張晉邦

一、問題的提出

新中國成立以來，逐步形成了具有中國特色的人大代表人身特別保護制度，有力地保障了各級人大代表的人身自由，對我國人大制度的健全運行起到了重要作用。根據(jù)我國憲法和法律的有關(guān)規(guī)定，非經(jīng)本級人大主席團或常委會的許可，縣級以上人大代表不受逮捕、刑事審判以及法律規(guī)定的其他限制人身自由的強制措施?，F(xiàn)行犯被拘留或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表被采取上述措施的，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)履行向人大報告的義務(wù)。但人大據(jù)此行使的代表人身特別保護職權(quán)一直是司法實踐中的熱點和難點問題。由于我國憲法和法律對代表人身特別保護規(guī)定的高度簡略和概括，很容易引起對人大代表享有的人身特別保護權(quán)利的不當(dāng)理解。實踐中有關(guān)地方人大不適當(dāng)?shù)男惺谷舜蟠砣松硖貏e保護職權(quán)，乃至于“人大代表人身特殊保護的法律規(guī)定被惡意利用”[1]，公民基本權(quán)利保護的平等性受到消解，成為人大代表人身特別保護中的突出問題。

針對實踐中某些地方人大行使代表人身特別保護職權(quán)寬縱失范的現(xiàn)象，一些地方在2010年《代表法》修改時，曾提出應(yīng)當(dāng)就縣級以上人大主席團或常委會許可有關(guān)部門對人大代表采取強制措施的標(biāo)準(zhǔn)進行明確①。2010年10月28日，第十一屆全國人大常務(wù)委員會第十七次會議修改通過的《代表法》在原第三十二條增設(shè)一款，作為第三款。該款規(guī)定：“人民代表大會主席團或者常務(wù)委員會受理有關(guān)機關(guān)依照本條規(guī)定提請許可的申請，應(yīng)當(dāng)審查是否存在對代表在人民代表大會各種會議上的發(fā)言和表決進行法律追究，或者對代表提出建議、批評和意見等其他執(zhí)行職務(wù)行為打擊報復(fù)的情形，并據(jù)此作出決定?！?/p>

在法律中，“應(yīng)當(dāng)”是“必須”的意思，“并據(jù)此作出決定”應(yīng)當(dāng)理解為有關(guān)許可決定，只能依據(jù)“是否存在對代表在人大各種會議上的發(fā)言和表決進行法律追究，或者對代表提出建議、批評和意見等其他執(zhí)行職務(wù)行為打擊報復(fù)的情形”這一標(biāo)準(zhǔn)進行審查的結(jié)果作出。應(yīng)該來說，《代表法》第三十二條第三款的規(guī)定是明確的，實質(zhì)以法律的形式體現(xiàn)了人大行使代表人身特別保護職權(quán)的憲制原則，即人大對代表提供的人身特別保護應(yīng)以保障人大代表履職這一特定目的為本，這標(biāo)志著我國人大代表人身特別保護立法的重要發(fā)展。

但《代表法》第三十二條第三款通過之后，某些地方人大怠于行使或不適當(dāng)?shù)男惺谷舜蟠砣松硖貏e保護職權(quán)的案件仍在近年多發(fā)②。在這些案件中，有關(guān)地方人大或不說明理由③，或以涉案代表對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟建設(shè)有重大關(guān)聯(lián)④、所涉嫌違法款項已經(jīng)還清⑤、“傾向于立足調(diào)解，爭取息訪息訴”⑥等缺乏法律依據(jù)的理由，拒絕、擱置有關(guān)部門的許可申請或另行作出決定，致使有關(guān)執(zhí)法部門對涉案人大代表采取強制措施的申請難以得到批準(zhǔn)，正常司法活動陷入停頓，引發(fā)了廣泛的社會爭議。另外，該條款在有關(guān)地方性立法中的落實情況亦不甚理想。通過梳理可以發(fā)現(xiàn)，有3個省市區(qū)在《代表法》實施辦法中不適當(dāng)?shù)膭h改了《代表法》第三十二條第三款所確立的審查標(biāo)準(zhǔn)⑦;共有5個省市區(qū)的《代表法》實施辦法⑧或相關(guān)地方性立法⑨未對該款所確立的代表特別保護的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定;有2個省市區(qū)未對《代表法》作出專門實施辦法⑩。也就是說，我國有近三分之一的省級地方性法規(guī)未能對《代表法》所確立的代表特別保護的標(biāo)準(zhǔn)作出妥善規(guī)定11。這些問題表明，《代表法》第三十二條第三款所設(shè)立的人大在行使代表人身特別保護職權(quán)時須遵守的“代表履職本位原則”，無論在司法實踐還是地方立法中均未能得到較理想的準(zhǔn)確解讀和執(zhí)行，一定程度上是一個普遍性問題。該條款的法律效力不能得到良好落實，有成為具文的危險。人身特別保護不是人大代表的特殊權(quán)利，而僅是人大權(quán)力的權(quán)利反射。在現(xiàn)行憲法和諸多憲法性法律關(guān)于代表人身特別保護的規(guī)定較為概括的情況下，代表法第三十二條第三款對代表人身特別保護職權(quán)原則的發(fā)展和落實承受了較大的實踐壓力。由于我國憲法實施的立法適用體制，各個法律往往僅在部分意義上呈現(xiàn)憲法意圖。欲達成對人大行使代表人身特別保護職權(quán)的準(zhǔn)確理解和合理控制，僅從代表法釋義出發(fā)難以解決問題，必須析出人大代表人身特別保護的歷史源流和憲法原意，為代表法第三十二條第三款尋求到更為周全的憲法解釋，才有可能在憲制意義上真正確立和落實人大行使代表人身特別保護職權(quán)的“代表履職本位原則”，從而推進該原則的良好實施。

二、五四憲制下代表人身特別保護的職權(quán)原則：代表機關(guān)尊位原則

我國人大代表人身特別保護源于五四憲制。1954年9月20日通過的憲法第三十七條規(guī)定：“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者審判。”同日通過的1954年全國人大組織法第三十六條對此作了同樣規(guī)定，并明確了現(xiàn)行犯被拘留后必須立即報請人大批準(zhǔn)。1954年9月21日通過的地方政府和人大組織法第十八條規(guī)定，地方各級人大代表出席人大會議期間，非經(jīng)主席團同意不受逮捕或?qū)徟小，F(xiàn)行犯被拘留后同樣需立即報請主席團批準(zhǔn)12。應(yīng)該來說，五四憲制下代表人身特別保護的條文高度概括簡明，且保護力度非常絕對，除代表需參與民事審判以外（由于民事審判不涉及人身自由限制，全國人大常委會在1957年11月6日的一起答復(fù)意見中明確了五四憲法第三十七條不包括民事審判13），人大代表的人身特別保護幾乎沒有任何例外。五四憲制下的代表人身特別保護應(yīng)理解為一種代表機關(guān)尊位的保護原則。

五四憲制之所以采用代表人身特別保護的絕對性制度，主要原因有三點。第一，人民代表機關(guān)在社會主義憲法體系中擁有崇高地位。社會主義國家實行民主政體，其政權(quán)組織形式是人民代表大會制。這種單一化的政權(quán)組織形式是由社會主義國家的一切權(quán)力屬于人民這一原則決定的。其特征主要在于，人民選舉代表組成行使國家權(quán)力的代表機關(guān)，人民代表機關(guān)在國家憲制中居于主導(dǎo)地位，與其他國家機關(guān)不存在分權(quán)制衡關(guān)系。在我國，人大制度被認(rèn)為是國家的根本政治制度，是社會主義民主的根本標(biāo)志，是國家政治穩(wěn)定之所在，是公民自由民主權(quán)利之所系[2]，享有崇高的地位。全國人民在普選的基礎(chǔ)上產(chǎn)生全國人民代表大會，人大在整個國家機構(gòu)體系中居于最高地位，其他中央國家機關(guān)都由全國人大產(chǎn)生，并對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。全國人大通過的法律和作出的決議決定，其他機關(guān)都必須遵守和執(zhí)行。根據(jù)民主理論，全國人大代表則是最高國家權(quán)力機關(guān)的組成人員，是人民委派到國家權(quán)力機關(guān)的使者，受人民委托，根據(jù)人民的意志和利益代表人民行使國家權(quán)力，是最高國家權(quán)力機關(guān)的重要組成部分。與此對應(yīng)的，地方人大作為地方國家權(quán)力機關(guān)，在地方政權(quán)機關(guān)體系中居于核心地位，其他地方國家機關(guān)均由它選舉產(chǎn)生，向它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。

