葉英波

支持民營企業(yè)發(fā)展，是我國長期以來的方針。改革開放40余年，民營企業(yè)蓬勃發(fā)展，民營經(jīng)濟從小到大、由弱變強，在穩(wěn)定增長、促進創(chuàng)新、增加就業(yè)、改善民生等方面發(fā)揮了重要作用，成為推動經(jīng)濟社會發(fā)展的重要力量。實踐證明，我國經(jīng)濟發(fā)展能夠創(chuàng)造中國奇跡，民營經(jīng)濟功不可沒。我國憲法規(guī)定，國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益，國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。黨的十九大把堅持“兩個毫不動搖”寫入新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義的基本方略，作為黨和國家一項大政方針進一步確定下來。2018年11月，習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會上發(fā)表重要講話，強調(diào)民營經(jīng)濟是我國經(jīng)濟制度的內(nèi)在要素，民營企業(yè)和民營企業(yè)家是我們自己人，要不斷為民營經(jīng)濟營造更好的發(fā)展環(huán)境，幫助民營經(jīng)濟解決發(fā)展中的困難，支持民營企業(yè)改革發(fā)展。本文回顧總結(jié)民營經(jīng)濟發(fā)展過程中的法制演進，在此基礎(chǔ)上探索思考民營經(jīng)濟立法的有關(guān)問題，以期能夠?qū)窈笙嚓P(guān)立法有所助益。

一、民營經(jīng)濟的法律概念范疇

民營經(jīng)濟或者民營企業(yè)是日常生活中耳熟能詳?shù)拿~，在各種會議、文件以及新聞報道中頻頻被使用。然而，若從法律概念上來探究，如何準(zhǔn)確定義民營經(jīng)濟或者民營企業(yè)？在中國法律法規(guī)信息庫中檢索關(guān)鍵詞“民營經(jīng)濟”或者“民營企業(yè)”，發(fā)現(xiàn)目前尚未有國家法律、行政法規(guī)使用民營經(jīng)濟或民營企業(yè)這兩個概念。而省級地方性法規(guī)中，雖有少數(shù)使用了民營經(jīng)濟（全國共6部省級法規(guī)使用）和民營企業(yè)（全國共有25部省級法規(guī)使用）這兩個稱謂，但未進行定義，如《中國（浙江）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》中出現(xiàn)一處民營企業(yè)的表述，系在法規(guī)第三十八條第二款中規(guī)定“支持符合條件的境內(nèi)純中資民營企業(yè)發(fā)起設(shè)立民營銀行”，其中未對民營企業(yè)予以定義，而由于加上了“純中資”的前綴，則可以據(jù)此理解民營企業(yè)實際上還有“不純中資”即有外資的企業(yè)。在設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)中，有對民營經(jīng)濟進行定義的例子，如2015年12月《珠海經(jīng)濟特區(qū)民營經(jīng)濟促進條例》第二條規(guī)定“本條例所稱民營經(jīng)濟，是指除國有獨資、國有控股和外資獨資、外資控股之外的經(jīng)濟形式，其主體為依法在本市注冊成立或者在本市開展投資、經(jīng)營的公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)以及個體工商戶等各類民營經(jīng)濟組織”。可見其使用了排除法和主體屬性列舉法進行定義，將國有參股企業(yè)和外資參股企業(yè)歸入了民營經(jīng)濟范疇。而2013年施行2019年修訂的《合肥市促進民營經(jīng)濟發(fā)展條例》第二條第二款則規(guī)定：“本條例所稱民營經(jīng)濟組織，是指在本市依法設(shè)立或者開展投資、經(jīng)營的，除國有及國有控股以外的內(nèi)資企業(yè)法人、非法人企業(yè)以及個體工商戶等各類經(jīng)濟組織?！笨芍涫菍⑼赓Y企業(yè)一律排除在民營經(jīng)濟組織的范疇之外。綜此可知，我國法律、行政法規(guī)尚未使用民營經(jīng)濟或者民營企業(yè)這個概念，而地方性法規(guī)中雖偶有使用，但要么沒有予以定義，要么定義的內(nèi)涵并不一致。

