(1.長江大學法學院， 湖北 荊州 434023； 2.湖北經濟學院法學院， 武漢 430205)

1 案情介紹

先鋒國際良種公司于2005年5月18日向農業(yè)部提出植物新品種 “先玉335”保護申請，2010年1月1日獲得授權，品種權號為CNA 200502808.8，保護期限15年。2010年7月22日，先鋒國際良種公司向敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司(以下簡稱敦煌先鋒公司)簽署授權書，授權敦煌先鋒公司享有“先玉335”植物新品種保護的一切權利，并承擔訴訟義務。2011年5月10日，新疆新特麗種苗有限公司(以下簡稱新特麗公司)與新疆生產建設兵團農一師四團(以下簡稱四團)簽訂了《玉米種子良繁購銷合同》，約定由新特麗公司提供親本，委托四團繁育1 600畝玉米品種XT-25。種子成熟后，四團將所有種子交付新特麗公司。其中，玉米品種XT-25在四團九連二斗四農地塊種植485畝，單產207 kg，九連共計種植838畝，總產量為262 781 kg，平均畝產量為313.58 kg。

但是同年9月敦煌先鋒公司以新特麗公司和四團為被告起訴稱：2011年，新特麗公司委托四團繁育生產的不是玉米品種XT-25，而是玉米品種“先玉335”，請求法院判令： 1) 新特麗公司和四團立即停止侵權行為； 2) 新特麗和四團賠償敦煌先鋒公司經濟損失500萬元； 3) 新特麗公司和四團承擔本案的調查費、律師費、鑒定費及訴訟費。一審法院根據原告請求，在四團九連二斗四農對涉嫌侵權種子XT-25進行了證據保全，委托種子檢測中心就提取的玉米果穗XT-25與標準的“先玉335”進行了鑒定。該中心出具的鑒定結論為待比品種與“先玉335”差異點為0，涉案種子與“先玉335”無明顯差異。

隨后該案經過審理，一審法院認定新特麗公司構成侵權而四團為善意侵權，新特麗公司在四團種植“先玉335”的面積為838畝，新特麗公司應賠償原告經濟損失3 458 185.32元(僅支持鑒定損失的請求，對其它維權費用不予支持)。當事人不服提起上訴，二審法院經過審理，最終對新特麗公司以一審法院證據保全時未邀請相關專業(yè)技術人員參與取證為由，否定判決的理由未與支持，并且從扦種樣品應具有代表性的角度出發(fā)，僅認定侵權面積為485畝，支持鑒定費用的請求，各項共計135 559.1元。

原告不服又向最高院申請了再審，最高院依照相關法律最終判決如下： 1) 撤銷新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院(2012)新兵民二終字第13號民事判決和新疆生產建設兵團農十二師中級人民法院(2011)農十二民初字第8號民事判決； 2) 新疆新特麗種苗有限公司立即停止侵害“先玉335”植物新品種權的行為； 3) 新疆新特麗種苗有限公司于判決生效之日起十五日內賠償敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司500萬元以及因制止侵權行為所支付的合理開支3萬元； 4) 駁回敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司的其他訴訟請求[1]。

2 值得思考的幾個問題

1) 法院如何判定是否構成對植物新品種權的侵犯以及善意侵權人在這一過程中應承擔什么責任。

2) 法院在審理植物新品種侵權的過程中應如何保全相應的證據。

3) 被侵權后如何認定相應的賠償數額。

3 法理分析

3.1 如何判定是否構成對植物新品種權的侵犯以及善意侵權人應承擔什么責任

從理論上講，一個行為構成法律上的侵權，需滿足4個構成要件，即行為具有違法性、產生實際損害、損害與行為之間具有因果關系、行為人具有故意或過失的心態(tài)。植物新品種侵權雖然在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)形式繁多，但是其仍然應限定在侵權的法律框架內，即： 1) 生產或銷售植物新品種的行為具有違法性?！吨腥A人民共和國植物新品種保護條例》(以下簡稱保護條例)第六條規(guī)定“任何單位未經品種權人許可，不得為商業(yè)目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料”，從該條可以看出，法律對于未經過品種權人許可，以獲利為目的，生產或銷售授權品種繁殖材料的行為持絕對禁止的態(tài)度，也即擅自違反本規(guī)定的生產或銷售行為具有違法性。2) 擅自生產或銷售的行為給品種權人帶來實際損害。植物新品種權作為知識產權的一種形式，品種權人通過種子使用人的購買、使用和收獲，以此獲得相應的經濟利益，相應的，侵犯植物新品種權給品種權人帶來的損失，應是在被侵權期間受到的實際損失，包括直接損失和間接損失。直接損失為被侵權人在被侵權期間所減少的利潤，間接損失為因調查侵權人的侵權行為所支付的合理費用。3) 侵權行為與實際損害之間具有因果關系。植物新品種侵權可能給品種權人帶來以下?lián)p害a.在其侵權種子為真的前提下，可能會擠占品種權人種子的相關市場份額，導致其經濟利益受到損害；b.若種子為假，則又可能損害品種權人的商業(yè)信譽，造成其可得利益的減少。4) 侵權人具有故意或過失的心態(tài)。正如《保護條例》第六條規(guī)定，擅自的生產或銷售行為具有違法性，那么種子的使用者在明知是他人的專屬物品的情況下，仍然生產銷售該授權品種，其故意的心態(tài)不言而喻[2]。

