范現(xiàn)象都成為懷疑論者的重要論據(jù)。但是，筆者認(rèn)為，特區(qū)立法存在的問題并非都是其自身所帶來的；同時，這種特殊的立法形式依然具有制度實(shí)驗(yàn)、制度創(chuàng)新的價值。因此，其在現(xiàn)階段依然值得保留，但相關(guān)頂層制度也需要加以完善。此外，目前所存在的一些失范現(xiàn)象也應(yīng)當(dāng)被及時校正。

二、經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法存在的必要性

特區(qū)立法所承擔(dān)的歷史使命是否需要繼續(xù)，取決于以下三個方面的前提條件：（1）改革開放的政策是否還要延續(xù)？（2）特區(qū)是否還要繼續(xù)存在？（3）實(shí)質(zhì)性、建構(gòu)性的地方立法創(chuàng)新還需不需要？

對于持續(xù)改革的必要性，中央早已給出了明確的答案。黨的十九大報告指出，“只有改革開放才能發(fā)展中國、發(fā)展社會主義”，“必須堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度，不斷推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，堅(jiān)決破除一切不合時宜的思想觀念和體制機(jī)制弊端，突破利益固化的藩籬，吸收人類文明有益成果，構(gòu)建系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效的制度體系，充分發(fā)揮我國社會主義制度優(yōu)越性”。11《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》（2017年10月18日）。改革的持續(xù)推進(jìn)，必然需要持續(xù)的制度創(chuàng)新。特區(qū)立法則是制度創(chuàng)新的重要載體。“經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法是改革開放的產(chǎn)物”，12張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第196頁。從其誕生之日起，就承擔(dān)著一種特殊的使命，即為全國性改革進(jìn)行試錯。換言之，特區(qū)立法所附帶的制度創(chuàng)新盡管立足于特區(qū)，卻是著眼于全國、服務(wù)全國、惠及全國的。

特區(qū)是特區(qū)立法的空間載體。皮之不存，毛將焉附？深圳、廈門、珠海、汕頭都是先有特區(qū)，后有特區(qū)立法權(quán)；而海南設(shè)立特區(qū)則與特區(qū)立法權(quán)的取得同時發(fā)生，因此更凸顯兩者相伴相生的關(guān)系。特區(qū)的核心競爭力是將其獨(dú)特的地緣優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)、社會、制度等方面的先發(fā)優(yōu)勢。就經(jīng)濟(jì)實(shí)力而言，深圳是四個特區(qū)中表現(xiàn)最為突出的，國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）僅次于上海、北京；廈門的GDP排名大概在全國前50名左右；而珠海、汕頭的經(jīng)濟(jì)實(shí)力不僅被國內(nèi)很多城市超越，甚至遜色于惠州、茂名、湛江等省內(nèi)城市；海南GDP在省份排名中也處于落后的方陣。僅就經(jīng)濟(jì)實(shí)力而言，特區(qū)的制度優(yōu)勢已然弱化，這也是以點(diǎn)帶面的改革深化的結(jié)果。就四個特區(qū)城市而言，經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)與制度創(chuàng)新能力似乎呈正相關(guān)關(guān)系，深圳在經(jīng)濟(jì)上的一枝獨(dú)秀與其立法上的創(chuàng)新能力不無關(guān)系。由此可見，特區(qū)制度是否需要延續(xù)，還是對此進(jìn)行與時俱進(jìn)的調(diào)整，的確值得重新評估。但是，在特區(qū)制度尚未取消之前，特區(qū)立法自然應(yīng)該延續(xù)。