第二，社會主義國家極端重視人民主權(quán)原則。人大是國家權(quán)力機關(guān)的定位，決定了我國人大代表人身特別保護制度設(shè)計之初必須落實代表機關(guān)尊位理念，這集中體現(xiàn)了社會主義國家對于人民主權(quán)原則的極端重視。馬克思生活在資本主義的腐敗時代，向來主張對當(dāng)時資產(chǎn)階級議會的形式主義和階級實質(zhì)進行批判，認(rèn)為資產(chǎn)階級議會發(fā)揮不了民意機關(guān)的作用，并且為有產(chǎn)者所占據(jù)。議員“名義上是由自己選區(qū)選出的，其實都是由公爵、伯爵、侯爵、貴夫人以及靠自己在當(dāng)?shù)氐膭萘θ〉谜卫娴娜酥付ǖ摹盵3]。巴黎公社運動之后，馬克思闡述了對于新型無產(chǎn)階級國家政權(quán)建設(shè)的基本觀點：新的人民代議機構(gòu)應(yīng)兼管行政和立法工作;這一代議機構(gòu)由選民直接選舉產(chǎn)生和監(jiān)督，并由代議機構(gòu)產(chǎn)生和監(jiān)督官員;代議機構(gòu)掌握一切社會生活事務(wù)的創(chuàng)議決定權(quán)。這三點被社會主義國家奉為經(jīng)典，成為前蘇聯(lián)蘇維埃和我國人大制度的直接理論基礎(chǔ)[4]。恩格斯發(fā)展了其中的部分觀點，肯定了資產(chǎn)階級議會民主制在反抗君主制上的進步性，提出了人民代議機關(guān)集權(quán)思想和通過議會斗爭取得政權(quán)的思想，后來成為列寧提出“一切權(quán)力歸蘇維?！钡睦碚摶A(chǔ)，也是我國人大成為國家權(quán)力機關(guān)的理論淵源[5]。列寧認(rèn)為，應(yīng)該真正按照人民的意志建立一個真正的民意機關(guān)，通過集中地行使國家一切權(quán)力來管理國家，并且受到人民切實的監(jiān)督。只有這種制度，才能夠保證人民當(dāng)家作主。這可謂一種非常完美的民主設(shè)想[6]。人民代表作為人大制度的基礎(chǔ)構(gòu)成性要素，對其的絕對化保護理論上也就顯得必然而然。

第三，蘇聯(lián)等社會主義國家憲法的影響。我國五四憲制采用人大代表的絕對化保護制度，第三個原因還在于蘇聯(lián)等社會主義國家憲法的影響。我國仿照蘇聯(lián)體制建立代議機關(guān)的實踐最早可以追溯到第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期共產(chǎn)黨創(chuàng)建的工農(nóng)兵蘇維埃代表大會及工農(nóng)兵大會的蘇維埃政權(quán)組織[7]。早期的工農(nóng)兵蘇維埃政權(quán)，由于沒有自己的經(jīng)驗，其從名稱到組織形式，基本上是照搬蘇聯(lián)1924年憲法體制建立[8]。1954年我國起草憲法設(shè)置人民代表大會制度時，除了在采行一院制和四個階級聯(lián)盟等方面主要區(qū)別于蘇聯(lián)經(jīng)驗14，及國家主席制度等國家機構(gòu)體系有所發(fā)展外[9]，基本仿效了“蘇聯(lián)1936年憲法規(guī)定的蘇維埃制度”，“在其他方面大體相同”。“當(dāng)年起草憲法時，毛澤東曾要求每個憲法起草委員會成員熟讀蘇聯(lián)憲法。在討論憲法草案的憲法起草委員會和各小組召集人會議上，對一些條文不太明確和有爭論的地方，都要引用蘇聯(lián)憲法來解釋或作為論據(jù)。建國初期一些黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人在談到國家政權(quán)時，都強調(diào)它同蘇聯(lián)蘇維埃政權(quán)的聯(lián)系。”[10]劉少奇在一屆人大一次會議上所作的關(guān)于憲法草案的報告直接指出，五四憲法草案參考了蘇聯(lián)等社會主義國家的憲法，蘇聯(lián)的經(jīng)驗具有重要幫助，并明確表示，“我們所走的道路就是蘇聯(lián)走過的道路，這在我們是一點疑問也沒有的”15。蘇聯(lián)1936年憲法第五十二條規(guī)定：“蘇聯(lián)最高蘇維埃代表，非經(jīng)蘇聯(lián)最高蘇維埃同意，在蘇聯(lián)最高蘇維埃閉會期間非經(jīng)蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團同意，不受審判或者逮捕?！蔽逅膽椃ǖ谌邨l的表述與其非常類似。按照1936年蘇聯(lián)憲法規(guī)定，代表的人身自由若無最高蘇維埃的同意，代表無論犯了什么罪，都不得被逮捕或?qū)徟?。較之同時期英美法德等國的規(guī)定而言，蘇聯(lián)對代表的人身特別保護發(fā)展到高峰。1936年蘇聯(lián)憲法的代表人身特別保護制度被認(rèn)為是“以尊重最高蘇維埃的決定權(quán)為核心的，目的是為了保證作為代表機關(guān)的蘇聯(lián)最高蘇維埃能夠不因代表的非正常缺少而影響代表機關(guān)的工作”[11]。在蘇聯(lián)的1977年憲法第一百零六條中，則直接以“代表的不可侵犯性”一語來表述代表的人身特別保護，并要求以法律保證之16。根據(jù)1972年9月通過、并于1979年4月修改的蘇聯(lián)人民代表地位法，其第九條規(guī)定，蘇維埃國家保證每個代表無阻撓地有效地行使其權(quán)利和履行其義務(wù)的條件，阻撓代表行使職權(quán)或侵犯代表作為國家權(quán)力代表的榮譽和尊嚴(yán)的人，應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任。該法第三十三條和第三十四條則分別規(guī)定了各級最高蘇維埃代表和地方蘇維埃代表的“代表不可侵犯權(quán)”。即非經(jīng)蘇聯(lián)、各加盟共和國和各自治共和國最高蘇維埃及其主席團同意，不得對相應(yīng)的最高蘇維埃代表追究刑事責(zé)任、逮捕或通過審判給予行政處分。非經(jīng)相應(yīng)的蘇維埃及其執(zhí)行委員會同意，不得對邊疆區(qū)、州、自治州、自治專區(qū)、區(qū)、市、市屬區(qū)、鎮(zhèn)、村的蘇維埃代表追究刑事責(zé)任、逮捕或通過審判給予行政處分。如果相應(yīng)決議產(chǎn)生復(fù)議需要，則須由相應(yīng)的州、邊疆區(qū)、共和國最高蘇維埃主席團根據(jù)相應(yīng)檢察長的呈報，從實質(zhì)上加以解決[12]。這種代表機關(guān)尊位的立法理念在其他社會主義國家的憲法中也有明顯體現(xiàn)，進一步影響了中國人大代表人身特別保護模式的選擇。