本案中，根據法院委托種子檢測中心出具的檢驗報告可知新特麗公司委托四團繁育的XT-25玉米種子正是敦煌先鋒公司的“先玉335”玉米種子，新特麗公司未經敦煌先鋒公司許可，以商業(yè)目的繁育生產“先玉335”玉米種子，其行為具有違法性，并且新特麗公司委托四團繁育生產“先玉335”玉米種子1 600畝的行為給敦煌先鋒公司造成了經濟損失。因此，新特麗公司的行為構成對敦煌先鋒公司的侵權。

《中華人民共和國侵權責任法司法解釋》(以下簡稱侵權責任法司法解釋)第十三條規(guī)定：“二人以上基于共同故意而實施侵權行為造成他人損害的，應當承擔連帶責任；二人以上雖無共同故意，但每一個人的行為都針對同一個侵害目標，造成同一損害結果應當承擔連帶責任”。從該條可以看出，連帶侵權責任，行為人主觀上持共同的故意心態(tài)，或者雖未持共同故意的心態(tài)，但目標同一、結果也同一(即客觀共同侵權)[3]。根據《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》(以下簡稱植物新品種司法解釋)第八條規(guī)定：“以農業(yè)種植為業(yè)的個人、農村承包經營戶接受他人委托代為繁殖侵犯品種權的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品種權的繁殖材料并說明委托人的，不承擔賠償責任”，該條強調若受托者為善意，并且其說明委托人的，則其不需要承擔侵權責任。

結合本案，四團與新特麗公司簽訂《玉米種子良繁購銷合同》，由新特麗公司提供親本委托四團繁育1 600畝玉米品種XT-25，四團將種植任務分配給自己的職工。作為農業(yè)生產大集體的四團接受新特麗公司的委托，組織團場的職工種植種子，并負責將職工種植的種子交付給新特麗公司，并從中獲取利潤。四團不是專業(yè)的種子生產企業(yè)，其不具備用便捷的方法鑒定、檢驗玉米種子真實性的能力，同時，新特麗公司并未告知四團其委托種植的真實品種是什么，合同書中的品種代碼僅僅是一個編號。四團無法知曉其接受委托種植種子的真實名稱，主觀上沒有侵權的故意，且已盡到合理的注意義務，同時在訴訟中主動說明委托人。因此，在該案中四團不需要承擔賠償責任，但需要立即停止侵權行為。

3.2 法院應如何保全相應的證據

《植物新品種司法解釋》第五條規(guī)定：“人民法院采取證據保全措施時，可以根據案件具體情況，邀請有關專業(yè)技術人員按照相應的技術規(guī)程協(xié)助取證”。該條說明，邀請專業(yè)技術人員協(xié)助取證，屬于指導性條款，其并非證據保全的必經程序，人民法院可以具體情況具體分析，沒有確鑿證據不得以此為理由否定證據保全的效力，并且在實踐中，為保證證據保全的有效性，在扦種時，可以到當地的基礎組織進行走訪，了解相關情況，這樣能更好的對保全的證據予以佐證[4]。《農作物種子質量監(jiān)督抽查管理辦法》第十四條規(guī)定：“ 抽查的樣品應當從市場上銷售或者倉庫內待銷的商品種子中扦取，并保證樣品具有代表性”，該條款表明，扦取的種子樣品直接關系到檢測結果的準確性，因此扦取的種子樣品需具有代表性、客觀性。在情況允許的前提下，應在被訴侵權種子的地塊分別取樣，分別進行證據保全，或者雖只選取其中的一個地塊，但有相關的證據形成完整的證據鏈條[5]。

本案中，一審法院根據敦煌先鋒公司的申請，在四團九連二斗四農對涉嫌侵權種子XT-25進行了證據保全，對提取果穗樣品進行了封袋，雖然該案僅在四團九連二斗四農進行了證據保全，但是根據庭審筆錄記載的新特麗公司和四團陳述，保全筆錄記載的董新偉的陳述，證據保全的《玉米種子良繁購銷合同》以及各方當事人確認的《新特麗制種地畝數及單產》等證據足以證明，被訴侵權的XT-25玉米種在四團九連、十一連、十四連種植。因此該扦取的玉米種子具有代表性，與相關的證據形成完整的證據鏈條，一審認定的838畝以及二審認定的485畝都屬于認定有誤，據此可以認定被訴侵權的XT-25品種的種植面積共計1 669畝，總產量705 893 kg。