對于我國這樣的大國而言，立法和制度的多元性是確保發(fā)展動力、活力與韌勁的重要支撐。13參見毛澤東：《論十大關(guān)系》，載毛澤東：《毛澤東選集》（第五卷），人民出版社1977年版，第267—288頁。但是，現(xiàn)有的立法體制對地方主動性、積極性的發(fā)揮還不夠充分。2000年之后，中央與地方立法權(quán)互動格局發(fā)生了較大的變化，維護(hù)國家法制統(tǒng)一、維護(hù)中央立法權(quán)威的重要性日益凸顯。法律保留制度的剛性日趨通過備案審查制度等得以增強(qiáng)，而“地方性事務(wù)”的建構(gòu)性功能卻始終難以有效彰顯。14參見林彥：《法律保留制度的現(xiàn)狀——基于詢問答復(fù)的考察》，載莫紀(jì)宏、謝維雁主編：《憲法研究》（第十卷），四川大學(xué)出版社2009年版，第72—88頁。2015年《立法法》修改之后，地方立法主體明顯擴(kuò)容，但立法權(quán)限卻未有明顯改變。這種格局客觀上造成地方立法創(chuàng)新動力不足、立法抄襲現(xiàn)象普遍存在。15參見孫波：《試論地方立法“抄襲”》，載《法商研究》2007年第5期。過于依賴于統(tǒng)一的國家立法也必然會增加立法與執(zhí)法的成本。在目前立法體制下，特區(qū)立法所擁有的創(chuàng)新創(chuàng)制空間是最大的、最實(shí)質(zhì)性的，因此顯得尤為重要。只要國家仍然需要這樣的創(chuàng)新空間，特區(qū)立法就值得保留。近些年來，暫?；蛘{(diào)整法律實(shí)施越來越成為一種新的、更為常見及普遍的制度改革方式，且已被《立法法》所確認(rèn)。16參見《立法法》第13條。盡管此種以“破”為導(dǎo)向的授權(quán)方式使更多的地方與城市獲得參與改革的機(jī)會，但是，在缺乏有效監(jiān)督機(jī)制的情況下，卻極易導(dǎo)致法律碎片化、法律實(shí)施不平等、影響立法權(quán)威的隱患。17參見劉志剛：《暫時停止法律實(shí)施決定的正當(dāng)性分析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2015年第4期。相反，以“立”為依歸的特區(qū)立法卻可以收獲更富建設(shè)性的改革成果，因此更值得倡導(dǎo)和保留。

三、妥善處理授權(quán)決定與《立法法》的關(guān)系

在探討經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的制度走向時，我們不能省略對若干授權(quán)決定、《立法法》相關(guān)規(guī)定以及兩者關(guān)系的討論。

眾所周知，經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法始于全國人大及其常委會對相關(guān)省份及城市的授權(quán)決定。1981年11月26日，五屆全國人大常委會第二十一次會議決定授權(quán)廣東省、福建省人大及其常委會，根據(jù)有關(guān)的法律、法令和政策規(guī)定的原則，按照各該省經(jīng)濟(jì)特區(qū)的具體情況和實(shí)際需要，制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)的各項(xiàng)單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。該授權(quán)決定構(gòu)成特區(qū)立法制度創(chuàng)新的雛形。但是，由于其形成于現(xiàn)行憲法生效之前，當(dāng)時并不具有立法權(quán)的全國人大常委會能否創(chuàng)設(shè)一種新的立法權(quán)是高度存疑的。