從憲法和法律的角度看，雖然沒有直接使用民營經(jīng)濟或者民營企業(yè)的稱謂，但存在與其十分相近的概念，如憲法使用的分別有“非公有制經(jīng)濟”“個體經(jīng)濟”“私營經(jīng)濟”，法律中則分別有 “個體工商戶”“合伙企業(yè)”“個人獨資企業(yè)”“中小企業(yè)”等體現(xiàn)民營企業(yè)各組成類別的個體概念。本文所探討的民營經(jīng)濟或者民營企業(yè)，是指非公有制經(jīng)濟中，除了外資企業(yè)之外的其他經(jīng)濟類型和組織。主要考慮是民營企業(yè)在日常用語中一般理解為是指內(nèi)資企業(yè)，且在法律演進上，外資企業(yè)原有“外資三法”進行規(guī)范調(diào)整，2019年頒布《外商投資法》后由該法主要進行調(diào)整，因而與內(nèi)資民營企業(yè)的法制體系有所不同，暫不將其列入討論范圍。在一般的日常敘述上，通常將非公經(jīng)濟和民營經(jīng)濟混用，或者可以說，民營經(jīng)濟就是狹義的非公經(jīng)濟。

二、國家法律法規(guī)關(guān)于民營經(jīng)濟發(fā)展的法制演進

（一）憲法層面的演進

憲法是國家的根本大法，憲法也是民營經(jīng)濟發(fā)展的總綱領(lǐng)?；仡櫄v史，1954年憲法作為新中國成立后的首部憲法，其第五條列舉了四種當(dāng)時主要的生產(chǎn)資料所有制，全民所有制、勞動群眾集體所有制、個體勞動者所有制和資本家所有制，可見當(dāng)時的“民營經(jīng)濟”（個體勞動者所有制和資本家所有制）在憲法中仍然得到承認(rèn)。而隨著1956年快速完成了社會主義三大改造，在生產(chǎn)關(guān)系上追求“一大二公”，片面采取單一公有制。此后直到改革開放之前的特殊年代里，私營經(jīng)濟被禁止發(fā)展，只有零星的個體經(jīng)濟存在。十一屆三中全會之后，我國1982年憲法第十一條承認(rèn)“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟，是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護個體經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家通過行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟”。此時，除個體經(jīng)濟外，尚不承認(rèn)“私營經(jīng)濟”或者“非公有制經(jīng)濟”，且個體經(jīng)濟也僅是補充，對其的態(tài)度是指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督，在限制中允許其存在發(fā)展。到了1988年，憲法修正案增加規(guī)定：“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！彼綘I經(jīng)濟入憲，明顯促進了我國經(jīng)濟的活躍和產(chǎn)品的供給，而該次憲法修正案（共兩條）的另外一條，是增加規(guī)定 “土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，為解決企業(yè)土地要素制約的問題開啟了通道。1993 年憲法修正案共九條，其中六條與經(jīng)濟和企業(yè)制度相關(guān)，包括放棄計劃經(jīng)濟宣布“實行社會主義市場經(jīng)濟”，將“國營經(jīng)濟”修改為“國有經(jīng)濟”，實行所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離等等，使得民營經(jīng)濟發(fā)展的社會法制環(huán)境發(fā)生了極為有利的變化。1999 年憲法修正案：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分?！狈枪兄平?jīng)濟的憲法地位發(fā)生重大變化，從之前的補充地位演進為重要組成部分。同時規(guī)定“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。2004年憲法修改，確認(rèn)了“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”。從過去的“引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”演變?yōu)椤肮膭睢⒅С趾鸵龑?dǎo)”，憲法對非公有制經(jīng)濟的定位發(fā)生了本質(zhì)改變。2018年憲法第五次修正時未對民營經(jīng)濟法律地位作出補充和修改。

綜合我國憲法對于私營經(jīng)濟的演進過程，由不承認(rèn)到承認(rèn)其為“社會主義公有制經(jīng)濟的補充”，再到承認(rèn)其為“社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”，憲法地位步步轉(zhuǎn)變，經(jīng)歷了從“被迫承認(rèn)”到“限制發(fā)展”到“鼓勵發(fā)展”的實踐歷程，體現(xiàn)了我國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的整個過程中人們對私營經(jīng)濟的認(rèn)識所產(chǎn)生的飛躍，表明這是一個充滿希望的制度。