3.3 被侵權后如何認定相應的賠償數額

《保護條例》第三十九條規(guī)定：“未經品種權人許可，以商業(yè)目的生產或者銷售，品種權人可以請求省級以上人民政府農業(yè)行政部門進行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟；省級以上人民政府農業(yè)行政部門處理品種權侵權案件時貨值金額5萬元以上的，可處貨值金額1倍以上5倍以下的罰款；沒有貨值金額或者貨值金額5萬元以下的，根據情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款”，從該條可以看出，植物新品種侵權的救濟方式多樣，品種權人可以請求省級以上人民政府農業(yè)行政部門進行調解、也可以向人民法院起訴，但該條只規(guī)定了行政處罰的數額，對于法院面對此類案件，如何決定侵權的賠償數額并未明確規(guī)定，而2015年之前的《種子法》對于農業(yè)侵權更沒有明確的規(guī)定[6]。

2007年《植物新品種司法解釋》第六條規(guī)定：“人民法院可以根據被侵權人的請求，按照被侵權人因侵權所受損失或者侵權人因侵權所得利益確定賠償數額”，從該條可以看出，發(fā)生植物新品種侵權案件，權利人可以請求人民法院按照權利人因侵權所受損失或者侵權人因侵權所獲利潤來確定賠償數額，權利人對此具有選擇的權利。

2015年《種子法》第七十三條規(guī)定：“侵犯植物新品種權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定”。依據該條可知，植物新品種賠償案件應先按實際損失確定賠償數額，只有在實際損失無法確定的前提下，才會考慮因侵權所獲的利潤，即損失優(yōu)先于利益[7]。

依據新法優(yōu)先于舊法，上位法優(yōu)先于下位法的原則，《種子法》是由全國人民代表大會制定和修改的，其相較于其它規(guī)范性法律文件具有更高的法律效力，并且《種子法》在2015年進行了最新的修改，面對侵權案件會更能保護農民的權益，因此在相關法律產生沖突的時候應優(yōu)先適用新《種子法》。

再者，根據《中華人民共和國專利法》第六十五條的規(guī)定：“賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”，從該條可以看出，侵犯該權利時賠償數額還應包括權利人為制止侵權行為所支付的鑒定費、調查費、律師費等合理開支。雖然在《植物新品種司法解釋》第六條規(guī)定：“依照前款規(guī)定難以確定賠償數額的，人民法院可以綜合考慮侵權的性質及被侵權人調查、制止侵權所支付的合理費用等因素，在50萬元以下確定賠償數額”，依據該條在侵權的賠償數額難以確定時，才需考慮為制止侵權行為的合理開支，但并不意味著賠償數額可以確定時就不需要考慮合理開支，因此在確定侵權的賠償數額時應把合理開支包括在內。

結合本案，新特麗公司未經敦煌先鋒公司的許可，以商業(yè)目的擅自委托四團生產“先玉335”玉米種子，顯然構成侵權，并且新特麗公司的侵權行為造成敦煌先鋒公司經濟損失，由于該案審判時新《種子法》尚未出臺，因此應以《植物新品種司法解釋》作為審判的依據，即應根據被侵權人因侵權所受損失或者侵權人因侵權所得利益確定賠償數額，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，該條強調“誰主張，誰舉證”，當事人對自己的訴求有義務提供證據加以證明，因此該案應由原告敦煌先鋒公司提供證據證明其因侵權受到損失。根據敦煌先鋒公司提交的由酒泉神航會計師事務所出具的《專項審核報告》記載：敦煌先鋒公司2011年銷售“先玉335”玉米種子的利潤為13.16元·kg-1。對此，新特麗公司和四團均未提交任何反證予以否定。因此，最高院以該《專項審核報告》記載的“先玉335”的單位利潤為參照，并綜合考慮新特麗公司未就其利潤進行舉證、新特麗公司的生產經營模式等因素，酌情確定本案侵權XT-25的合理利潤為10元·kg-1。在新特麗公司和四團未舉證證明所種植XT-25未進入市場的情況下，根據侵權品種的產量乘以單位合理利潤之積計算侵權人因侵權所獲利益，即705 893 kg×10元·kg-1=7 058 930元，顯然已經超出了敦煌先鋒公司本案中索賠的500萬元，以及對于敦煌先鋒公司主張的新特麗公司賠償其維權費用的訴訟請求，最高院考慮多種因素，酌情確定敦煌先鋒公司為制止侵權行為所支付的調查費、律師費、鑒定費等合理開支為3萬元，因此，最高院最終支持敦煌先鋒公司關于本案賠償數額為500萬元的主張以及維權合理開支的訴訟請求合情合理。

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