1988年全國人大對海南省人大及其常委會的授權(quán)通常被認(rèn)為是特區(qū)立法權(quán)形成的真正開端。然而，該授權(quán)決定以及此后的三個授權(quán)決定卻并不遵循一致的模式，相反，它們之間存在若干明顯的差異。首先，特區(qū)與特區(qū)立法權(quán)的獲得并非完全同步。海南的特區(qū)立法權(quán)獲得與特區(qū)設(shè)立完全同步，由同一個授權(quán)決定做出；而其他四個城市則均是先成立特區(qū)，后通過授權(quán)決定獲得特區(qū)立法權(quán)。其次，授權(quán)主體不同。海南、廈門、珠海、汕頭的特區(qū)立法權(quán)均由全國人大授予，而深圳則由全國人大常委會授予。181989年，國務(wù)院向七屆全國人大二次會議提出關(guān)于授權(quán)深圳市人大及其常委會和深圳市人民政府分別制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)規(guī)章的議案。由于此時深圳市尚未選舉產(chǎn)生本級人大，因此，全國人大授權(quán)其常委會在該市人大產(chǎn)生之后做出相應(yīng)授權(quán)。1992年，全國人大常委會在授權(quán)條件成就后做出了相應(yīng)的授權(quán)決定。參見《全國人民代表大會關(guān)于國務(wù)院提請審議授權(quán)深圳市制定深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和規(guī)章的議案的決定》（1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過）、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)深圳市人民代表大會及其常務(wù)委員會和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施的決定》（1992年7月1日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十六次會議通過）。再次，被授權(quán)主體及立法形式不同。海南省的被授權(quán)主體僅包括該省人大及其常委會，因此所獲得立法形式僅為法規(guī)；而其他四個城市被授權(quán)主體除了市人大及其常委會外，還包括市人民政府，因此立法形式包括法規(guī)和規(guī)章（詳見表1）。最后，在特區(qū)立法與上位法關(guān)系的設(shè)定以及特區(qū)立法的創(chuàng)制空間的表述上有所不同。海南的授權(quán)決定明確特區(qū)立法須“遵循國家有關(guān)法律、全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有關(guān)決定和國務(wù)院有關(guān)行政法規(guī)的原則”；其他四個城市的特區(qū)立法被要求“遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則”。此外，珠海與汕頭的特區(qū)立法權(quán)是由同一個授權(quán)決定設(shè)置的。

表1 經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法授權(quán)決定比較

2000年《立法法》對特區(qū)立法做了有別于上述授權(quán)決定的規(guī)范。首先，該法將授權(quán)主體限于全國人大。其次，被授權(quán)主體也僅限于相關(guān)省市的人大及其常委會，而不包括政府。再次，授權(quán)立法形式僅限于法規(guī)，而不包括規(guī)章。最后，特區(qū)立法除了可以對法律、行政法規(guī)進(jìn)行變通之外，還可以根據(jù)授權(quán)對地方性法規(guī)進(jìn)行變通。19參見《立法法》（2000年）第65條、第81條第2款。2015年修正后的《立法法》延續(xù)了這一框架。20參見《立法法》第74條、第90條第2款。

《立法法》的規(guī)定給特區(qū)立法帶來顯著的變化以及亟待澄清和解決的問題。其一，由于深圳的特區(qū)立法權(quán)來源于全國人大常委會的授權(quán)，那么其此前所制定的特區(qū)法規(guī)是否有效？此后還能否制定特區(qū)法規(guī)？其二，四個城市政府此前根據(jù)授權(quán)決定所制定的特區(qū)規(guī)章是否繼續(xù)有效？此后能否制定新的特區(qū)規(guī)章？這些規(guī)章與其他立法的位階關(guān)系如何？其三，已有的授權(quán)決定均未將地方性法規(guī)作為特區(qū)立法的變通對象，《立法法》的規(guī)定是否改變了特區(qū)立法著眼全國進(jìn)行制度創(chuàng)新的初衷？

上述問題的回答首先取決于如何看待授權(quán)決定與《立法法》的關(guān)系。有學(xué)者指出：“基于 ‘上位法優(yōu)于下位法’的原則，此前的授權(quán)決議或決定因?yàn)榕c作為基本法的《立法法》相抵觸的內(nèi)容便自然無效了?！?1劉怡達(dá)：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的規(guī)則檢討與實(shí)踐檢驗(yàn)》，載《廈門特區(qū)黨校學(xué)報》2016年第3期。如果該觀點(diǎn)成立的話，那么深圳的特區(qū)立法以及特區(qū)規(guī)章無疑將走入歷史。從規(guī)范主義的立場來看，上述觀點(diǎn)是可取的。但從實(shí)踐來看，盡管2000年之后確未見新的特區(qū)規(guī)章，但原有的特區(qū)規(guī)章如何對待，至今未有明確的官方表態(tài)。同時，深圳的特區(qū)立法權(quán)在2000年之后也得以延續(xù)和實(shí)踐，全國人大也未明確表示反對。然而，現(xiàn)實(shí)與規(guī)范之間的差距的確會影響《立法法》的權(quán)威，而且也始終動搖著深圳的特區(qū)立法權(quán)的合法性。因此，從制度周延性著眼，全國人大應(yīng)當(dāng)及時通過修法或者決議的方式對深圳的特區(qū)立法權(quán)予以追認(rèn)。221993年，全國人大常委會并未就授予深圳特區(qū)立法權(quán)專門向全國人大進(jìn)行報告。參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》（1993年）。