三、八二憲制下代表人身特別保護的職權(quán)原則：代表履職本位原則

（一）八二憲法對代表人身特別保護體現(xiàn)代表履職本位理念

應(yīng)該說，五四憲制下的代表人身特別保護承繼了社會主義國家的一般做法，體現(xiàn)出一種代表機關(guān)尊位的理念，但這種理念并未為八二憲制所繼承，并首先體現(xiàn)在八二憲法規(guī)范的變遷中。從規(guī)范條文來看，八二憲法雖然保持了與五四憲法基本一致的表述。如五四憲法第三十七條規(guī)定：“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者審判。”八二憲法第七十四條規(guī)定“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會會議主席團許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者刑事審判?！钡珬l文表述的大體一致不意味著規(guī)范實質(zhì)內(nèi)涵的一致，八二憲法制度下的代表人身特別保護理念已經(jīng)發(fā)生了重要轉(zhuǎn)向。關(guān)于代表非經(jīng)人大許可不受逮捕和審判，八二憲法的規(guī)定較之于五四憲法趨之嚴(yán)謹(jǐn)，立法精神上趨于嚴(yán)格，保護力度逐漸收縮，開始由代表機關(guān)尊位的保護理念上退卻，向代表履職本位的保護觀過渡。

首先，八二憲法的規(guī)范結(jié)構(gòu)上體現(xiàn)了這一點。對八二憲法中關(guān)于代表人身特別保護意圖的解讀，一般均認(rèn)為是為了使代表能自由獨立地行使職權(quán)而采取的預(yù)防措施[13]。人大代表作為代表人民行使國家權(quán)力的使者，為了便利其行使職務(wù)，國家應(yīng)該給予工作上的保障，也應(yīng)該對代表提出特殊的要求[14]。故而在條文上，八二憲法除了在第七十四條規(guī)定了代表在逮捕與審判上的特別保護外，更在第七十六條明確了全國人大代表模范遵守憲法和法律，協(xié)助憲法法律實施，努力為人民服務(wù)的憲法義務(wù)。這是五四憲法所沒有采取的條文設(shè)置方式?？梢哉f，八二憲法第七十六條和第七十四條一道，共同構(gòu)成了人大代表人身特別保護的規(guī)范基礎(chǔ)。

其次，從憲法精神上來看，八二憲法對人大代表人身特別保護權(quán)采取了代表履職本位理念。時任八二憲法修改委員會委員兼秘書長胡喬木在1982年2月27日憲法修改委員會第二次全體會議上所作的一段講話，對于進一步準(zhǔn)確理解憲法原意有著重要啟發(fā)意義。八二憲法起草之初，延續(xù)五四憲法的表述，仍然規(guī)定人大開會期間代表的逮捕與審判須經(jīng)人大同意，閉會期間須經(jīng)常委會同意，且并未對代表的特別保護設(shè)置類似于歐美國家議員保護的“開會期間”“集會期間”“赴議會途中”的限定條件。這一設(shè)定在八二憲法起草時引起爭議。為此，胡喬木在講話中專門就代表履職的特別保護做了澄清和闡釋[15]。胡喬木指出，“這（對代表的特別保護）和在法律面前人人平等不相矛盾。這是為了保證人大代表能夠有充分的自由行使全國的最高權(quán)力機關(guān)的權(quán)力。這本身就是法律。人大代表受這個法律的保護，就是為了保證他們不至于因為在會議上發(fā)言，或者行使他們的職權(quán)的時候，觸犯了某一個行政機構(gòu)而受到打擊報復(fù)。作這樣的規(guī)定，也是世界各國的通例。這個規(guī)定是完全必要的。這不是在法律面前不人人平等，還是人人平等。他如果犯罪，那么他還是要受到逮捕、審判。但是必須要經(jīng)過人大主席團，或者人大常委會的審查，確認(rèn)他有罪。在這里，假如說，有一個人大代表在某一個地方發(fā)生現(xiàn)行犯罪行為，對于公安機關(guān)執(zhí)行任務(wù)是不是會有什么妨害？也不會有什么妨害。假如確實遇到這樣的情況。公安機關(guān)可以先進行拘留，但是不能逮捕。得等到人大主席團或人大常委會認(rèn)可他確實有犯罪實證以后，才能夠?qū)嵭写?。在今天中國的交通條件下如果遇到這樣的事情，不會發(fā)生什么解決不了的困難?！盵16]

胡喬木的解釋著重闡述了代表的特別保護與平等原則的關(guān)系，明確表明了對人大代表的特別保護，借鑒了“世界各國的通例”（不僅僅是蘇聯(lián)做法），主要是為了“保證人大代表能夠有充分的自由行使全國的最高權(quán)力機關(guān)的權(quán)力”。也就是說，對人大代表的保護以其履行職務(wù)為界。并且這種保護也只是程序上的暫時保護，一旦對人大代表履行職務(wù)的影響消失，代表的司法豁免也就取消，必須接受與普通公民相同的司法制裁。因此他在講話中著重解釋，表示以現(xiàn)代社會的交通條件，對代表暫時性的司法程序豁免并不會放縱犯罪?？梢姡硕椃ú扇×舜砺穆毐疚坏睦砟顚θ舜蟠磉M行人身特別保護。

（二）八二憲制下憲法性法律對于代表履職本位原則的發(fā)展與確立

1.部分憲法性法律打破了代表機關(guān)尊位的保護原則

我國憲法實施主要采用立法適用體制，憲法規(guī)范內(nèi)涵依賴于立法形成予以落實。如果說八二憲法規(guī)范和憲法精神體現(xiàn)了代表履職本位的保護理念的話，那么將其落實為一定的法律原則則依賴于具體法律規(guī)定。對比五四憲制下的憲法性法律關(guān)于人大代表特別保護的規(guī)定，八二憲制之下的憲法性法律在代表人身特別保護的規(guī)定上也有了明顯轉(zhuǎn)變。1982年通過的全國人大組織法第四十四條第一款雖然與54年全國人大組織法第三十六條第一款規(guī)定一致，都規(guī)定全國人大代表非經(jīng)全國人大主席團許可，在人大閉會期間非經(jīng)全國人大常委會許可，不受逮捕或者刑事審判，但其第二款已經(jīng)從54年組織法第三十六條第二款的拘留代表必須立即報請人大“批準(zhǔn)”收縮到了必須立即“報告”。1979年通過、1986年修改的地方人大和政府組織法第三十條第一款保持了與54年地方組織法類似的規(guī)定，但將非經(jīng)人大許可不受逮捕和審判的保護范圍限縮為至縣級以上人大代表，取消了對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表的逮捕審判進行特別保護的規(guī)定，其第二款關(guān)于對代表采取拘留也從須立即報請“批準(zhǔn)”收縮到了立即“報告”的程度上。

八二憲制下憲法性法律的一系列立法表明，代表人身特別保護開始從五四憲制下代表機關(guān)尊位式的保護理念中退卻，人大代表人身自由不可侵犯的絕對觀念被打破。但這一時期，全國人大組織法以及地方人大和政府組織法尚未對人大代表人身特別保護設(shè)立明確的審查基準(zhǔn)，因此，人大代表人身特別保護的“代表履職本位原則”還有待進一步發(fā)展。