（二）法律層面的演進

除制定和修改憲法外，全國人大及其常委會還制定和修改法律。綜觀全國人大及其常委會制定生效的270多部法律，其中與民營經(jīng)濟和民營企業(yè)關(guān)聯(lián)度較為緊密的主要有《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》《中小企業(yè)促進法》等。其中，《中小企業(yè)促進法》是保護和扶持中小規(guī)模民營經(jīng)濟的主要法律，該法從財稅支持、融資促進、創(chuàng)業(yè)扶持、創(chuàng)新支持、市場開拓、服務(wù)措施等多方面規(guī)定了對中小民營企業(yè)的扶持優(yōu)惠，同時還用“權(quán)益保護”一章專門對增加企業(yè)負(fù)擔(dān)、影響企業(yè)經(jīng)營的亂收費、亂罰款、亂攤派、亂檢查、亂評比以及政府拖欠等行為加以規(guī)制?！逗匣锲髽I(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》對中小微民營企業(yè)的兩種主要形式合伙和個人獨資作了詳細(xì)規(guī)定。這些法律都為民營經(jīng)濟組織之市場競爭主體地位的明確發(fā)揮了重要作用。此外，《公司法》《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》《企業(yè)破產(chǎn)法》《物權(quán)法》《行政許可法》等基礎(chǔ)性民商事和行政法律中，雖然并不直接指向民營經(jīng)濟或集中調(diào)整民營企業(yè)，但民營經(jīng)濟或者民營企業(yè)作為公司企業(yè)的主體類型之一，必然接受其法律規(guī)范調(diào)整。譬如1993年出臺、歷經(jīng)四次修訂的現(xiàn)行《公司法》對民營經(jīng)濟發(fā)展壯大所通過的主要形式有限責(zé)任公司、股份有限公司、上市公司等形態(tài)都作了系統(tǒng)規(guī)定。2017年10月1日《民法總則》施行，對民事法律主體地位進行集中表述，通過第一章第四節(jié)“個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶”、第三章第二節(jié)“營利法人”和第四章“非法人組織”的規(guī)定，分別對個體工商戶、私營企業(yè)法人（公司法人）、個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)等民營經(jīng)濟形態(tài)的法律主體資格作了簡要規(guī)定，并結(jié)合第五章“民事權(quán)利”和第六章“民事法律行為”，為民營經(jīng)濟的正常經(jīng)營活動規(guī)范打下了堅實基礎(chǔ)。

可以說，經(jīng)過數(shù)十年發(fā)展和完善，我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系已為民營經(jīng)濟運營和發(fā)展提供了一個可遵循的全面系統(tǒng)的法律規(guī)范坐標(biāo)系。我國并沒有一部專門規(guī)范或者完全統(tǒng)攝民營經(jīng)濟或者民營企業(yè)發(fā)展的法典，而是由上述諸多具有或緊密或松散聯(lián)系的法律統(tǒng)合形成法律集群來調(diào)整。這個法律集群中的法律，多數(shù)是從20世紀(jì)90年代中期開始制定，如《公司法》是1993年頒布施行，《合伙企業(yè)法》是1997年頒布施行，如果對此進行回溯，我們可以將民營經(jīng)濟立法的時間原點定格到鄧小平南巡時，在此之前，我國經(jīng)濟立法更多集中于外資主體，“外資三法”分別于1979年、1986年、1988年頒布。而1992年鄧小平南巡之后，民營經(jīng)濟法律體系立法的步伐明顯加快。