另一個相關(guān)的問題是：目前有關(guān)法律對特區(qū)法規(guī)采取概括授權(quán)的模式，是否有必要對授權(quán)規(guī)定予以細(xì)化和完善？

回答這個問題的關(guān)鍵還是要重溫特區(qū)法規(guī)出現(xiàn)的特殊歷史背景，以及其所承擔(dān)的獨(dú)特的制度功能。概括授權(quán)既反映了當(dāng)初立法者渴求制度創(chuàng)新的愿景和決心，也是制度創(chuàng)新所涵蓋的廣泛的領(lǐng)域所需。

當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，2015年修改的《立法法》加強(qiáng)了對授權(quán)立法的規(guī)范，分別從目的、事項(xiàng)、范圍、期限、被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)遵循的原則等方面提出更為嚴(yán)格的限制和要求。但是，從上下文語境來看，這主要是針對全國人大及其常委會對國務(wù)院的授權(quán)決定。

上述規(guī)定是否也適用于特區(qū)法規(guī)還需要論證。從立法章節(jié)體例安排上看，不適用似乎更加合理。同時，這一結(jié)論也更加符合特區(qū)法規(guī)的設(shè)立初衷及功能定位。由此可見，今后針對國務(wù)院的應(yīng)該是具體的單項(xiàng)授權(quán)；而作為特區(qū)法規(guī)依據(jù)的授權(quán)決定宜做概括性授權(quán)對待，對授權(quán)事項(xiàng)、范圍不宜進(jìn)一步限縮。同時，只要特區(qū)還有存在的必要，只要改革開放事業(yè)還在繼續(xù)，只要以點(diǎn)帶面的實(shí)驗(yàn)性制度創(chuàng)新仍然需要，對授權(quán)期限進(jìn)行限制也顯得沒有必要。正如張春生先生所言：“目前我國的改革開放仍處于不斷深入和發(fā)展的時期，雖然國家給經(jīng)濟(jì)特區(qū)在稅收等方面的特殊政策減少了，但經(jīng)濟(jì)特區(qū)的優(yōu)勢以及在改革開放中的特殊作用依然存在。今后，仍應(yīng)允許經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面作出變通規(guī)定。”23張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第198頁。

四、準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與地方性法規(guī)的立法權(quán)限區(qū)分

前文已述，實(shí)踐中存在特區(qū)法規(guī)與地方性法規(guī)界限不清的情況，因此也引發(fā)了針對特區(qū)法規(guī)的負(fù)面評價，甚至助推了取消特區(qū)立法的言論。準(zhǔn)確把握這兩種地方立法的權(quán)限區(qū)分，是消除歧見、規(guī)范實(shí)踐的關(guān)鍵。

首先，應(yīng)當(dāng)厘清特區(qū)法規(guī)與地方性法規(guī)的關(guān)系，其中的關(guān)鍵是梳理兩者不同的立法權(quán)限。地方性法規(guī)的立法權(quán)限體系囊括在《立法法》之中，具體包括以下三類，即執(zhí)行性立法、創(chuàng)制性立法（地方性事務(wù)）以及先行性立法（或共有立法）。24參見《立法法》第73條。執(zhí)行性立法是對具體上位法（法律、行政法規(guī)）的細(xì)化；創(chuàng)制性立法屬于地方的專有立法；先行性立法則是在上位法缺位的情況下所開展的制度創(chuàng)設(shè)。