2.1992年代表法發(fā)展了憲法關(guān)于人大代表履職本位的保護理念

1992年代表法制定后，人大代表特別保護的“代表履職本位原則”得到進一步發(fā)展。根據(jù)1992年代表法的規(guī)定17，其第三十條首先是以代表級別對代表的特別保護強度進行界分，規(guī)定僅縣級以上人大代表才享有較為全面的人身特別保護。有關(guān)機關(guān)對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表采取逮捕、審判或者其他強制措施只需履行相應(yīng)的報告義務(wù)。其次是根據(jù)不同強制措施對人身強制程度的差異，規(guī)定了不同的許可程序。如果是申請對縣級以上代表進行逮捕和刑事審判，有關(guān)機關(guān)必須向人大進行事前申請。因此代表法在立法上采取了“非經(jīng)……不受”的表述方式，即“非經(jīng)”本級人大主席團或常委會許可，代表“不受”逮捕或者刑事審判。體現(xiàn)出對縣級以上代表采取逮捕和審判的程序嚴(yán)格性的強調(diào)，即必須事前向人大進行申請。如果是對縣級以上人大代表采取其他強制措施，代表法則規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”經(jīng)本級人大主席團或常委會許可。結(jié)合前款規(guī)定“非經(jīng)……不受”的表達方式所暗含的事前申請義務(wù)，可知對代表采取其他措施可以事中或者事后進行申請。代表的人身特別保護進一步向相對性的角度發(fā)展。

3.2010年代表法修改確立了憲法關(guān)于人大代表履職本位的保護原則

延續(xù)人大代表人身保護的發(fā)展趨勢，2010年代表法修改，全國人大正式為代表法第三十二條增設(shè)了第三款，規(guī)定人大主席團或常委會受理有關(guān)機關(guān)依照該條規(guī)定提請許可的申請，應(yīng)當(dāng)審查“是否存在對代表在人大各種會議上的發(fā)言和表決進行法律追究，或者對代表提出建議、批評和意見等其他執(zhí)行職務(wù)行為打擊報復(fù)的情形，并據(jù)此作出決定”。這是第一次在立法上對我國人大行使代表人身特別保護職權(quán)時應(yīng)遵守的“代表履職本位原則”進行了明確表述，至此，我國憲制中關(guān)于代表人身特別保護原則的憲法變遷得以完成。對議員的人身特別保護屬于世界各國的通例，只不過因其政治目的和背景不同而各有側(cè)重。代表法明確了以代表履職是否受到影響作為決定代表是否受到特別保護的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅使得我國人大代表特別保護第一次明確了“代表履職本位原則”，而且在代表法第二章和第三章中，還對代表的履行職務(wù)行為進行了列舉，也就進一步使得“代表履職本位原則”有了可操作的法律標(biāo)準(zhǔn)。代表法第三十二條第三款的設(shè)立，實現(xiàn)了我國人大代表特別保護由絕對性的政治保護向相對性的法律保護的轉(zhuǎn)化，完成了我國人大代表特別保護由代表機關(guān)尊位向代表履職本位發(fā)展的抉擇，為我國人大代表特別保護的合憲性控制夯實了法律基礎(chǔ)，具有重要意義。

四、八二憲制下代表履職本位原則的獨特憲法價值

我國八二憲制對人大代表的人身特別保護采取了“代表履職本位原則”。這一保護方式的類型和價值，可以通過比較法分析深入揭示。在憲法史上，對議員等民意代表的人身特別保護有著較古老的憲制傳統(tǒng)18。在與王權(quán)等封建專制權(quán)力長期共處和斗爭的過程中，歐美主要立憲國家議員的人身特別保護經(jīng)歷了復(fù)雜演變，漸至成型而流播世界19，奠定了現(xiàn)代議員保護的基本方式，并為社會主義國家所吸收和揚棄。綜合歐美國家和前述蘇聯(lián)等國的制度經(jīng)驗，雖錯綜交織20，但以保護強度次第論之，仍可梳理出三種較典型的方式。我國人大代表的人身特別保護原則，經(jīng)歷了從代表機關(guān)尊位到代表履職本位的憲法變遷，吸取了各國的優(yōu)秀成果又具有制度特色，體現(xiàn)出對于歐美體制和蘇聯(lián)經(jīng)驗的揚棄，具有獨特而重要的憲法價值，并且，這一憲法變遷有助于我國人大制度的健全和發(fā)展，具有必要性。

（一）各國民意代表人身特別保護的主要方式

1.議員履職本位（代表履職本位）理念

制度設(shè)計主要滿足議員履職需要，即保障議員作為民意代表履行職務(wù)的人身安全不受危害。此種目的下，議員的履職行為受到法律特殊的程序性和暫時性豁免，但議員的非履職狀態(tài)不受保護。

如在英國，議員的免責(zé)權(quán)主要體現(xiàn)為普通法上的傳統(tǒng)習(xí)慣，形式上源于國王的承認(rèn)和賞賜21，因應(yīng)于議會與王權(quán)的關(guān)系而處于變動中。早期英國的議員保護，由于王權(quán)時代王權(quán)統(tǒng)治的需要和光榮革命后議會的主權(quán)渴求，一度呈現(xiàn)出有限的議會履職本位的色彩22。“20世紀(jì)以來，隨著王權(quán)的衰弱和法律制度的健全，議會特權(quán)抵抗王權(quán)的功能實際上已不起多大作用。議會特權(quán)的主要作用開始集中于兩方面：一方面是保障議會兩院整體的正常工作不受干擾;另一方面是保護議員個人在履行其法定職責(zé)時不受威脅和壓力?！盵17]“保彰議員出席下院的會議”的目的得以凸顯[18]。美國繼受英國法制傳統(tǒng)和習(xí)慣，于1787年憲法第一條第六款中規(guī)定，兩院議員除犯叛國罪、重罪及擾亂治安罪外23，在出席各該院會議及往返各院途中，有不受逮捕之特權(quán);兩院議員在議院內(nèi)所發(fā)表之演說及辯論，在其他場合不受質(zhì)詢[19]。

由于英美議員的保護主要著力于議員履職及赴會期間不受民事逮捕及言論質(zhì)詢，特別保護的時效和案件范圍都有限，體現(xiàn)出一種有限的議員履職本位。伴隨普通公民人身自由權(quán)益保障狀況的進步，現(xiàn)代英美議員的人身保護被消解于公民人身自由等基本權(quán)利保障之中，更傾向于一種政治宣示意義。相較而言，我國代表法對“代表履職本位原則”的實施更為完整有力，也更為適合目前我國法治建設(shè)尚處于進步中的社會狀況。

2.議會履職本位（代表機關(guān)履職本位）理念

制度設(shè)計傾向于滿足議會運轉(zhuǎn)的需要，即保障議會作為統(tǒng)治機構(gòu)或民意機構(gòu)的運作不因為議員受迫害而受影響。此種目的下，議員保護以身份為依據(jù)，有可能出現(xiàn)議員在未履職狀態(tài)下犯罪，但為了保證議會運作而暫時豁免議員罪行的情況。

議員的刑事豁免始于法國24，開創(chuàng)了議員人身特別保護的法國模式，并為德國所沿襲[20]。在法國，憲法傳統(tǒng)是要給議員以絕對獨立自主的地位，使其不受任何威脅和影響的行使選民所授予的主權(quán)權(quán)力。因此法國議員的豁免權(quán)保護的不是某個具體的議員，而是對整個議會和抽象的人民意志的代表的保護。議員只是作為民意的承載體嵌入到議會機制中，其一經(jīng)當(dāng)選，所代表的就是全體法國公民的普遍意志，即盧梭所謂的“公意”而非“眾意”[21]。

這集中體現(xiàn)在法國1958年憲法第二十六條第二款和第三款中。根據(jù)該條第二款規(guī)定，議員人身自由非經(jīng)所屬議會同意，不得因刑事和違警事件受逮捕或其他任何限制自由之措施。法國議會在審查是否應(yīng)有關(guān)機關(guān)請求剝奪某議員的人身豁免權(quán)時，只基于兩種理由：一是司法機關(guān)的要求是否嚴(yán)肅，證據(jù)是否確鑿，而非一種政治迫害;二是剝奪該議員的豁免權(quán)是否影響議會的正常運行。無論議員是否遭受正常司法對待，如果影響了議會運行，其豁免就不會被取消，這里反映了議會履職本位的保護理念[22]。該條第三款規(guī)定，議會有權(quán)經(jīng)過較為嚴(yán)格的程序，直接中止針對某位議員的拘禁、調(diào)查和限制自由等措施25。這一制度旨在保護議員的自由、獨立和不受迫害，被認(rèn)為是法國民主革命的重要訴求和成果，是法國共和制度的一項傳統(tǒng)，特別體現(xiàn)出對議會地位的肯定和推崇，甚而一定程度上具有“議會尊位原則”的色彩。