事實上，除了上述所列舉的民商事法律或者行政法律外，還有一部對民營經(jīng)濟發(fā)展影響頗為深刻的法律，那就是《中華人民共和國刑法》。1979年的刑法是改革開放初期制定的七部法律之一，其中規(guī)定的“投機倒把罪”在較長時間內(nèi)成為懸在民營經(jīng)濟人士頭上的達(dá)摩克利斯之劍。溫州是民營經(jīng)濟的發(fā)祥地，而樂清柳市被認(rèn)為是溫州民營經(jīng)濟的發(fā)祥地，1982年左右，樂清著名的“八大王”多因投機倒把罪遭受牢獄之災(zāi)，個體經(jīng)濟發(fā)展的法制環(huán)境于是呈現(xiàn)肅殺之氣，而其后對這一系列事件轟轟烈烈的平反，又為民營經(jīng)濟的發(fā)展拓開了一條道路，人們放下思想包袱，致力于“辦廠做生意”，溫州經(jīng)濟由此百花爭放，提供了一種獨特的發(fā)展模式。投機倒把罪在1997年的刑法中被廢除，這可以理解為是民營經(jīng)濟發(fā)展與法律演進的雙向弈動。而1997年《刑法》中規(guī)定的非法集資兩罪（非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪），旨在打擊民間集資亂象防范金融風(fēng)險，且在很大程度上確實發(fā)揮了此項作用，但在某些時期的個別案件處理中，該罪名的適用也曾遭受過質(zhì)疑，“達(dá)摩克利斯之劍”的稱號從投機倒把罪頭上取下，放到了非法集資兩罪頭上，典型的比如21世紀(jì)初的河北孫大午案，孫大午作為當(dāng)時國內(nèi)私營企業(yè)500強企業(yè)主和保定市人大代表，由于非法吸存罪被捕入獄，經(jīng)媒體報道后引起廣泛討論。其后2005年，以“國退民進”論點開戰(zhàn)的“郎顧之爭”硝煙彌漫，顧雛軍終于在2008年以虛報注冊資本罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，挪用資金罪三項罪名獲刑，直至2019年4月最高人民法院重審改判其中兩項罪名不成立（虛報注冊資本罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪），該重審判決被解讀為是民營企業(yè)家沉冤得雪。就在此前一年的2018年，“民營企業(yè)家離場”的錯誤論調(diào)一度甚囂塵上，該案啟動重審，頗似當(dāng)年的“平反八大王”事件，給民營企業(yè)家們吃下了一顆定心丸，由此可見刑法及其適用對于民營經(jīng)濟發(fā)展的重大影響。

（三）行政法規(guī)層面的演進

國家層面關(guān)于民營經(jīng)濟立法的另一場域，是國務(wù)院制定的行政法規(guī)。1987年國務(wù)院頒布施行《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》，1988年頒布施行《私營企業(yè)暫行條例》，分別對個體工商戶和私營企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營、監(jiān)督管理等進行規(guī)制，建構(gòu)了當(dāng)時民營經(jīng)濟主體立法的基本體系。兩部條例在規(guī)制對象的確定上有著微妙的銜接，個體工商戶條例第二條第二款中規(guī)定：“個體工商戶可以根據(jù)經(jīng)營情況請一、二個幫手;有技術(shù)的個體工商戶可以帶三、五個學(xué)徒。”據(jù)此計算，個體工商戶最多允許雇工為7人（2個幫手+5個學(xué)徒），而私營企業(yè)條例第二條規(guī)定：“本條例所稱私營企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有、雇工八人以上的營利性的經(jīng)濟組織”，即私營企業(yè)最少雇工8人。以8人之?dāng)?shù)為界來區(qū)分個體工商戶和私營企業(yè)，其理論依據(jù)是馬克思《資本論》第一卷第三篇第九章《剩余價值率和剩余價值量》，認(rèn)為超過8人則“占有工人的剩余價值”，是資本家，而8人以下是請幫手，“介于資本家和工人之間”，不算剝削，由此形成“七下八上”的界線。這一微妙之處，體現(xiàn)了20世紀(jì)80年代立法中政治理論先導(dǎo)的特征，反映了民營經(jīng)濟發(fā)展初期的法制建設(shè)中十分謹(jǐn)慎敏感，擔(dān)心觸碰雷區(qū)的立法心理。

四、民營經(jīng)濟立法完善的初步探思

通過上述對不同法律位階民營經(jīng)濟立法演進過程的闡析，可以得出民營經(jīng)濟的發(fā)展與相關(guān)立法的演進保持著相當(dāng)緊密的關(guān)聯(lián)度，如果沒有法律尤其是憲法承認(rèn)和確立民營經(jīng)濟的法律地位，民營經(jīng)濟就無從立足和發(fā)展，而每一次相關(guān)的修憲或修法，都帶來了民營經(jīng)濟發(fā)展的一次躍升。直至今日，民營經(jīng)濟貢獻(xiàn)了50%的稅收、60%的生產(chǎn)總值、70%的技術(shù)創(chuàng)新、80%的城鎮(zhèn)就業(yè)、90%以上的新增就業(yè)和企業(yè)數(shù)量，撐起了國民經(jīng)濟的“大半壁江山”，其背后是一系列法制演進提供了強大后盾保障，與此同時，法制演進還引發(fā)了一系列政策演進和文化演進，共同滋養(yǎng)著民營經(jīng)濟的發(fā)展。在新時代，民營經(jīng)濟仍將繼續(xù)發(fā)展壯大，相應(yīng)法制也仍將繼續(xù)演進完善，那么，對相關(guān)立法問題我們該做何思考呢，以下作一二論。