盡管《立法法》也對特區(qū)法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，但其立法權(quán)限首先來自于全國人大的授權(quán)決定。從這些授權(quán)決定及其背后的制度動因來看，特區(qū)法規(guī)的制度創(chuàng)設(shè)不僅立足于特區(qū)，而且著眼于為全國提供試錯機(jī)會以及可推廣的制度樣本；其所涉及的立法領(lǐng)域并不是單一的，而是涵蓋經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展的方方面面，是全方位的制度創(chuàng)新平臺。這從當(dāng)年國務(wù)院所作的說明可見一斑：

國外一些后發(fā)展起來的新興工業(yè)化國家的經(jīng)驗(yàn)表明，要想在短時間內(nèi)建立適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)需要的法律體系，都要大膽地借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的某些經(jīng)濟(jì)法規(guī)和管理體制。我們有必要吸取這一成功的經(jīng)驗(yàn)，但這項(xiàng)工作十分復(fù)雜，關(guān)系重大，為穩(wěn)妥起見，必須選擇適當(dāng)?shù)牡貐^(qū)進(jìn)行試驗(yàn)，取得經(jīng)驗(yàn)后再向全國推廣。深圳市的人文地理經(jīng)濟(jì)情況決定了它是進(jìn)行此項(xiàng)試驗(yàn)的最適當(dāng)?shù)牡胤健?/p>

深圳市的進(jìn)一步發(fā)展也面臨著一些新的問題。最突出的是沒有建立起與之相適應(yīng)的商品經(jīng)濟(jì)秩序。主要表現(xiàn)在缺乏完整的適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)需要并符合國際慣例的法律體系和保證政府廉潔高效運(yùn)轉(zhuǎn)的新體制，這已經(jīng)成為深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)進(jìn)一步開放和發(fā)展的障礙。25羅干：《關(guān)于提請授權(quán)深圳市人民代表大會及其常務(wù)委員會和深圳市人民政府分別制定深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)規(guī)章的議案的說明》（1989年3月28日在第七屆全國人民代表大會第二次會議上），載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1989-03/28/content_1481172.htm，2019年8月10日訪問。

由此可見，特區(qū)法規(guī)與地方性法規(guī)存在如下區(qū)別：（1）特區(qū)法規(guī)顯然不是為了執(zhí)行上位法而設(shè)置的，因?yàn)橄嚓P(guān)領(lǐng)域本來就不存在上位法；（2）特區(qū)法規(guī)的創(chuàng)制并不是針對地方性事務(wù)（城市建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)），而是具有全國推廣意義的、具有普遍性的事務(wù)；（3）特區(qū)法規(guī)與先行性地方性法規(guī)存在相似之處，但后者如與其后制定的上位法抵觸則無效，而前者如存在類似情況則須提交全國人大常委會裁決。26參見《立法法》第95條第3款。同時，兩者的立法權(quán)限也不盡相同，先行性地方性法規(guī)僅限于第8條以外的事項(xiàng)，而特區(qū)法規(guī)則不限于此。此外，制度創(chuàng)新所涵蓋的行政區(qū)域也是兩者的區(qū)別所在。

上述區(qū)別也就可以作為選擇立法形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，汕頭依據(jù)《物權(quán)法》《物業(yè)管理?xiàng)l例》的基本原則制定了《汕頭特區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》，更適合選擇以執(zhí)行性地方性法規(guī)方式進(jìn)行規(guī)范；類似的還有《深圳特區(qū)實(shí)施〈印刷業(yè)管理?xiàng)l例〉若干規(guī)定》。再如，《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)前山河流域管理?xiàng)l例》更多涉及地方性事務(wù)，宜通過地方性法規(guī)進(jìn)行規(guī)范；相較而言，《深圳特區(qū)義工服務(wù)條例》就屬于具有推廣價值的制度創(chuàng)新，符合特區(qū)法規(guī)的功能定位。