德國1919年魏瑪憲法第三十七條曾規(guī)定，可基于議會的決定解除對議員已經(jīng)采取的人身自由限制措施。現(xiàn)代德國關(guān)于議員特別保護的理解同樣體現(xiàn)出議會履職本位的保護理念。議員的人身特別保護不是一種主觀權(quán)利，而是議會獨占的整體權(quán)力，體現(xiàn)的是議會整體意志。議員因此所受利益在德國被認(rèn)為是一種后特權(quán)或反射權(quán)，依附于議會特權(quán)26。德國基本法第四十六條有關(guān)議員特殊保護的規(guī)定與法國大致類似，也體現(xiàn)出議員保護服務(wù)于議會履職的目的27。該條第四款還特別規(guī)定，為了維護議會黨團尤其是多數(shù)黨利益，議會有權(quán)中斷對議員正在進行的人身自由限制措施，同樣體現(xiàn)出“議會履職本位”乃至一定的“議會尊位原則”色彩。

3.議會尊位或議會地位本位（代表機關(guān)尊位或代表機關(guān)地位本位）理念

制度設(shè)計傾向于滿足議會權(quán)威及尊榮的需要，即保障議會作為民主機構(gòu)本身高于其他權(quán)力分支的權(quán)威和尊嚴(yán)。此種目的下，無論議員犯罪情況和履職情況如何、是否影響議會召開，對其采取的強制措施均可由議會同意加以豁免。但議會啟動這種強度的保護一般具有較為嚴(yán)格的程序，一旦特定政治情形消失，議員仍然會被采取強制措施。前述蘇聯(lián)的做法和法德的部分實踐較為典型的體現(xiàn)這一理念。

（二）代表履職本位原則更為符合我國法治建設(shè)的要求和狀況

歐美主要立憲國家的議員保護大多持“議會履職本位原則”28，甚而具有議會尊位的制度萌芽。議會履職本位體現(xiàn)出功能性保護的特點，議會尊位則是一種榮譽性保護。但無論如何劃分，它們均體現(xiàn)為議會作為民意機構(gòu)需要得到特別尊重和維護的政治性需要。這表明議會政治在歐美國家的重要性。從體制上來看，歐美國家一般奉行專職代表制，議員作為職業(yè)政治家主要在議會內(nèi)活動，其履職任期與議會會期重合度較大。因此一般而言，保障議會履職與保障議員履職具有統(tǒng)一性，大多數(shù)情況下保護議會履職并不會放縱議員犯罪。但如法國1958年憲法第二十六條第二款、第三款和德國基本法第四十六條第四款所顯示的那樣，為了議會的正常運行或議會多數(shù)黨的利益（比如議會多數(shù)可能會因為某一議員出缺而產(chǎn)生變化，進而影響政黨組閣執(zhí)政），無論議員所涉何罪，議會也可以經(jīng)過一定程序停止對議員犯罪行為的追究。這種制度基本是以議員身份作為依據(jù)[23]，并通常擴展到議員整個任期之內(nèi)[24]，與我國的代表保護有著本質(zhì)差異。雖可在議員卸任后對其進行事后追責(zé)，或根據(jù)議員罪行輕重和現(xiàn)行犯與否制定更為正當(dāng)?shù)某绦?9，但這一制度的存在，無疑仍使得法律面前人人平等的法治原則受到了一定減損。

我國代表法第三十二條第三款圍繞“代表履職本位原則”適用許可制度對人大代表進行特別保護，具有豐富的法律內(nèi)涵。（1）從審查目的上來看，人大許可權(quán)的目的具有特定性。人大審查有關(guān)部門的許可申請，在于保護代表履職不受影響。審查標(biāo)準(zhǔn)須圍繞代表有無因履職受到法律追究和打擊報復(fù)。（2）從審查內(nèi)容上來看，人大許可權(quán)的行使具有關(guān)聯(lián)性。凡有助人大判斷有關(guān)部門真實政治意圖的法律事實和證據(jù)材料，均可進行審查，凡與此無關(guān)的不應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)部門提供。（3）從審查邊界上來看，人大的許可內(nèi)容具有對應(yīng)性，其決定權(quán)的邊界以法律規(guī)定為準(zhǔn)。如果存在對代表履職的干擾，則不予許可有關(guān)部門的申請，不存在此類情形則應(yīng)許可。除此之外，人大決定權(quán)的范圍受到嚴(yán)格限制，有關(guān)人大無權(quán)以與代表人身特別保護目的無關(guān)的事項和理由作出其他決定。（4）從審查時效上來看，人大許可權(quán)的行使具有暫時性。只有代表遭受法律追究或者打擊報復(fù)時，人大才能對其啟動保護措施，這是一種暫時性的措施，并不意味著打破法治所要確保的正常狀態(tài)。代表本身并不具有超越法律的特權(quán)。一旦特別保護的目的達成，代表如有違法行為，仍需適用正常司法程序，接受法律制裁。顯然，八二憲制下“代表履職本位原則”體現(xiàn)出法律性保護的特點，不會因為政治需要使代表得以遁逃其法律責(zé)任，更為適應(yīng)當(dāng)前我國法治建設(shè)的要求和狀況。

（三）代表履職本位原則有助于人大制度進一步落實民主要求

按照馬克思主義經(jīng)典作家的觀點，無產(chǎn)階級國家代表制度較資產(chǎn)階級國家議會從根本上更為優(yōu)越的原因，主要體現(xiàn)在三個方面。第一，代表機關(guān)應(yīng)當(dāng)真正按照普遍、平等、直接、秘密的原則選舉產(chǎn)生[25]。第二，實現(xiàn)人民對代表和官吏的隨時撤換。列寧認(rèn)為，無產(chǎn)階級民主比資產(chǎn)階級民主更為高級的地方，就在于人民直接掌握對代表的罷免權(quán)[26]。第三，代表機關(guān)應(yīng)掌握國家的一切權(quán)力，成為真正屬于人民的國家權(quán)力機關(guān)[27]。按照這三點建立起來的人民代表制度，是人民實現(xiàn)當(dāng)家作主的重要載體，具有較強的民主正當(dāng)性和制度優(yōu)越性。對代表實行“代表機關(guān)尊位”的保護方式，賦予其一定的尊榮，有利于代表充分行使權(quán)利以表達人民意志，既是代表制度有效運作的必然，也體現(xiàn)出歷經(jīng)艱難困苦建立和鞏固的人民政權(quán)和人民珍視自己的國家。