在立法理念上，要樹立平等保護、促進發(fā)展的立法理念，確立民營企業(yè)“法無禁止即可準(zhǔn)入”原則，實現(xiàn)各類市場主體訴訟地位平等、法律適用平等、法律責(zé)任平等，保障民營企業(yè)與其他市場主體公平競爭。要確保立法與改革決策相銜接，切實發(fā)揮好立法對推進民營經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)范、引領(lǐng)和保障作用，針對優(yōu)化營商環(huán)境特別是民營經(jīng)濟發(fā)展的新需求，加快立法節(jié)奏和步伐。要通過立法促進構(gòu)建“親”“清”以及“高效”的新型政商關(guān)系，加強政府政務(wù)誠信建設(shè)，確保政府守約踐諾，防止隨意違約毀約等問題。

在立法內(nèi)容上，完善促進民營經(jīng)濟發(fā)展的法律法規(guī)制度，堅持問題導(dǎo)向、精準(zhǔn)立法，重點圍繞民營企業(yè)在市場準(zhǔn)入、產(chǎn)權(quán)保護、投融資、公平競爭等方面遇到的困難問題，進一步落實民營企業(yè)的投資主體地位，全面保護民營企業(yè)物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等各種類型的財產(chǎn)權(quán)。充分保障民營企業(yè)平等獲取土地、貸款等生產(chǎn)要素以及投資補助、貸款貼息等政府投資資金，有效緩解民營企業(yè)生產(chǎn)要素制約和融資難、融資貴等現(xiàn)實瓶頸難題。

在立法手段上，發(fā)揮立、改、廢、釋的各自作用并形成合力。在制定法律法規(guī)的同時，全面清理涉及民營經(jīng)濟發(fā)展的地方性法規(guī)，對限制、阻礙民營經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)容進行修改完善，集中清理現(xiàn)行法律法規(guī)和規(guī)范性文件中有悖于平等保護原則、不利于民營經(jīng)濟發(fā)展的相關(guān)內(nèi)容，及時予以廢止或者修改完善。加強對報備規(guī)范性文件中涉及民營經(jīng)濟發(fā)展政策的主動審查力度，及時糾正有悖于保護民營經(jīng)濟的規(guī)定，積極為民營企業(yè)發(fā)展提供平等法治保障。

在立法體系上，在國家層面的社會主義法律體系已經(jīng)基本形成的情形下，充分發(fā)揮“兩個積極性”中的地方積極性，將立法重心適當(dāng)下移，由省級層面或者市級層面，通過地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章構(gòu)建民營經(jīng)濟發(fā)展促進的制度體系，將成熟有效的規(guī)范性文件轉(zhuǎn)化上升為法規(guī)或規(guī)章，用法規(guī)規(guī)章的剛性和穩(wěn)定性提升民營經(jīng)濟主體對地方法治化營商環(huán)境的信心。

在立法過程上，健全充分聽取民營企業(yè)意見的立法工作機制。高度重視民營企業(yè)家代表涉及立法工作的議案辦理，注重從議案中選取立法計劃建議項目。起草、審查涉及企業(yè)權(quán)益的法律法規(guī)，通過實地調(diào)研、召開座談會等多種方式，專門聽取民營企業(yè)的意見，全面了解其利益訴求并在制度設(shè)計中充分考慮。要把征求工商聯(lián)、行業(yè)協(xié)會和商會的意見作為重要環(huán)節(jié)，必要時對相關(guān)企業(yè)、行業(yè)協(xié)會和商會開展立法調(diào)研。對征求意見中民營企業(yè)反映比較集中的意見，通過有效渠道及時反饋研究采納情況。

在立法宣傳上，要善于策劃、組織和做好宣傳引導(dǎo)工作，根據(jù)法規(guī)涉及的領(lǐng)域和熱點、亮點問題，正確全面地宣傳法規(guī)的立法原則和精神，放大立法效應(yīng)，營造全社會關(guān)心、支持民營經(jīng)濟發(fā)展的良好氛圍。

（作者單位：溫州市人大常委會法工委）