五、不宜使用“變通權(quán)”這一表述

“變通權(quán)”27相關(guān)文獻(xiàn)參見宋方青：《突破與規(guī)制:中國立法變通權(quán)探討》，載《福建法學(xué)》2008年第3期；龐凌：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法變通權(quán)規(guī)定的思考》，載《學(xué)習(xí)與探索》2015年第1期；何家華、高頔：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法變通權(quán)的變通之道——以深圳市變通類立法為樣本的分析》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2019年第2期。是2000年之后出現(xiàn)的概念，它部分來源于《立法法》對特區(qū)法規(guī)的規(guī)定，但其事實(shí)上是對《立法法》的一種誤讀?！读⒎ǚā肥褂玫男g(shù)語是“變通”，而非“變通權(quán)”。28《立法法》第90條第2款。“變通”是一種事實(shí)描述，即對特區(qū)法規(guī)與法律、行政法規(guī)規(guī)范內(nèi)容是否一致的客觀描述；“變通權(quán)”則隱含著對特區(qū)法規(guī)立法權(quán)的限縮之意。

筆者認(rèn)為，“變通權(quán)”并不符合特區(qū)立法授權(quán)決定的本意。作為特區(qū)立法最初來源，三個授權(quán)決定均包括以下三要素或三個限制性條件：“具體情況和實(shí)際需要”“遵循憲法的規(guī)定以及法律、行政法規(guī)的基本原則”29對海南特區(qū)的授權(quán)決定表述略有不同：“遵循國家有關(guān)法律、全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有關(guān)決定和國務(wù)院有關(guān)行政法規(guī)的原則制定法規(guī)。”參見《全國人民代表大會關(guān)于建立海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)的決議》，載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/10/content_5004500.htm，2019年8月10日訪問?！霸谔貐^(qū)實(shí)施”。其中，前兩個條件是關(guān)鍵。第一個條件主要涉及立法的必要性，即存在制定變通立法的需求。目前，恪守這一限制性條件主要取決于立法機(jī)關(guān)的主觀判斷。

第二個條件主要涉及立法權(quán)限，尤其是變通的幅度。這其中包括兩個層面的問題。其一，立法的前提，即特區(qū)立法是否需要一部（或多部）明確的上位法作為其存在的前提？如果機(jī)械地理解“變通”，則意味著必須先有上位法，才有特區(qū)立法的必要。例如，有同志認(rèn)為，特區(qū)法規(guī)“是在遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則的前提下，可以對已有相關(guān)立法的具體規(guī)定作出變通”。30秦蓁：《經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法有關(guān)情況綜述》，載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/zt/qt/dfrd30year/2009-04/14/content_1497664.htm，2018年9月15日訪問。這種理解顯然與特區(qū)立法的制度初衷有悖。當(dāng)初的立法者顯然是希望借助特區(qū)法規(guī)作為制度創(chuàng)新的突破口，在成本可承受的范圍內(nèi)大膽試錯，以便為全國性立法奠定基礎(chǔ)。從這個意義上說，特區(qū)法規(guī)也可視為一種特殊的中央立法，31目前，就特區(qū)法規(guī)的性質(zhì)主要存在“代理說”“立法權(quán)轉(zhuǎn)移說”“新型授權(quán)立法說”三種觀點(diǎn)。筆者傾向于第一種。而非僅僅屬地方立法，其雖立足地方，卻面向全國。也就是說，特區(qū)法規(guī)不應(yīng)被理解為“執(zhí)行性變通”，而應(yīng)當(dāng)被理解為“創(chuàng)制性變通”。特區(qū)法規(guī)的根本存在價值就是制度創(chuàng)新，即從無到有的創(chuàng)新。換言之，“創(chuàng)新是特區(qū)之魂，也是經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的授權(quán)目的和本質(zhì)特征”。32珠海市人大常委會法工委：《在新形勢下繼續(xù)發(fā)展完善經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法》，載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-09/18/content_1997674.htm，2018年9月15日訪問。因此，變通是其原則，而非例外。全程參與《立法法》制定的全國人大常委會法工委工作人員也指出：“對于經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)變通規(guī)定的限制，立法法沒有作出明確規(guī)定。這樣規(guī)定是考慮到既能適應(yīng)現(xiàn)在有些需要變通的情況，也為今后的發(fā)展變化，留下了空間和余地?！?3張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第198頁。當(dāng)然，當(dāng)特區(qū)法規(guī)所創(chuàng)設(shè)的某一制度具備向全國推廣的條件時，該法規(guī)在一定意義上就完成其使命。此時，特區(qū)法規(guī)已無獨(dú)立存在的必要，可以也應(yīng)當(dāng)被上位法所覆蓋，因此也就自然無須延續(xù)變通。