按照列寧的設(shè)想，蘇維埃民主制是官僚制的對立物。但在實踐中，限于一定社會階段下政治、經(jīng)濟、文化因素的約束和影響，馬列主義關(guān)于代議制建設(shè)的先進理論還未能完全實現(xiàn)[28]?！按頇C關(guān)尊位”的先進保護理念與代表制度現(xiàn)狀往往存在著較強張力。（1）在選舉制度上，我國目前實行縣鄉(xiāng)直選與縣以上多級間接選舉相結(jié)合的方式。這一選舉方式有利于減少群眾普選容易產(chǎn)生的盲目性，能夠較好的選擇人才和安排各方面代表，但也存在著選民意志在多次疊加的委托代理關(guān)系發(fā)生流失偏差，選民基礎(chǔ)在間接選舉中逐漸收縮的問題。（2）在選舉標(biāo)準(zhǔn)上，我國一定程度上將代表的先進性、廣泛性與代表性相混淆，將特定的榮譽性作為代表提名標(biāo)準(zhǔn)，雖有利于代表來源的模范性和精英化，但忽略了代表本身參政議政的能力和履職要求。代表參選動機偏離、不符合職務(wù)要求的現(xiàn)象難以排除[29]。代表的崇高身份也容易為少數(shù)人獲取不當(dāng)利益所利用。（3）在履職制度上，我國目前實行代表兼職制與常委會組成人員專職制相結(jié)合的制度。代表兼職制有利于保持代表的人民性，避免其官僚化，有利于代表在本職工作中貫徹人大意志，減輕財政負(fù)擔(dān)。但現(xiàn)代國家治理是一種高度專業(yè)精密的活動，兼職制下代表參政議政能力難以專業(yè)化、履職時間和精力及動力缺乏保證、代表政治信息掌握不全，容易造成代表角色認(rèn)同偏移、代表履職虛化的問題。（4）在履職監(jiān)督機制上，上述問題的疊加，模糊了代表責(zé)任，加大了委托風(fēng)險，進一步使得我國代表的履職監(jiān)督不足，一定程度上加大了人民有效監(jiān)督和罷免自己的代表的難度。馬克思、恩格斯強調(diào)的另一重要原則，即人民對于代表和公職人員的罷免權(quán)還未能徹底落實。

蘇聯(lián)蘇維埃制度在發(fā)展中的經(jīng)驗教訓(xùn)和當(dāng)下一系列現(xiàn)實問題表明，在條件不成熟的情況下，如果貿(mào)然采行“代表尊位原則”的保護理念，勢必引發(fā)較多的社會問題。必須確立更為科學(xué)的代表保護原則，以真正落實人民當(dāng)家作主的要求。八二憲制下“代表履職本位原則”，以代表履職作為代表獲得人身特別保護的唯一標(biāo)準(zhǔn)。首先適應(yīng)了我國目前實行的兼職代表制度。既滿足了保護代表履職的需要，同時又可避免代表的其他非職務(wù)行為借機逃脫法律責(zé)任。從而有助于厘清代表權(quán)責(zé)，還原代表本義，抑制少數(shù)參選者的尋租動機和榮譽沖動。同時，也有利于在多級間接選舉制度下，限定代表特別保護的力度和范圍，鞭策代表履行職責(zé)，促進代表行為的有效監(jiān)督，降低代表與民意脫鉤的代表風(fēng)險。

五、余論：八二憲制下代表履職本位原則的鞏固與展望

憲法的持久生命力，在于不斷適應(yīng)新形勢、吸納新經(jīng)驗、確認(rèn)新成果[30]。我國憲法發(fā)展的顯著特點和基本規(guī)律，是隨著黨領(lǐng)導(dǎo)人民建設(shè)中國特色社會主義實踐的發(fā)展而不斷完善發(fā)展[31]。現(xiàn)行憲法第七十四條形式上繼受了五四憲法關(guān)于人大代表人身特別保護的概括規(guī)定，保持了與五四憲法第三十七條類似的表述方式。但現(xiàn)行憲制在憲法規(guī)范、憲法精神、憲法性法律上均產(chǎn)生了憲法變遷，與五四憲制相關(guān)內(nèi)容具有實質(zhì)性差異。代表法第三十二條第三款作為落實現(xiàn)行憲制關(guān)于代表保護實質(zhì)性意圖的主要條款，不僅是對現(xiàn)行憲法第七十四條的立法實施，也是對現(xiàn)行全國人大組織法及地方人大和政府組織法等有關(guān)規(guī)定的重要發(fā)展，實質(zhì)上完成了人大代表人身特別保護代表履職本位原則的憲法變遷。

國外一般是在憲法中直接對議員人身特別保護的職權(quán)原則予以明確，我國僅在代表法第三十二條第三款中對代表特別保護的職權(quán)原則予以明確，這使得該款規(guī)定是以較為單薄的法律條文承載了較為重要的憲法任務(wù)，面臨著兩方面的壓力，亟待得到紓解和鞏固。在憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)部，代表法的緊縮意圖與憲法法律條文之間的概括規(guī)定具有張力。應(yīng)該通過憲法解釋工作乃至憲法修改，明確人大代表人身特別保護的“代表履職本位原則”，在憲法規(guī)范而不僅僅是憲法學(xué)理上確認(rèn)代表法所完成的憲法變遷。在法律實施上，人大代表人身特別保護“代表履職本位原則”的實踐狀況差強人意。各級人大應(yīng)當(dāng)在整個憲制結(jié)構(gòu)中去理解和貫徹代表法第三十二條第三款，正確行使人大代表人身特別保護職權(quán)。

“政治制度不能脫離特定的社會政治條件和歷史文化傳統(tǒng)來抽象評判”[32]，還應(yīng)看到，對代表采取何種保護方式，不僅是憲法規(guī)范和法律實施層面的問題，更是一項系統(tǒng)的憲法工程，與代表選舉、履職和監(jiān)督制度及代表機關(guān)工作制度的基本狀況密切相關(guān)。從英美的民事豁免、法德的刑事豁免到蘇聯(lián)的政紀(jì)豁免，從憲法慣例發(fā)展為憲法制度性保障，從不受逮捕擴大到不受所有強制措施約束，議員的特別保護往往因應(yīng)于民主法治建設(shè)的制度背景而變化。在相應(yīng)制度供給較為充足和完善的時候，較為適宜對議員采取較絕對的保護。在相應(yīng)制度供給處于增長中的社會，議員的特別保護就宜伴隨著制度發(fā)展，在一定時期內(nèi)采取和堅持較為穩(wěn)妥的方式。概言之，議員的特別保護源于議會作為民意機構(gòu)需要得到特別尊重和維護的人民主權(quán)原則，但受到法律面前人人平等的法治原則的約束，體現(xiàn)出二者的交融調(diào)和。中國特色社會主義進入新時代，人大制度得到與時俱進的發(fā)展。黨的十八大報告為人大制度發(fā)展提出了具體舉措，提出要“提高基層人大代表，特別是一線工人、農(nóng)民、知識分子代表比例，降低黨政領(lǐng)導(dǎo)干部比例”，“健全國家權(quán)力機關(guān)組織制度，優(yōu)化常委會、專委會組成人員知識和年齡結(jié)構(gòu)，提高專職委員比例，增強依法履職能力”。黨的十九大報告指明了人大制度發(fā)展的宏觀目標(biāo)，提出要“支持和保證人民通過人民代表大會行使國家權(quán)力”“健全人大組織和工作制度”，從而使各級人大及其常委會成為“全面擔(dān)負(fù)起憲法法律賦予的各項職責(zé)的工作機關(guān)，成為同人民群眾保持密切聯(lián)系的代表機關(guān)”。在全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴(yán)治黨的時代背景下，隨著我國代表結(jié)構(gòu)的不斷優(yōu)化、代表來源的不斷民主化和多元化、代表專職范圍的不斷擴大，以及代表機關(guān)合法履職能力的不斷健全，相應(yīng)制度供給將大為改善，“代表履職本位原則”必然將得到更為良好的貫徹實施，人大代表人身特別保護的狀況將得到極大提升。

注釋：

①參見時任全國人大常委會法制工作委員會主任李適時在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法修正案（草案）〉的說明》。

②如2014年10月24日，福建省周寧縣人大常委會在有關(guān)議案表決時，以半數(shù)不通過否決了上海市松江警方對該縣某醉駕并逃離現(xiàn)場的人大代表的刑事拘留申請，且并未說明理由，引發(fā)輿論嘩然。事件綿延近百日后，又以該人大常委會復(fù)議時全票通過有關(guān)刑拘申請的戲劇性方式收尾。參見《福建一縣人大代表涉嫌在滬醉駕，人大常委會否決警方刑拘請求》，載2014年11月25日《澎湃新聞網(wǎng)》。

③如2016年10月9日，陜西省西安市臨潼區(qū)一名區(qū)人大代表毆傷村民，當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)據(jù)此對該代表作出的刑事拘留申請被該區(qū)人大常委會不合理擱置長達月余。參見《陜西一人大代表打傷人，警方呈請刑拘1個月未獲答復(fù)》，載2016年11月16日《澎湃新聞網(wǎng)》。

④如2014年12月，河南省信陽市平橋區(qū)人大常委會曾以對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟建設(shè)有重大關(guān)聯(lián)為由，擱置了浙江省義烏市法院對該區(qū)人大代表朱某的司法拘留申請，致使在浙江義烏、金華等地有數(shù)十起未執(zhí)行案件，欠債達近3億元的朱某未能及時得到法律追究。該區(qū)人大并以監(jiān)督朱某還債為由，規(guī)避了許可回復(fù)。參見《人大代表欠債3億不還，法院提請拘留遭人大擱置》，載2015年9月19日《南方都市報》。

⑤如2014年4月，媒體報道，山西省呂梁市文水縣人大常委會多次拒絕青島市警方暫停該縣某涉案代表的代表資格的申請，后又以涉案代表已還清涉案貸款為由長期不作為，亦拒絕說明理由，致使警方辦案陷入困境。參見《山西一企業(yè)家人大代表涉嫌犯罪 青島警方辦案受阻》，載2014年4月14日《中國青年報》。

⑥如2016年福建省莆田市人大常委會以“傾向于立足調(diào)解，爭取息訪息訴”的理由，拒絕了當(dāng)?shù)鼐綄ι嫦诱_告陷害罪的該地某人大代表采取強制措施的申請，引發(fā)社會熱議。參見《莆田市人大不批準(zhǔn)逮捕涉案代表，法學(xué)家：調(diào)解不能成不批理由》，載2016年10月27日《澎湃新聞網(wǎng)》。

⑦如陜西省實施《代表法》辦法第三十一條第三款，以“及時作出是否許可的規(guī)定”替換掉了《代表法》中的“并據(jù)此作出決定”的規(guī)定。參見《陜西省實施〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法〉辦法（2016修正）》。吉林省實施《代表法》辦法第三十八條第五款，也替換了《代表法》中“并據(jù)此作出決定”的規(guī)定，改為規(guī)定有關(guān)人大接到執(zhí)行機關(guān)書面報告，審查有關(guān)情形后，“及時作出許可決定”。參見《吉林省實施〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法〉辦法（2013年修正）》。重慶市實施《代表法》辦法第三十八條第四款，則僅對審查內(nèi)容作了規(guī)定，刪去了《代表法》第三十二條第三款“并據(jù)此作出決定”的規(guī)定。參見《重慶市實施〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法〉辦法（2016修正）》。

⑧參見《河南省實施〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法〉辦法（2015修正）》《河北省實施〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法〉辦法（1997修正）》《山西省實施〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法〉辦法（1995修正）》。

⑨參見《新疆維吾爾自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則（2006修正）》《海南省人大常委會關(guān)于加強人大代表工作的決定（2001年）》。

⑩如寧夏、黑龍江等省區(qū)。

11市、區(qū)、縣一級的地方性法規(guī)中的問題就更趨于普遍。如部分市、區(qū)《代表法》實施辦法的相關(guān)規(guī)定與《代表法》中特定的審查目的不盡一致。參見浙江省《溫州市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于依法許可對市人大代表采取限制人身自由措施的辦法》第九條，湖北省《黃岡市人大常委會關(guān)于許可對黃岡市人大代表采取限制人身自由措施的暫行辦法》第六條第五款。部分地方規(guī)定新確立了是否“影響國家權(quán)力機關(guān)正常運轉(zhuǎn)”的審查目的。參見《德州市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于辦理對市人民代表大會代表采取限制人身自由措施的辦法》第四條第三款，《杭州市下城區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于許可對代表采取限制人身自由措施和實施刑事審判的暫行規(guī)定》第十四條。部分地區(qū)規(guī)定將審查內(nèi)容與審查目的混為一談。參見浙江省《嘉興市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于依法許可對市人大代表采取限制人身自由措施或進行刑事審判的辦法》第十條，前引德州市相關(guān)辦法第八條。如部分地方規(guī)定，將人大許可權(quán)下放至主任會議甚至是具體辦事機構(gòu)或工作部門。參見前引嘉興市有關(guān)辦法第十條和第十三條，前引德州市相關(guān)辦法。

121954年9月20日通過的全國人大組織法第三十六條規(guī)定：“全國人民代表大會代表非經(jīng)全國人民代表大會許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者審判。如果代表因為是現(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機關(guān)必須立即報請全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)?！?954年9月21日通過的地方政府和人大組織法第十八條規(guī)定：“地方各級人民代表大會代表在出席人民代表大會會議的期間，非經(jīng)主席團同意不受逮捕或者審判，如果因為是現(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機關(guān)必須立即報請主席團批準(zhǔn)。”

131957年11月6日，第一屆全國人大常委會第八十三次會議通過的“關(guān)于全國人大代表畢鳴岐因民事糾紛被訴法院可否傳喚問題的答復(fù)意見”明確：憲法第三十七條的規(guī)定，旨在保護代表的人身自由不受侵犯，以便利其執(zhí)行代表職務(wù)。但民事案件并不涉及限制人身自由問題，法院可以依法傳喚，無須經(jīng)全國人大常委會許可。參見闞珂：《人大代表“免捕權(quán)”制度的歷史演進》，載《中國人大》，2015年7月16日。

14周恩來曾指出，“蘇聯(lián)是兩院平行制，除聯(lián)盟院外，還有民族院?！贝送?，“蘇聯(lián)只是工人和農(nóng)民兩個階級的聯(lián)盟，而中國是四個階級的聯(lián)盟”。參見周恩來：《周恩來統(tǒng)一戰(zhàn)線文選》，人民出版社1984年版，第244頁。

15劉少奇在講話中指出，“憲法起草委員會在從事起草工作的時候，參考了蘇聯(lián)的先后幾個憲法和各人民民主國家的憲法。顯然，以蘇聯(lián)為首的社會主義先進國家的經(jīng)驗，對我們有很大的幫助?！薄笆堑?，我們所走的道路就是蘇聯(lián)走過的道路，這在我們是一點疑問也沒有的。蘇聯(lián)的道路是按照歷史發(fā)展規(guī)律而為人類社會必然要走的道路?！眳⒁妱⑸倨?，《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報告——1954年9月15日在中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次會議上》。

16蘇聯(lián)蘇維埃代表活動一般有四種保障，即社會經(jīng)濟保障、政治保障、組織保障和代表的不可侵犯性。1972年《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟人民代表地位法》第二十六條至第三十二條還分別規(guī)定了代表執(zhí)行職權(quán)的受協(xié)助權(quán)、會議期間對原生產(chǎn)或原職務(wù)的免責(zé)權(quán)、享受蘇維埃正式出版物和法律幫助的權(quán)利、享受企業(yè)組織提供資料的權(quán)利，乃至免費乘坐國內(nèi)一切線上交通工具的權(quán)利（出租汽車除外）、在原單位的勞動權(quán)等權(quán)利。參見邢廣程、潘德禮、李雅君編著：《俄羅斯議會》，華夏出版社2002年1月第一版，第54頁。

171992年《代表法》第三十條的規(guī)定：“縣級以上的各級人民代表大會代表，非經(jīng)本級人民代表大會主席團許可，在本級人民代表大會閉會期間，非經(jīng)本級人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者刑事審判。如果因為是現(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向該級人民代表大會主席團或者人民代表大會常務(wù)委員會報告。對縣級以上的各級人民代表大會代表，如果采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，應(yīng)當(dāng)經(jīng)該級人民代表大會主席團或者人民代表大會常務(wù)委員會許可。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會代表，如果被逮捕、受刑事審判、或者被采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當(dāng)立即報告鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會?！?/p>