其二，涉及變通幅度。如何理解“遵循憲法的規(guī)定以及法律、行政法規(guī)的基本原則”？個人認(rèn)為這里包含兩個不同的變通標(biāo)準(zhǔn)。一方面，特區(qū)法規(guī)必須“遵循憲法的規(guī)定”，34在提請對深圳特區(qū)進(jìn)行授權(quán)時，國務(wù)院曾經(jīng)使用如下措辭：“在不與憲法、法律和行政法規(guī)的基本原則相抵觸的前提下?！眳⒁妵鴦?wù)院秘書長羅干：《關(guān)于提請授權(quán)深圳市人民代表大會及其常務(wù)委員會和深圳市人民政府分別制定深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)規(guī)章的議案的說明》（1989年3月28日在第七屆全國人民代表大會第二次會議上），載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1989-03/28/content_1481172.htm，2019年8月10日訪問。這意味著其不僅要遵循憲法所確立的原則，而且還要與憲法的具體規(guī)范相一致。因此，其對于憲法并不具有變通的余地。另一方面，“遵循法律、行政法規(guī)的基本原則”給予特區(qū)法規(guī)較大的變通空間。也就是說，只要其不違反法律、行政法規(guī)的基本原則，就不能被認(rèn)定為“抵觸、違背上位法”。從這個角度看，如果特區(qū)法規(guī)與上位法的具體規(guī)定不相一致，不能被簡單地理解成與上位法相抵觸或者構(gòu)成越權(quán)立法。如宋方青教授所言，廈門市的立法機(jī)關(guān)“只要不違背法律和行政法規(guī)的基本原則, 就可以根據(jù)廈門特區(qū)的具體情況和實(shí)際需要自主地制定法規(guī)和規(guī)章”。35宋方青：《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法若干問題再探》，載《廈門大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）1997年第1期。特區(qū)法規(guī)與法律的適用裁決程序也可以印證上述結(jié)論。

綜上，“變通權(quán)”這一表述不宜再使用。

六、結(jié)語

當(dāng)前，地方立法處于尷尬的兩難境地。一方面，其創(chuàng)制空間受到很多限制，即“有所不為”；另一方面，又被要求“有所為”，即不能簡單重復(fù)上位法。因此，地方立法機(jī)關(guān)要做到“不抵觸，有特色，可操作”，難度極大，挑戰(zhàn)也極大。全國人大常委會辦公廳研究室的一份課題報告也指出：“隨著中國特色社會主義法律體系的形成和完善，客觀上地方立法的空間會越來越小……有的上位法規(guī)定得過死，沒有給地方立法留下足夠空間，地方立法要么‘突破’法律規(guī)定，要么難以作為。如何在法制統(tǒng)一的前提下，充分調(diào)動和發(fā)揮地方立法的積極性，是個必須重視的問題。”36陳勇、李春華、秦蓁、向平鋒：《關(guān)于廣東、海南地方立法情況的調(diào)研報告》，載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/zt/qt/dfrd30year/2009-04/14/content_1497663.htm，2018年9月15日訪問。因此，建議全國人大常委會在加強(qiáng)監(jiān)督的前提下，給地方更多的制度創(chuàng)設(shè)空間，以便從整體上提升我國的立法質(zhì)量。作為一種特殊的地方立法，特區(qū)立法因其較為充分的創(chuàng)制空間在當(dāng)下顯得尤為珍貴，因此不可輕言廢除。當(dāng)然，特區(qū)法規(guī)制定權(quán)也并未在所有的特區(qū)實(shí)現(xiàn)立法者的授權(quán)初衷和法定功能。因此，建議在對特區(qū)法規(guī)制定權(quán)實(shí)施現(xiàn)狀及其成效進(jìn)行全面評估的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善相關(guān)的頂層制度，使特區(qū)立法真正不負(fù)改革之名。