18議員保護早在中世紀(jì)的英國就是重要的憲制問題。英國憲法學(xué)家埃弗爾·詹寧斯在其著名的《英國議會》中曾特別談到，當(dāng)議會議長在要求“所有一切他們的古老而不容置疑的權(quán)利和特權(quán)，特別是在辯論中自由發(fā)言、不受逮捕、當(dāng)情勢需要時得自由晉見女王陛下的權(quán)利與特權(quán)，以及要求對于他們的一切議事記錄須予以最有利的解釋”時，他所提出的要求是多少世紀(jì)來曾經(jīng)提出過的要求。這些（權(quán)利）具有“古老的重要性”。參見【英】埃弗爾·詹寧斯著：《英國議會》，蓬勃譯，商務(wù)印書館1959年5月初版，第14頁。

19據(jù)各國議會聯(lián)盟對82個國家的統(tǒng)計，議員免于逮捕的豁免如下，全部豁免的有26個國家，除當(dāng)場作案外全部豁免的有42個國家，民事案件豁免的有10個國家，不豁免的有4個國家。參見莫紀(jì)宏：《論人民代表人身特權(quán)的法律保護》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期（總第133 期）。

20議員的特別保護方式在不同國家的政治體制中各有交織側(cè)重，現(xiàn)代英美呈現(xiàn)出議員履職本位的制度特征。早期英國和現(xiàn)代法國及德國的實踐則具有較多的議會履職本位色彩，法德的某些規(guī)定甚至體現(xiàn)出議會尊位的色彩。

21每屆議會召開之前，下議院議長都得向國王提出正式請求，國王則將議員在議會持續(xù)期間，以及議員雖未履職但往返于議會期間（一般是會議期間及會議召開前40天）的不受逮捕權(quán)（主要指不受民事案件逮捕）等連同議長緊急會見國王權(quán)、議員的言論免責(zé)權(quán)一起授予給議會成員。參見邵自紅：《全國人大代表言論免責(zé)權(quán)研究》，載《河北法學(xué)》2007年第7期。劉建飛、劉啟云、朱艷圣編著：《英國議會》，華夏出版社2002年1月第1版，第112至114頁。

22在王權(quán)時代，由于分封建制的中世紀(jì)憲制下，國王未能實現(xiàn)中央專制集權(quán)，因此在立法征稅前多征求貴族代表組成的賢人會議的意見，通過議會渠道布達王旨整合意志以達成行動。因為“議員只有能夠按時集會和安全往返，議會才開得起來，才能夠為國王通過征稅法”。為此，中世紀(jì)議員參加會議期間的人身安全、議員在議會中的言行免遭追究等特別豁免在議會演化過程中一直得以延續(xù)，其目的主要就在于保障議會履行職能的需要。光榮革命勝利后，議會于1689年通過了權(quán)利法案，以法律的形式固定了議會相關(guān)特權(quán)。自此議員人身特別保護權(quán)的主要目的進一步發(fā)生變遷，由過往保證議會能夠順利召開以實現(xiàn)王權(quán)統(tǒng)治轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo議會免遭其他政府機構(gòu)尤其是王權(quán)對于議會權(quán)力的侵犯。

23根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的解釋，美國法律中“叛國罪、重罪及擾亂治安罪”幾乎包含了一切刑事犯罪，因此美國議員的刑事犯罪類似于英國，也不受豁免。參見李莉：《對我國人大代表不受逮捕權(quán)的幾個問題的探討》，載《政治與法律》2011年第3期。

24法國在1791年的憲法中便規(guī)定，對于刑事案件，代表得因為現(xiàn)行犯或根據(jù)收押令而被扣留，但必須立即通知立法會，而且只有在立法會決定認(rèn)為適于控告后始得追究。該規(guī)定還延續(xù)到了1793年憲法第四十四條之中。但也有學(xué)者認(rèn)為，議員的刑事豁免始于法國1875年憲法第十三條。參見李莉：《對我國人大代表不受逮捕權(quán)的幾個問題的探討》，載《政治與法律》2011年第3期。

25這一程序的啟動較為嚴(yán)格，中止決議須由議會全體會議作出，在此之前議會首先指定一個分別由國民議會和參議院若干議員組成的委員會討論該問題并提交決議草案，議會全體會議據(jù)此進行審議，審議過程中可修正或發(fā)回。如果最終該中止議案未通過，則本次會期內(nèi)不得重新提出。參見許振洲編著，《法國議會》，華夏出版社2002年1月第1版，第106頁。

26占據(jù)主流的觀點認(rèn)為，議員的人身特別保護不應(yīng)被認(rèn)為是一種地位特權(quán)（statusrecht），而是分配給議會的地位權(quán)力，僅僅是議會決定的權(quán)利反射（rechtsreflex）。也就是說，特權(quán)這個概念本身在現(xiàn)代民主國家就與消極意義相聯(lián)系，意味著對于普遍原則、平等原則的反動。參見易衛(wèi)中：《德國議會議員不受逮捕權(quán)研究》，載《湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年10月第16卷第5期。

27德國基本法第四十六條第一款規(guī)定：“在任何時候，議員都不因表決，或在聯(lián)邦議院或委員會中的發(fā)言而受到法律追究或紀(jì)律處分，或者以其他方式受到聯(lián)邦議院以外的問責(zé)。本規(guī)定不適用于誹謗性的侮辱?！痹摋l第二款規(guī)定：“未經(jīng)聯(lián)邦議院許可，任何議員不因刑事犯罪而遭受問責(zé)或被逮捕，除非他正在實施犯罪行為或處于實施犯罪行為后的第二日之內(nèi)?！痹摋l第三款規(guī)定：“對議員的人身自由的任何其他限制或根據(jù)第十八條對議員進行的訴訟程序都須經(jīng)過聯(lián)邦議院許可?！钡谒氖鶙l第四款規(guī)定：“對議員的任何刑事訴訟程序或根據(jù)第十八條針對議員的任何訴訟程序，以及對拘留或人身自由的其他限制都可因聯(lián)邦議院的要求而中斷。”參見朱?；?、邵自紅主編：《世界各國憲法文本匯編（歐洲卷）〈德意志聯(lián)邦共和國基本法〉》，易衛(wèi)中譯，廈門大學(xué)出版社2013年11月第1版，第191頁。

28如前述，英美議員保護實現(xiàn)了從有限的議會履職本位原則向有限的議員履職本位原則的過渡，現(xiàn)代英美議員保護主要集中在民事豁免，并逐漸融入公民基本權(quán)利保護中，議員保護的力度不足，對于社會法治水平的依賴度較高，不適應(yīng)我國的基本狀況。這里不再贅述。

29議會一般不會批準(zhǔn)對議員如酒后駕車、高速超車等輕罪的刑事追究，重罪和現(xiàn)行犯例外。但事實上議員犯罪一般都具有隱蔽性，很難設(shè)想一名政治家在眾目睽睽下犯罪，因此現(xiàn)行犯的規(guī)定在現(xiàn)代社會僅具理論意義。即便如此，無論重罪還是現(xiàn)行犯，議會仍然有權(quán)直接中止針對議員的偵控。參見甘超英編著：《德國議會》，華夏出版社2002年1月第1版，第118頁。許振洲編著：《法國議會》，華夏出版社2002年1月第1版，第93頁。

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（作者系廈門大學(xué)法學(xué)院海峽兩岸檢察制度研究中心科研助理，廈門大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)15級博士研究生。本文為“研究闡釋黨的十九大精神”國家社科基金專項課題《健全黨和國家監(jiān)督體系研究》的階段性成果，項目號為18VSJ051）